最高法院刑事判決 一○四年度台上字第三五七○號
上 訴 人 修嘉徽
選任辯護人 杜英達律師
陳彥任律師
上列上訴人因違反期貨交易法案件，不服台灣高等法院台中分院
中華民國一○四年七月二十三日第二審更審判決（一○三年度重
金上更㈠字第八號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十八
年度偵字第八七九七、一六九四一、二九八五一號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人修嘉徽上訴意旨略稱：㈠、原判決認定上訴人犯期貨交易法第一百十二條第四、五款二罪，應依想像競合關係從一重論以該條第四款之罪，惟並未說明如何依刑法第三十五條規定比較輕重後，從一重處斷，自有判決理由不備之違法。㈡、依期貨顧問事業設置標準第二條規定，期貨顧問事業之成立以行為人「獲取報酬」為要件，但原判決對於上訴人所經營之PROGRESS BANK FINANCIAL GROUP 公司（下稱PBFG公司）是否有因提供外匯保證金交易相關資訊而獲取報酬之認定，前後矛盾，有判決理由矛盾及判決違反論理法則之違誤。㈢、上訴人並未受期貨商委任，亦無以交易輔助人身分與期貨商約定招攬期貨交易人，從事期貨交易、代理期貨商接受期貨交易人開戶、接受期貨交易人期貨交易之委託單並交付期貨商執行、通知期貨交易人繳交追加保證金及代為沖銷交易與其他經行政院金融監督管理委員會（下稱經管會）核准之有關業務，並向期貨商收取報酬。然原判決未說明理由，逕依證券商經營期貨交易輔助業務管理規則第二、三條之規定，認定上訴人違反期貨交易法第一百十二條第五款之非法經營其他期貨服務事業罪，有判決不備理由及判決適用法則不當之違法。㈣、原判決於量刑時未考量上訴人多次陳明願提出新台幣（下同）二千五百六十二萬七千元之鉅額公益金，且願接受二百四十小時義務勞務之犯後態度，有判決不備理由之違誤等語。
惟查：證據之取捨、事實之認定，乃事實審法院職權行使之範圍
，事實審法院經調查證據之結果，本於確信，依自由心證之取捨證據，苟其取捨，與經驗法則或論理法則無違，即不得任意指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。本件原判決認定上訴人有原判決事實欄所載之未經許可擅自經營槓桿交易商、期貨顧問及其他期貨服務事業之犯行，因而撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，改判依刑法想像競合規定從一重論其共同犯期貨交易法第一百十二條第四款之非法經營槓桿交易商罪，處有期徒刑二年四月，併科罰金三百萬元，並諭知相關沒收從刑及罰金易服勞役之折算標準。係以：上訴人之自白，原判決理由二、㈡所列同案被告、證人及專家鑑定證人之證詞、理由二、㈢所列之書證，及理由二、㈣所列之物證等證據資料，為綜合之判斷。已詳細敘述其所憑之證據及認定之理由，所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，並無採證或認定事實違背經驗法則或論理法則，或其他違背法令之情形。另查：㈠、刑法第三十五條係就主刑種類不同，或同種之刑，其主刑高度有異或有無選科、併科之刑者，定其刑之輕重，必主刑有前揭差異，始有依該條定刑之輕重必要。而一行為觸犯數罪名者，為想像競合犯，應從一重處斷，刑法第五十五條前段定有明文。所謂從一重處斷，應就所犯之數罪中，擇其所犯法條之本刑最重之一罪處罰，若所犯法條相同，而可就其構成要件之基本犯罪區別其輕重者，仍應以其基本犯罪之本刑最重者處罰，倘所犯各罪輕重相等者，始應審酌犯罪情節，擇一處斷。查上訴人所犯期貨交易法第一百十二條第四、五款二罪，其主刑輕重相等，原判決已於理由三、㈤、⒈、⑶內說明上訴人所犯上開二罪，宜依想像競合之關係論以一罪，而從一情節較重之期貨交易法第一百十二條第四款之非法經營槓桿交易商罪處斷，於法並無不合，縱其未說明何以該非法經營槓桿交易商部分情節較重，略有微瑕，亦不影響全案之情節及判決之本旨，自不得據為上訴第三審之適法理由。㈡、原判決亦於理由三、㈠、⒎及⒏內說明，依期貨顧問事業設置標準第二條第一項規定，期貨顧問事業指為獲得報酬，經營或提供期貨交易之分析、判斷建議者。而所稱報酬，包含直接或間接自委任人或第三人取得之任何利益。本件係由上訴人出資設計外匯保證金交易平台，使投資人透過該平台取得各項投資相關文件之下載、外匯即時報價資訊、不同貨幣之技術分析、買賣點提示等資訊做為客戶交易之參考，其內部經營並由同案被告趙元成負責業務拓展、代理商訓練、外匯投資講習分析，外部經營模式則係舉辦外匯講座、吸收有意願成為代理商之人負責招攬投資人，並收取手續費，且依客戶累積交易量之多寡退佣百分之三十至百分之七十四予各所屬代理商或介紹人，如何符合期貨交易法所謂經營期貨顧問事業之要件。另證券商兼營期貨輔助業務係視為其他服務事業之一種，此觀證券商經營
期貨交易輔助業務管理規則第二條第一項規定：「證券商經營期貨交易輔助業務者為期貨服務事業，應經金融監督管理委員會之許可。」即可明瞭。本件上訴人確有以在台灣成立之公司，未經許可成立境外公司之服務中心名義，僱用他人接受投資人之開戶、透過電腦網路平台投單委託交易等行為，即構成期貨交易法第一百十二條第五款所稱之其他期貨服務事業。目前實務係將期貨交易輔助人定義為協助期貨經紀商招攬客戶，並接受客戶下單，再轉單給期貨經紀商。而依證券商經營期貨交易輔助業務管理規則第二條第三項固規定，「證券商兼營期貨經紀業務者，不得申請經營期貨交易輔助業務」，惟該規定僅係禁止證券商有兼營期貨經紀、期貨交易輔助業務等多項業務之行為，非謂上開二項業務之兼營有何本質上不相容而無法併存之處。又專家證人伍忠謙於原審審理時雖證稱：期貨交易輔助人，英文就是「INTRODUCING BROKER」，簡稱「IB」，是一個仲介，國內可以做期貨交易輔助人就是證券商，證券商如果兼營期貨業務的話，就不能做期貨交易輔助人，因為他不會把客戶仲介給自己等語，惟其同時亦證稱：如果一個外匯經紀商把自己的客戶轉介給其他的外匯經紀商，理論上是可能的等語，另專家證人涂秋玲於第一審審理時證稱：目前只有准證券商可以做期貨交易輔助人，就是去招攬客戶、幫客戶開戶、轉單、追繳保證金、強制沖銷這些。PBFG公司提供交易平台仲介客戶，此部分係屬期貨交易輔助業務，等於他介紹客戶給國外的外匯經紀商，是IB的概念等語，是上訴人所為，應構成經營其他期貨服務事業無訛等語。經核尚無不合，上訴意旨㈡、㈢係就原審採證認事職權之適法行使及原判決已明白論斷之事項，並重為事實上之爭執，任意指摘原判決違法，均難認係適法之第三審上訴理由。㈢、刑罰之量定，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷，倘以被告之責任為基礎，審酌刑法第五十七條所列事項而為刑之量定，若未逾越法定刑度，亦未濫用其權限，即無違法。原判決審酌上訴人曾任職於國內銀行之金融交易部門從事外匯保證金交易業務，對於外匯保證金交易規則及制度當知之甚詳，竟擅自未經許可非法經營槓桿交易商、期貨顧問及其他期貨服務事業，提供槓桿倍數高達百倍之高風險投資工具供投資人參與追逐高獲利，無視政府多年來建立公平、合理、安全之金融交易環境之努力，在逸脫金融管制之情形下，吸引為數眾多之人參與高風險之投資，經營之時間長達六年餘，投資人陸續投入之保證金換算成新台幣約高達十餘億元，所收取之交易手續費依上訴人自承其獲得其中百分之十八至百分之二十四手續費共約美金一百七十七點八九萬元，破壞社會金融秩序深，惟上訴人犯後大致坦承違反期貨交易法犯行，尚見
悔意，且於案發後亦於平台交易終止後，積極委任律師逐一處理相關參與投資人剩餘部分保證金返還事宜，再參酌上訴人之犯罪動機、目的、手段、於本案中所扮演分工之角色、領取之報酬及其品性、生活狀況、智識程度、犯罪所生之損害等一切情狀，而量處如前揭所示之刑期。既未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，核屬原審量刑職權之合法行使。上訴意旨㈣指摘原判決量刑失當，自屬無據。至於其他上訴意旨，均係就原審已調查及依憑卷證資料所為採證認事職權之合法行使，以及原判決已論列說明之事項，依憑己見，任意指為違法，並重為事實之爭執，殊與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認其上訴不合法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○四 年 十一 月 二十五 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 王 居 財
法官 呂 永 福
法官 林 清 鈞
法官 王 敏 慧
法官 謝 靜 恒
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 十二 月 二 日
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