最高法院刑事判決 一○四年度台上字第三五八九號
上 訴 人 黃順廷
彭小芳
上 列一 人
選任辯護人 陳鴻飛律師
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等
法院中華民國一０四年六月十六日第二審判決（一０三年度上訴
字第三三九二號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署一０二年
度偵字第八五六四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於黃順廷如其附表一編號2至3共同販賣第三級毒品、4共同販賣第二級毒品、5至6轉讓偽藥、7轉讓禁藥，及彭小芳部分均撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由
一、撤銷發回（黃順廷如原判決附表《下稱附表》一編號2至3共 同販賣第三級毒品、4 共同販賣第二級毒品、5至6轉讓偽藥 、7轉讓禁藥，及彭小芳）部分：
本件原判決撤銷第一審關於上訴人黃順廷如附表一編號2至7，及上訴人彭小芳部分之科刑判決，改判仍論上訴人等共同販賣第三級毒品二罪刑（詳如附表一編號2、3所示）、共同販賣第二級毒品罪（同時觸犯販賣第三級毒品罪，詳如附表一編號4 所示），及仍論處黃順廷轉讓偽藥二罪刑、轉讓禁藥罪刑（詳如附表一編號5至7所示），固非無見。
惟查：（一）、原判決認定上訴人等有附表一編號4 所示之共同同時販賣MDMA一顆及愷他命約五克予李建德之犯行，並說明其等此部分犯行，應依想像競合犯關係從一重論以販賣第二級毒品處斷（見原判決第二十四、二十九頁），但於附表一編號4 主文欄內竟諭知「黃順廷共同販賣第三級毒品」、「彭小芳共同販賣第三級毒品」（見原判決第四十三頁），已有主文與事實及理由矛盾之違誤，且彭小芳所犯販賣第二級毒品罪，依毒品危害防制條例第四條第二項之規定，其法定本刑為無期徒刑或七年以上有期徒刑，如無減輕原因時，應在有期徒刑七年以上之範圍內自由裁量，方為合法。而原判決既認彭小芳並無上開條例第十七條第二項及刑法第五十九條等減輕其刑規定之適用（見原判決第三十、三十二頁），則在無其他減輕其刑原因下，原判決竟量處有期徒刑五年二月，較最輕本刑有期徒刑七年為低之刑，自有適用法則不當之違法。（二）、為契合個人責任原則及罪責相當原則，共同犯罪所得之物之沒收、追徵其價額或以財產抵償，應就各共同正犯實際分得之數為之，此為本院最近一致之見解。至於各共同
正犯有無犯罪所得，或實際犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查結果認定之。原判決認定上訴人等有附表一編號2、3所示之共同分別以新台幣（下同）一千九百元、一千元販賣愷他命予李建德、陳佑瑜，編號4 所示之共同以一千九百元同時販賣MDMA及愷他命予李建德之犯行，而對於上訴人等上開三次犯行之所得財物，均為連帶沒收及連帶以財產抵償之諭知（見原判決第四十二、四十三頁），依上開說明，於法即有違誤。（三）、原判決於附表一編號5至7係依藥事法第八十三條第一項論處黃順廷轉讓偽藥（愷他命）二罪刑、轉讓禁藥（MDMA）罪刑（見原判決第四十三至四十五頁）。但於事實僅記載黃順廷無償轉讓第三級毒品愷他命、第二級毒品MDMA予彭小芳施用（見原判決第三頁），並未明白認定黃順廷係明知愷他命、MDMA為偽藥、禁藥而轉讓，且於審判期日亦未就此為調查、訊問（見原審卷㈡第九十一頁背面），又於理由內僅說明「安非他命類」藥品經列入「禁藥」管理（見原判決第三十至三十一頁），就黃順廷所轉讓之愷他命如何認係屬藥事法之「偽藥」，及其如何明知愷他命、MDMA分別為藥事法之「偽藥」、「禁藥」而轉讓均未說明所憑之證據及認定之理由，遽論以上開二罪名，所踐行之訴訟程序於法有違，亦有判決理由不備之違法。以上或為上訴人等上訴意旨所指摘，或為本院得依職權所調查之事項，應認原判決關於黃順廷如附表一編號2至3共同販賣第三級毒品、4共同販賣第二級毒品，5至6轉讓偽藥、7轉讓禁藥，及彭小芳部分均有撤銷發回之原因。二、上訴駁回（黃順廷如附表一編號1）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決撤銷第一審關於黃順廷如附表一編號1 所示之販賣第三級毒品部分之科刑判決，改判仍論處黃順廷販賣第三級毒品罪刑（累犯），已詳敍其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由。黃順廷不服提起上訴。
惟查：刑之量定，係法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第五十七條所列各款事項而未逾越法定刑度，即難謂違法。原判決就黃順廷所犯上開販賣第三級毒品罪，於依刑法第四十七條累犯規定加重其刑（無期徒刑除外），再依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑後，已依行為人之責任為基礎，詳為說明如何審酌刑法第五十七
條各款情事，而量處有期徒刑五年四月之理由（見原判決第五頁）；經核並無濫用量刑權限之違法。黃順廷上訴意旨指量刑有失比例原則之違法云云，係就原審裁量權之適法行使，加以爭執，應認其關於如附表一編號1 部分之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○四 年 十一 月 二十六 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 賴 忠 星
法官 呂 丹 玉
法官 吳 燦
法官 洪 昌 宏
法官 蘇 振 堂
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 十二 月 一 日
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