最高法院刑事判決 一○四年度台上字第三五三六號
上 訴 人 邱冠融
黃恒毅
王意婷
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等
法院台中分院中華民國一○四年八月十三日第二審判決（一○四
年度上訴字第五六五號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一
○三年度偵字第二六一八○號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人邱冠融上訴意旨略以：㈠邱冠融將摻入第三級毒品愷他命之香菸，無償轉讓予高承翊，摻入行為，僅是施用方法，並非對愷他命之原料為製造、加工、化合、混合，而創製成新製品之行為，顯然不該當藥事法第二十條第一款規範之「製造」，原審不察，竟囿於愷他命成分為管制藥品，遽認該當於藥事法第八十三條第一項轉讓偽藥罪云云，有適用法則不當之違誤。㈡邱冠融供出毒品來源之上手廖恩齊，經黃恒毅、王意婷結證屬實，原審徒以邱冠融毒品來源上手廖恩齊因另案羈押，不探究其遭起訴之犯罪事實，與邱冠融供述之犯罪事實是否為同一案件，即不適用毒品危害防制條例第十七條第一項減輕其刑之規定，有判決不適用法則及應予調查之證據未予調查之違法。廖恩齊遭起訴之犯罪事實，並未包括其販賣愷他命予邱冠融部分，其此部分犯行乃經邱冠融供出，應是起訴之犯罪事實以外另一新的販賣毒品行為。台灣台中地方法院檢察署函覆第一審固謂一○三年度他字第七八一七號案件仍在偵辦中，未有足夠事證提起公訴云云；惟查廖恩齊販賣第三級毒品予邱冠融之犯行，除邱冠融指認外，亦經黃恒毅、王意婷於第一審證實，以當時廖恩齊已遭羈押，則檢、警緝獲廖恩齊應屬當然，邱冠融應有毒品危害防制條例第十七條第一項減輕其刑規定之適用。原審不察，有應調查證據未予調查之違法。㈢原審未適用刑法第五十九條規定，酌減邱冠融之刑度，有判決不符比例原則之違法。邱冠融於偵查、審理期間，就原判決附表（下稱附表）一所示犯行坦承不諱，犯後態度良好，僅一時認識不清，誤觸法網；所販賣愷他命數量不多、
對象僅七人、每次販賣所得金額僅新台幣（下同）一千元至八千元間，相較其他重大毒品案件而言，尚非重大；與一般大毒梟亦有差異。本案偵查期間，積極協助檢、警緝獲另一販毒者高明助，益證有悔悟之心，苟量處邱冠融減刑後之法定最低度刑，客觀上仍有情輕法重，而足以引起一般人憫恕之情。原審未察，遽認邱冠融無刑法第五十九條規定之適用，不符比例原則。上訴人黃恒毅上訴意旨略以：黃恒毅在第一審供出毒品前手林有宏（綽號小右）並經承審法官依法告發及囑託內政部警政署刑事警察局中部打擊犯罪中心偵辦。嗣黃恒毅於原審具狀聲請向該中心查詢偵辦結果，原審竟以無調查必要為由，不予調查，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。內政部警政署刑事警察局中部打擊犯罪中心偵查第六大隊第二隊於民國一○四年八月二十日破獲與黃恒毅共犯本案之正犯即毒品供應者林有宏，移送台灣台中地方法院檢察署羈押禁見，原審以主觀臆測認無調查之必要，倉促審結並於同年月十三日宣判，棄置黃恒毅證據調查之聲請，以至黃恒毅無法獲邀減輕其刑之寬典，難認允當。林有宏於同年月二十日遭逮捕歸案，顯見相關單位早已掌握明確事證，對於偵查結果並非不能期待，足以動搖原判決就犯罪事實之認定。法院自不得以主觀心證認偵查機關調查不易，即放棄嚴格證明，原審有應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤。上訴人王意婷上訴意旨略以：㈠王意婷自始自白全部犯行，態度良好，有正當工作，並非以販賣毒品維生，販賣第三級毒品之次數僅二次，且係受男友黃恒毅之指示交付毒品及收取價金，總金額不過二萬三千八百元，對象僅一人，並非主動進行交易，亦未獲取利益，販毒所得均交予黃恒毅，因年僅二十二歲，社會歷練未深，未敢拒絕黃恒毅之要求。現今刑罰概念重在教育，不在懲罰，王意婷無任何前科，素行良好，因一時失慮鑄下大錯，經此偵、審程序，已知所警惕，原審未宣告緩刑，違反比例原則。相較於同案被告之犯罪情節、所生危害及販賣毒品次數與所得，均較王意婷犯情嚴重，原判決論處邱冠融、黃恒毅、矯豪倫各有期徒刑五年、五年六月及三年十月，卻科處王意婷有期徒刑二年，對王意婷之量刑失之過重。王意婷所犯二罪係在短時間內為之，雖不符集合犯、接續犯之概念，然相較於長期有計畫，販賣數量龐大的毒販而言，在評價上，仍有所區別。原審未慮上情，量處之刑度與其犯罪情節與刑罰之裁量顯非均衡，違背罪刑相當原則、比例原則。㈡王意婷無前案紀錄，素行良好，目前擔任髮型設計師，有正當工作，需依進度進修，以晉階更高層之職務。且為家中經濟支柱，年老雙親均賴王意婷照養，因本案之衝擊，除自己遭旁人異樣眼神外，家人更無端受到風言風語，陷入無限的懊悔，既經量刑教訓，諒無再犯之虞，顯有依法宣告緩刑之條件。原審未審酌王意婷是
否以暫不執行刑罰為適當，准予緩刑之宣告，有悖於鈞院實務見解而違背法令云云。
二、惟查原判決依憑上訴人邱冠融、黃恒毅、王意婷於警詢、偵查、審理時之自白，證人張格維、林誠、李明宏、林僑霞、陳羿翰、歐國揚、邱顯瑞、張哲瑜、邱科傑、高承翊、黃恒毅、矯豪倫、王意婷、林坤寶之證言，扣案邱冠融所有蘋果廠牌白色行動電話一支（含ＳＩＭ卡），黃恒毅所有蘋果廠牌白色行動電話一支（含ＳＩＭ卡）、電子磅秤一台、夾鏈袋一包及尚未及售出之第三級毒品愷他命十三包（含包裝袋十三只，驗餘淨重共一百二十五點二公克），及其所有之現金十三萬六千九百元，王意婷所有供犯罪所用之蘋果廠牌行動電話一支（含ＳＩＭ卡），證人張格維所有向邱冠融購得之愷他命三包等物，卷附行動電話門號○○○○○○○○○○號、○○○○○○○○○○號、○○○○○○○○○○號之申租人資料，且有行動電話門號○○○○○○○○○○號、○○○○○○○○○○號、○○○○○○○○○○號、○○○○○○○○○○號、○○○○○○○○○○號、○○○○○○○○○○號申請人資料，及行動電話門號○○○○○○○○○○號於一○三年四月九日至一○三年四月十三日通聯紀錄，如附表二（一）所示之通訊監察譯文，台灣台中地方法院核發之一○三年度聲監字第一三二五號通訊監察書及附表、一○三年度聲監續字第一三三六號通訊監察書及附表、一○三年度聲監字第一一四四號通訊監察書及附表、一○三年度聲監續字第一一八五號通訊監察書及附表、一○三年度聲監續字第一三三七號通訊監察書及附表，邱冠融台灣台中地方法院一○三年聲搜字第二○一八號搜索票、台中市政府警察局第三分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表，黃恒毅居處之扣案物品相片、台中市政府警察局第三分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表，王意婷之台中市政府警察局第三分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表，證人張格維之扣案物愷他命三包照片、台中市政府警察局第三分局搜索筆錄及扣押物品目錄表，內政部警政署刑事警察局一○三年十二月一日刑鑑字第○○○○○○○○○○號鑑定書，內政部警政署刑事警察局一○三年十一月十二日刑鑑字第○○○○○○○○○○號鑑定書，車牌號碼○○○○－00號自小客車車籍資料，證人歐國揚與黃恒毅於一○三年八月十五日交易之路口監視器錄影畫面翻拍照片，證人邱顯瑞之行動電話螢幕翻拍之通聯紀錄畫面照片，翻拍證人高承翊之行動電話螢幕有關微信帳號玫瑰帶刺畫面照片，翻拍黃恒毅行動電話螢幕有關微信帳號零界限畫面照片，行動電話門號○○○○○○○○○○號申租人資料，附表二（二）編號1、2、3 所示通聯譯文、行政院衛生署九十八年二月二日衛署藥字第○○○○○○○○○○號函，台灣台中地方法院檢察署一○四年
六月十七日中檢秀劍一○三偵二六一八○字第○○○○○號函，牌照號碼○○○○－○○號自小客車車輛詳細資料報表、牌照號碼○○○－○○○○號自小客車車輛詳細資料報表，牌照號碼○○○－○○○○號自小客車車籍資料、車行紀錄查詢系統，台灣台中地方法院檢察署檢察官一○三年度偵字第二五四三五號起訴書、案外人廖恩齊之台灣高等法院在監在押全國紀錄表、台中市政府警察局第五分局一○四年一月十五日中市警五分偵字第○○○○○○○○○○號刑事案件移送書、案外人廖恩齊於警詢中之陳述、搜索扣押筆錄，牌照號碼○一○○－○○號車輛詳細資料報表，台中市政府警察局第三分局一○四年二月六日中市警三分偵字第○○○○○○○○○○號函，台灣台中地方法院檢察署一○四年二月九日中檢秀劍一○三偵二六一八○字第○○○○○○號函，台中市政府警察局第三分局一○四年六月十六日中市警三分偵字第○○○○○○○○○○號函，台灣台中地方法院檢察署一○四年六月十七日中檢秀湯一○三他七八一七字第○○○○○號函，衛生福利部草屯療養院一○三年十月二十日草療鑑字第○○○○○○○○○○號鑑驗書、內政部警政署刑事警察局一○三年十二月一日刑鑑字第○○○○○○○○○○號鑑定書、一○三年十一月十二日刑鑑字第○○○○○○○○○○號鑑定書等證據資料，資以認定上訴人三人有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而撤銷第一審關於邱冠融如其附表一編號1至3、5、19、23部分、黃恒毅關於該附表一編號2至23部分、王意婷關於該附表一編號3、4部分不當之科刑判決，經比較毒品危害防制條例第四條第三項之新舊規定後，改判依修正前該條項規定，均論處邱冠融、黃恒毅、王意婷販賣第三級毒品罪刑，並維持第一審論處邱冠融明知為偽藥而轉讓罪刑，黃恒毅販賣第三級毒品未遂，又明知為偽藥而轉讓罪刑等部分之判決，駁回邱冠融、黃恒毅此部分在第二審之上訴，已詳述其依憑之證據及認定之理由。所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。三、按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。原判決已說明愷他命如何應屬藥品管理，同時亦屬管制藥品管理條例第三條所稱之第三級管制藥品及毒品危害防制條例第二條所規範之第三級毒品，但尚未列屬藥事法第二十二條第一項第一款所稱經行政院衛生署（已改制為衛生福利部，下同）明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之「禁藥」。但藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，目前實務上經行政院衛生署核准登記之愷他命製劑，僅單方注射一種。邱冠融轉讓予高承翊之愷他命，黃恒毅轉讓予歐國揚、林坤寶之愷他命，分別係摻入香菸或以包裝袋盛裝，顯非注射製劑，自非合法製造。
國內屢查獲違法製造愷他命之案例，邱冠融、黃恒毅轉讓之上開愷他命，並無證據足認係國外輸入，如何並非藥事法第二十二條第一項所規定之「禁藥」，而應為國內不詳之人未經核准，擅自製造之藥品，而應屬藥事法第二十條第一款規定之「偽藥」，核原審此部分認事用法，並無違誤。
四、按毒品危害防制條例第十七條第一項規定「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，所稱「毒品來源」，係指被告原持有供己犯該條項所列之罪，其毒品源自何人之謂。故其所犯倘係販賣毒品罪，則供出之毒品來源，自須係本案所販賣毒品之來源，始有適用之餘地。而所稱「因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲。且被告供出之毒品來源與調查或偵查之公務員對之發動偵查（或調查）並進而查獲其他正犯或共犯間，須具有先後及相當之因果關係。故所謂「供出毒品來源，因而查獲」，必以被告所稱其本案所販賣之毒品來源與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有關聯性，始稱充足。倘被告販賣毒品之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯供應毒品之時間，即令該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲；或其時序雖較晚於該正犯或共犯供應毒品之時間，惟其被查獲之案情與被告自己所犯同條項所列之罪之毒品來源無關，均仍不符上開應獲減輕或免刑之規定。原判決已說明廖恩齊因涉販賣第三級毒品犯行，經員警於一○三年九月二十九日查獲到案，並經台灣台中地方法院檢察署檢察官起訴，邱冠融則於同年十月七日為警查獲時，始供出其販賣毒品來源為廖恩齊，已在廖恩齊遭查獲之後，且廖恩齊經起訴之犯行亦未包含販賣愷他命予邱冠融部分，邱冠融仍無毒品危害防制條例第十七條第一項減輕其刑規定之適用等情。邱冠融上訴意旨，徒憑己見，謂警方已因其供述而破獲廖恩齊云云，並非依據卷內證據資料，而為具體之指摘。五、刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅係枝節性問題，或所證明之事項已臻明瞭，當事人聲請調查之證據，僅在延滯訴訟，自均欠缺其調查之必要性，原審未依聲請為無益之調查，皆無違法之可言。原判決已說明：黃恒毅於警詢及偵查中供出其販賣愷他命來源為綽號「零界限」之男子，然經第一審法院函詢台中市政府警察局第三分局函查，經函覆略以：已針對「零界限」使用行動電話實施通訊監察，目前尚未查緝到案等語，經第一審法院再函詢台灣台中地方法院檢察署是否已查獲黃恒
毅所供「零界限」之人，亦據該署函覆略以：目前積極偵辦中，尚未查獲等語，另黃恒毅之選任辯護人於原審聲請向台中市政府警察局第三分局函查有無依黃恒毅之供述而查獲其毒品來源之人，亦經該分局函覆略以：本分局依黃恒毅之供述，向台灣台中地方法院聲請通訊監察核准後，於執行通訊監察期間，並未發現黎嘉峰有販賣毒品，持搜索票前往黎嘉峰住處搜索，並無所獲，黎嘉峰亦否認有黃恒毅所指販賣毒品之情，無法依販賣毒品罪將黎嘉峰移送偵辦等語（見原判決第四十、四一頁）。再黃恒毅於第一審時固供稱其毒品來源另有林有宏（綽號「小柚」或「小右」）之人，並經第一審法院於一○四年三月四日函請台灣台中地方法院檢察署偵辦，黃恒毅於原審時，並曾就此聲請向台灣台中地方法院檢察署劍股、湯股函查是否已有查獲，經原審依聲請向該署查詢結果，該署以一○四年六月十七日中檢秀劍一○三偵二六一八○字第○○○○○號函覆以：「四、被告黃恒毅係於一審法院審理時，始供出上手，嗣經承審法官依法告發，刻正積極指揮司法警察偵辦中，尚未查獲。」同日中檢秀湯一○三他七八一七字第○○○○○號函覆以「本股一○三年度他字第七八一七號案件仍在偵辦中，尚未能斷言是否有無足夠事證得提起公訴」等旨（見原審卷一第一六一、一六二、二○一、二○二頁）。足見黃恒毅所供其毒品之來源，或稱綽號「零界限」之男子，或稱黎嘉峰，或稱林有宏（綽號「小柚」或「小右」），前後不一，均經第一審或原審詳查而無結果，顯見已盡調查能事。另黃恒毅之辯護人於原審一○四年七月十六日審理時，再聲請向內政部警政署刑事警察局中部打擊犯罪中心函查是否查獲林有宏，原判決以辯護人並未具體說明此部分聲請調查證據之理由，且追查毒品上手並非法院之審判職務，本案歷經第一審、原審已一再依黃恒毅之辯護人所提出之聲請調查是否確因其供述而查獲其毒品來源，但迄今均尚無所獲，而販賣毒品案件之偵辦，顯非一經檢舉，再經一段時間之等待即一定能查獲等理由，因認黃恒毅之辯護人此部分聲請，無調查之必要。原審未依辯護人之聲請，再為重複之調查，自無違法。黃恒毅上訴意旨，指林有宏已於一○四年八月二十日遭查獲並羈押禁見，原審未查云云，惟並未舉證以實其說，況上訴意旨所述縱屬真實，亦係發生在原審一○四年七月十六日言詞辯論終結之後，自不能執以指摘原判決違法。黃恒毅此部分上訴意旨，難認係上訴第三審之合法理由。
六、刑法第五十九條之犯罪情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，且該規定係裁判上之酌減，屬事實審法院得依職權裁量之事項，除其裁量權之行使，明顯違反比例原則外，要無違法可言。原
判決已說明禁絕毒品政策，乃世界先進國家之共識，凡具有一般智識之人，均能有所知悉瞭解，邱冠融自難諉為不知，其為牟私利而販賣第三級毒品、轉讓禁藥予他人，均殘害國民身心健康至鉅，嚴重破壞社會秩序，且衡諸其犯罪情節，販賣毒品達十九次，難認在客觀上有何足以引起一般人同情而確可憫恕之情，且其販賣毒品部分已得依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑，依減輕後之刑度觀之，並未有情輕法重之憾；另邱冠融轉讓之偽藥愷他命本屬毒害身心健康之第三級毒品，並無特別足以引起同情之處，且就轉讓偽藥罪之最低刑度觀之，仍未有情輕法重之憾，認邱冠融上開犯行，均無刑法第五十九條酌減其刑規定適用之餘地。此為原審裁量職權適法之行使，自不得以原審未適用該規定而指為違法。
七、刑之量定及宜否宣告緩刑，係事實審法院得依職權就個案情狀審酌裁量之事項。原判決以王意婷之責任為基礎，審酌其無視於政府制定毒品危害防制條例，杜絕毒品犯罪之禁令，竟意圖營利，從事販賣第三級毒品之行為藉以牟利，促使毒品散播，致使購買毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，戕害國民身心健康，危害社會治安，導致施用毒品者為購買毒品施用而觸犯刑典。另考量其從事販賣毒品之時間、對象人數、各次販賣毒品數量多寡、獲取之利益，兼衡其於犯罪後坦承犯行，犯後態度均屬良好，暨其之家庭、經濟狀況、智識程度等一切情狀，而為量處。復說明王意婷前雖未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，然販賣毒品屬嚴重妨害社會治安犯罪，其行為時為年滿二十二歲之青年，有明辨是非能力，且既有正當工作，竟從事販賣毒品，認不適宜為緩刑之宣告等語。原審量刑既未逾越法律所規定之範圍，亦無何濫用其權限、違反比例原則及平等原則之情形，且所量處之刑已屬輕度之刑，自無違法可言，亦不能以未宣告緩刑而指為違法。綜上，上訴人等上訴意旨，核係對原審取捨證據、判斷證據證明力與量刑職權之適法行使，及原判決理由已經說明之事項，徒以自己之說詞，泛指其為違法，並為事實上之爭辯，皆非適法之第三審上訴理由，其等之上訴均違背法律上之程式，俱應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○四 年 十一 月 十九 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 張 春 福
法官 吳 信 銘
法官 何 菁 莪
法官 劉 興 浪
法官 許 錦 印
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 十一 月 二十五 日
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