最高法院刑事判決 一○四年度台上字第三五六五號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 薛智仁
選任辯護人 陳鴻琪律師
被 告 陳建志
上列上訴人等因被告等殺人案件，不服台灣高等法院中華民國一
○四年六月三日第二審判決（一○四年度上訴字第三六五號；起
訴案號：台灣新北地方法院檢察署一○三年度少連偵字第一三九
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
壹、檢察官上訴部分
一、此部分上訴意旨略以：（一）、證人簡崇源、詹柳生及少年 林○澈、詹○凱、陳○勝、丁○宏（以上四人基本資料皆詳 卷）等人，在警詢時，都供稱「有四人」持棍棒毆打被害人 林○楷（基本資料詳卷）；而少年林○志（基本資料詳卷） 於警詢時，亦稱另上訴人即被告乙○○接到一通電話，說要 支援，我就覺得要去打架了，當時另被告甲○○拿一支球桿 給我，甲○○（自己）拿鐵棒，另一名我不認識的男子也拿 鐵棍等語，足見林○志和乙○○、甲○○等人在趕至系爭命 案現場前，已經具有犯意聯絡；參諸乙○○在偵查中，供證 ：甲○○等人拿鐵棍往被害人頭部打，被害人跌倒在地，這 期間，林○志就拿撞球桿給我，我就拿桿往被害人背部打三 、四下等語，可見林○志和乙○○、甲○○尚有行為之分工 。詎原審未加詳查，逕行認定林○志是否有毆打被害人之犯 意，「仍屬不明」，且祇因林○志未出手毆打，即認為難以 認定林○志「有殺人之犯意」，顯然查證未盡，並有認定事 實與上揭供述證據不相符合之違誤云云。
二、惟查：證據之取捨、證明力之判斷與事實（含何人或多少人 為共同正犯）之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權 ，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法
則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項 規定甚明，自無由當事人任意指摘為違法，而資為其適法上 訴第三審理由之餘地。又法院認定事實，並不悉以直接證據 為必要，其綜合各項調查所得之直接、間接證據，本於合理 之推論而為判斷，要非法所不許。再同法第三百七十九條第 十款所稱應於審判期日調查之證據，係指與待證事實具有重 要關係，在客觀上認有調查之必要性，且有調查之可能性， 為認定事實、適用法律之基礎者而言，若事實已臻明確，或 調查途徑已窮，自無庸為無益之調查，亦無未盡調查證據職 責之違法可言。
原判決業於其理由貳－二－（四）內，首先指出林○志和被 害人並不相認識，且遍觀全卷，無有證據顯示林○志有與乙 ○○、甲○○、張○瑞（基本資料詳卷，由少年法庭處理） 共同謀議殺害被害人之情，參諸陳○勝在第一審到庭供證： 我有向乙○○說對方似乎有帶刀，所以林○志和乙○○等人 到公園時，手中也均拿武器等語，則林○志持撞球桿，究竟 係出於要防身，或攻擊、殺人之意思，仍有不明；再參諸簡 崇源在偵查中，堅稱：祇見三人打被害人，另一持棍棒者「 可能在閃躲」；張○瑞在第一審作證，亦謂：林○志不敢打 被害人；上揭各證人更一致指稱：出手者僅薛志仁、甲○○ 及張○瑞三人，林○志「並未出手」等各語，自難認定林○ 志係具有殺人犯意之共同正犯。
以上非但有各項證據資料在案可稽，自形式上觀察，其認定 並不違背經驗法則、論理法則。此部分上訴意旨置原判決已 明白論敘之事項於不顧，就屬原審採證認事職權之適法行使 ，遽指違誤，為單純之事實爭議，核非適法之第三審上訴理 由。何況縱然林○志成立共同正犯，於乙○○、甲○○各別 所應負之罪刑，亦無何影響，參照刑事訴訟法第三百八十條 規定法理，亦無許憑為合法之第三審上訴理由。 依上說明，應認此部分上訴為違背法律上之程式，予以駁回 。
貳、乙○○上訴部分
一、此部分上訴意旨略為：我患有「適應障礙、邊緣性智能不足 」之精神疾病（按係多年前之情，於本件事發時不能證明仍 有），原審未加斟酌，憑為量刑減輕之因素，難謂無判決理 由不備之違失云云。
二、宣告刑之擇定，係屬實體法賦予法院得自由裁量之事項，此 項裁量職權之行使，倘以被告（行為人）之責任作為基礎， 斟酌刑法第五十七條之量刑因素，於法定刑範圍之內量定， 客觀上無明顯濫權或失當者，即應予以尊重，無所謂違法情
形存在。
三、原判決業於理由叁－一內，載敘：乙○○係成年人，對於猶 屬少年之被害人，出於不確定故意予以殺害死亡，有兒童及 少年福利與權益保障法第一百十二條第一項之適用。復於其 理由肆內，說明第一審以上訴人之責任為基礎，審酌乙○○ 與被害人既互不相識，亦素無仇恨，竟與甲○○分別持球桿 、鐵棍毆打被害人，且下手兇狠，致被害人因傷重而死，又 迄今未能與被害人家屬達成和解，且就如何毆打被害人之情 節多有閃躲等一切情狀而為量刑，處有期徒刑十八年，原判 決予以維持，既未逾法定刑度，亦無濫用裁量權之情形，要 難指為違法。
此部分上訴意旨，任憑己意，就屬原審量刑職權之適法行使 ，妄為指摘，難謂已經符合首揭法定上訴要件。依上說明， 應認其上訴亦為違背法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○四 年 十一 月 二十五 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 花 滿 堂
法官 韓 金 秀
法官 蔡 國 在
法官 胡 文 傑
法官 洪 昌 宏
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 十一 月 二十七 日
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