最高法院刑事判決 一○四年度台上字第三五七三號
上 訴 人 黃祺榮
選任辯護人 林勝木律師
上列上訴人因違反食品安全衛生管理法等罪案件，不服台灣高等
法院台南分院中華民國一○四年六月二十四日第二審判決（一○
四年度上訴字第三五○號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署
一○三年度偵字第二六九二、一一五三○、一一五三一、一二一
一一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、關於原判決事實欄二部分：
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非 以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應 以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書 狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則 或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定 得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上 訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審依調查證據結 果為綜合判斷，認定上訴人黃祺榮有原判決事實欄二所載犯 行明確，因而維持第一審論處其幫助犯民國一○三年二月五 日修正公布之食品安全衛生管理法（修正前為食品衛生管理 法）第四十九條第一項之違反同法第十五條第一項第十款食 品添加未經中央主管機關許可之添加物，不得販賣規定之罪 ，量處有期徒刑四月，如易科罰金，以新台幣（下同）一千 元折算一日部分之判決，駁回其在第二審關於此部分之上訴 。已詳述其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心 證理由，所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，形式上尚 無足以影響判決結果之違背法令情形存在。
二、上訴意旨略稱：㈠上訴人係○○食品原料有限公司（前為台 榮工業原料有限公司，下稱○○公司）業務員，自九十三年 間起即持續出售「低亞硫酸鈉」（俗稱「保險粉」，Sodium Hydrosulfite，化學主要成份為二氧化硫，用途為抗氧化劑 、漂白劑，下稱「保險粉」）予○○為，迄一○三年一月十 七日止，未曾間斷，認上訴人有幫助○○為違反修正前食品 衛生管理法第十五條第一項第十款之行為，而犯同法第四十 九條第一項之罪，屬集合犯應以一罪論。又販賣行為屬行為 犯，應以上訴人為最後一次販賣行為之一○三年一月十七日 為行為終止時，與結果何時發生無涉，縱食品衛生管理法嗣 後於一○三年二月五日再行修正為食品安全衛生管理法，亦
無從回溯適用於上訴人修法前之違法行為，原判決逕將上訴 人於一○三年二月五日修法前接續之販賣行為，以修正後較 重之食品安全衛生管理法第四十九條第一項之刑度論處罪刑 ，違背法令。㈡本件正犯鄭保安經第一審判處應執行有期徒 刑五月，如易科罰金以一千元折算一日，緩刑二年，應於判 決確定之日起三月內，向公庫支付五萬元確定。上訴人僅為 幫助犯，第一審判處應執行有期徒刑六月，如易科罰金以一 千元折算一日，原審竟予維持，駁回上訴人之上訴。所處刑 度較正犯為重，且未為緩刑宣告，顯然輕重失衡，原判決有 理由矛盾之違法。
三、惟查：
㈠幫助犯係從屬於正犯而成立，以正犯已經犯罪為要件，故幫 助犯並非其幫助行為一經完成，即成立犯罪，必其幫助行為 或其影響力持續至正犯實施犯罪始行成立，有關追訴權時效 ，告訴期間等，亦自正犯完成犯罪時開始進行，是否合乎減 刑要件，有無減刑條例等相關法律之適用，亦應以該時點為 準據。原判決以上訴人為○○公司業務員與製造販賣豆芽菜 業者○○為（已判刑確定）均明知「保險粉」不得用於豆芽 菜之漂白或防腐用途，仍自九十三年間起即持續出售「保險 粉」予○○為，由○○為或其僱用負責清洗豆芽菜之鄭保安 （已判刑確定），在台南市○○區○○街○○○巷○○○號 設置之豆芽菜生產製造工廠，將生產熟成之豆芽菜浸泡於添 加「保險粉」之水中，清洗後撈出，販賣予不特定攤商或機 關，於一○三年一月十五日為台南市政府衛生局獲報查獲後 ，○○為因客戶反應賣相變差，又再向上訴人購入「保險粉 」，自一○三年一月十九日晚上十時許起，至同年二月十二 日止，由○○為或鄭保安在上址工廠，將豆芽菜浸泡於添加 「保險粉」之水中，清洗後撈出，販賣予不特定攤商或機關 。因認上訴人所為之販賣「保險粉」行為係幫助○○為、鄭 保安違反食品安全衛生管理法第十五條第一項第十款之規定 ，犯同法第四十九條第一項之罪之幫助犯。按諸前開說明， 上訴人為幫助犯須待正犯成立犯罪始成罪，原判決以正犯邱 爾為、鄭保安之犯罪時間為上訴人成立犯罪之時間，據為適 用法律之依據，於法自無違誤。
㈡集合犯固因其行為特質而評價為包括一罪，然並非所有反覆 實行之行為，皆一律認為包括一罪，仍須從行為人主觀犯意 ，自始係基於概括性，行為之時空上具有密切關係，且依社 會通念，認屬包括之一罪為合理適當者，始足當之，否則仍 應依實質競合予以併合處罰。尤以行為經警查獲時，其反社 會性已具體表露，行為人已有受非難之認識，其包括一罪之
犯行至此終止，如經司法機關為相關之處置後，猶再犯罪， 則主觀上顯係另行起意，客觀上其受一次評價之事由亦已消 滅，自不得再以集合犯論。原判決已敘明，○○為與上訴人 於一○三年一月十五日第一次為警查獲後，二人已有上開行 為應受非難之認識，渠等第一次為警查獲前之犯行受集合犯 一次評價之事由已消滅，嗣僅因客戶反應豆芽菜賣相不佳， ○○為復向上訴人訂購「保險粉」，上訴人另行起意再度以 幫助犯之犯意販賣「保險粉」與○○為，原判決事實欄二再 次販賣「保險粉」之行為自不得再與事實欄一之犯行合併論 以一罪，而應就事實欄二之犯行另以集合犯論一罪，且二罪 應予分論併罰，尚無不合。上訴意旨指摘原判決未就上訴人 之全部行為合併論以一集合犯，違背法令，顯非適法之上訴 第三審理由。
㈢刑之量定，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已 以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第五十七條各款所列情 狀而未逾越法定刑度，即不得任意指摘為違法，以為第三審 上訴之理由。原判決以：鄭保安係○○為僱用負責清洗豆芽 菜之工人，上訴人販賣「保險粉」，對「保險粉」之銷售， 有一定之專業認識，鄭保安固與○○為成立共同正犯，然就 本件犯罪情節，上訴人販賣「保險粉」行為對社會產生之危 害性顯較鄭保安為重。因而認第一審就鄭保安所量之刑較上 訴人為輕，並予緩刑之諭知，並無輕重失衡之情；並認第一 審關於上訴人量刑，已依刑法第五十七條之規定，以其責任 為基礎，審酌其一切犯罪情狀量處其刑，所量之刑為適當， 因而維持第一審對上訴人之量刑及定應執行刑，就上訴人所 指幫助犯量處之刑較正犯為重，有失衡平云云，如何不可採 ，已詳為說明，均屬原審裁量權之適法行使，不容任意指為 違法。
四、綜上，上訴意旨指摘原判決違背法令，核與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形不相適合。依首揭說明，本件此部 分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。
貳、關於原判決事實欄一部分：
上訴人提起本件上訴，未聲明一部上訴，依刑事訴訟法第三 百四十八條第一項規定視為全部上訴，其所為違反一○二年 六月十九日修正公布之食品衛生管理法第十五條第一項第十 款之規定，犯同法第四十九條第一項之罪之幫助犯部分，係 屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之不得上訴第三審案件 ，既經第二審判決，上訴人猶對之提起上訴，難認為合法， 應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○四 年 十一 月 二十五 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 王 居 財
法官 呂 永 福
法官 謝 靜 恒
法官 林 清 鈞
法官 王 敏 慧
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 十二 月 三 日
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