最高法院刑事判決 一○四年度台上字第三四五○號
上 訴 人 井樹華（原名井天博）
選任辯護人 張振興律師
上列上訴人因違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高等法院高
雄分院中華民國一０三年九月四日第二審判決（一０二年度上訴
字第七五八號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一０一年度
偵字第三０九一、九三八六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
甲、違背職務收受賄賂部分：
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非 以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應 以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書 狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則 或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定 得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上 訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果， 認上訴人井樹華於本案行為時，任職台灣高雄地方法院檢察 署（下稱高雄地檢署）檢察官，係依法令服務於國家機關而 具有法定職務權限並具有偵查及追訴犯罪職務之人員，因偵 辦吳財秀涉嫌違反藥事法案件（高雄地檢署99年度偵字第17 30號，業經判處罪刑確定），知悉孫雅慧違反藥事法之犯罪 事實，有原判決事實欄（下稱事實欄）三至八所載共同有追 訴職務之人員，對於違背職務之行為，收受由孫雅慧、梁兆 基（LEONG SIEW KEE〈馬來西亞人〉，以上二人所犯行賄罪 ，業經台灣高雄地方法院〈下稱高雄地院〉102 年度簡字第 2198號判決分別諭知免刑及判處有期徒刑六月，緩刑二年， 褫奪公權一年確定）委由黃益信（已歿，業經第一審諭知公 訴不受理確定）交付之賄賂幹細胞製劑70支及濫權不追訴之 犯行，罪證明確，因而撤銷第一審關於上訴人此部分之科刑 判決，改判仍依想像競合犯之例，從一重論上訴人以犯共同 有追訴職務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂罪（想 像競合犯刑法第一百二十五條第一項第三款後段濫權不追訴 罪及同法第一百三十二條第一項公務員洩漏國防以外之秘密 罪）；並應依貪污治罪條例第七條規定加重其刑，及依同條 例第八條第二項前段減輕其刑，並先加後減之；處有期徒刑 十一年六月，褫奪公權六年，暨就所得財物為追繳沒收及抵 償之諭知。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事 實之心證理由。
二、關於得上訴第三審之違背職務收受賄賂、濫權不追訴部分， 上訴意旨略稱：
㈠民國101年1月20日檢察官對上訴人搜索後，上訴人之妻彭禾 美（原名彭宗美，經原審維持第一審諭知彭禾美無罪之判決 ，駁回檢察官在第二審該部分之上訴確定）旋遭羈押禁見。 上訴人於檢察官利誘下，為求撤銷對彭禾美之羈押，始於偵 查中為不實自白；另上訴人於第一審準備程序之自白，係為 求交保蒐集自身有利證據，提供辯護人行使辯護權不得已之 舉。上訴人所為自白不具任意性，自無證據能力。原判決依 憑上訴人之自白判處罪刑，認事用法洵屬違誤。 ㈡依梁兆基於第一審之證述，其於孫雅慧被羈押後，救妻心切 ，檢察官以「孫雅慧可獲交保」一事利誘梁兆基作不利於上 訴人之陳述，梁兆基於偵訊之證述應無證據能力，原判決採 為論罪之依據，有違證據法則。
㈢檢察事務官訊問黃益信時，以可獲交保加以利誘，並以「孫 雅慧不肯作不利於上訴人之陳述，將無法獲得交保」之說詞 威脅黃益信，又檢察事務官對黃益信之陳述不滿意，趁辯護 人離場之際訓斥黃益信，黃益信因渴望獲交保，見檢察事務 官動怒心生畏懼，因而曲意迎合檢察事務官之要求而為陳述 。檢察官接續複訊黃益信時，將檢察事務官之問答全文拷貝 在螢幕上，黃益信則「盯著」螢幕上之筆錄作答，檢察官之 訊問與黃益信之回答均徒具形式，照抄檢察事務官之前所製 作之筆錄，以此不正方式取供；另檢察官訊問黃益信後，辯 護人要求交保，檢察官告以「快了」，可見檢察官對於黃益 信可獲交保一事已與黃益信達成協議，以此方式利誘黃益信 配合作不利於上訴人之陳述。是黃益信於檢察事務官詢問及 偵訊中之證詞係於威脅、利誘、不正方式之下所為，並無證 據能力，原判決以之作為不利於上訴人認定之依據，採證亦 不合證據法則。
㈣上訴人雖僅就馬來西亞商 SUN PHARMACUTICAL & SKIN CARE SDN.BHD.公司（下稱SUN公司）簽分他案，係因SUN公司為販 賣咖啡之交易主體，而孫雅慧亦係SUN 公司之一員，自同在 受偵查之範圍內，倘偵查結果有查得孫雅慧涉案之證據，自 可隨時將孫雅慧簽分追列為共犯。又上訴人偵辦結果認為孫 雅慧及SUN 公司負責人均未達「明知有罪」之程度，因而簽 結全案，卷證送呈主任檢察官及襄閱主任檢察官，其等2 人 均同此見解，核准結案；吳財秀違反藥事法案件，經台灣高 等法院高雄分院（下稱高雄高分院）100 年度上訴字第1655 號判決改判其犯過失輸入禁藥罪，吳財秀既係過失犯，豈有 與孫雅慧共犯之餘地；再孫雅慧不明藥事法罪責構成要件之
規定，雖經高雄地院判決共同輸入禁藥罪，然此係依協商程 序為判決，乃孫雅慧在羈押中為求交保，屈從檢察官所作之 陳述，其「認罪」協商，並非承認犯罪，不得視為自白逕為 不利於上訴人認定之事證。原判決以上訴人於簽分SUN 公司 為他案被告時，未列孫雅慧為共犯，即推定上訴人有濫權不 追訴孫雅慧之故意，亦未於理由說明上開有利之事證不可採 之理由，有適用法則不當及理由不備之違法。
㈤黃益信係於99年4 月21日在路上遇見上訴人，依梁兆基於檢 察官偵訊中之供述（按：上訴理由狀誤載為廉政官詢問時之 供述），黃益信在遇見上訴人之前，梁兆基原本即認關於吳 財秀輸入禁藥係與SUN 公司有關，與孫雅慧無關。原判決所 謂之策略早就存在於梁兆基及孫雅慧之認知中，並非上訴人 所授意。原判決未審酌上情，有認定事實與卷內證據不符之 違法。
㈥黃益信於偵查中坦承曾向上訴人先後借款新台幣（以下除載 明為美金者外，均指新台幣）1 萬元、10萬元，上訴人並曾 為黃益信代付住宿費，上開各筆債務並未記載於黃益信所有 扣案記事本內，可證扣案記事本並未詳載所有收支，自不得 因扣案記事本未記載收到20萬元，即推論上訴人未支付20萬 元予黃益信。且孫雅慧於第一審證稱：「黃益信親口告訴我 ，上訴人確有交付20萬元給黃益信」等語，原審未以積極證 據佐證，反以扣案記事本未記載之消極事證，推論上訴人並 未交付20萬元，有違論理法則。
㈦證人詹耀輝於第一審證述上訴人係以20萬元向黃益信購買所 謂幹細胞針劑等語，上訴人獲交保後經董玉乾告知，才知尚 有詹耀輝可資佐證，亦經證人董玉乾證述在卷。而董玉乾於 原審係證述上訴人獲知詹耀輝知悉上訴人向黃益信價購幹細 胞製劑緣由，此係以親身之經歷到庭說明經過。原判決認董 玉乾為聽聞證人，證詞不足採取，並逕認詹耀輝有利於上訴 人之證述，係臨訟勾串，採證有違證據法則。
㈧原判決理由援引梁兆基證述：伊係以伊名義繳給馬來西亞政 府伐木之權利金及稅款，所以上訴人夫婦已經確定取得伐木 之權利等語，復認卷附駐馬來西亞代表處覆函之內容（略謂 ：KL TUMBUHAN TRADING SDN BHD 公司〈下稱KL公司〉無任 何投資項目，無任何許可或執照，無支付稅金或款項等語） ，不足為上訴人有利之認定。惟梁兆基另證述KL公司有取得 伐木之權利，成立公司才可以伐木或採礦等語，原判決所引 梁兆基之證述前後矛盾，有違經驗法則。
㈨依梁兆基、孫雅慧2 人之供述，上訴人於100年3月20日第一 次赴馬來西亞之前，渠等尚不知黃益信所欲牽線投資採礦之
人即是上訴人，原判決事實認定「100 年1、2月間，孫雅慧 向黃益信釋出『如井樹華決定投資，梁兆基將減收投資簽約 金及佣金，且除錳礦外，尚可提供另一錫礦區供其開採』等 優惠之投資方案」乙節，未於理由說明所憑之依據，並有事 實認定與卷內證據矛盾之違法。
㈩原判決理由引述梁兆基於偵查中證稱：一直到2011年4 月份 ，上訴人才決定要投資等語；並說明上訴人與孫雅慧、梁兆 基於100年3月20日至4月6日間已就伐木之不正利益亦有所期 約之事實，洵堪認定；復敘明足認上訴人於100年4月29日前 ，就採取錳礦之不正利益與梁兆基、孫雅慧間已達成期約等 情，而事實欄則認定：上訴人於100年3月20日至25日間之某 日與孫雅慧、梁兆基達成期約合意等情。原判決就上訴人與 孫雅慧、梁兆基達成期約合意之日期有事實與理由矛盾之違 誤。
原判決理由未說明上訴人於100年3月20日至25日之某日與孫 雅慧、梁兆基達成期約合意之依據及事證；而黃益信、孫雅 慧、梁兆基於偵審中均證稱：上訴人於上開期間，就本案有 關投資或所承辦之案件，無任何表述行為等語。原判決認上 訴人於上開期間與梁兆基達成對於違背職務行為期約不正利 益之合意，其事實之認定顯與卷證資料不符，亦未說明黃益 信就該期約與上訴人間有何犯意之聯絡及行為分擔，有判決 理由不備及矛盾之違法。
原判決理由援引上訴人於偵查中供稱：錳礦簽約金50萬美金 ，伐木部分50萬美金簽約金，雙方股權各一半，TONY預期有 一倍之獲利，但沒有給伊保證等語，惟此與事實欄六認定： 梁兆基主動對上訴人表達願意將採礦簽約金由100 萬美元降 至50萬美元，採礦前享有先行砍伐樹木，且有一倍保證獲利 ，不足將由梁兆基出資墊付補足等事實，並不相符，有事實 認定與判決理由矛盾之違法。
孫雅慧於偵查中證稱：價格之折讓是針對所有顧客，並非只 對上訴人一人等語，梁兆基於第一審證稱：錳礦權利金由10 0 萬元談到50萬元是地主考慮情況願意減價等語，原判決未 審酌孫雅慧、梁兆基上開有利於上訴人之證詞，將上訴人與 梁兆基間投資商業之協商行為逕認有期約不正利益，未說明 上開孫雅慧、梁兆基有利於上訴人之證述何以不足採信之理 由，有理由不備之違法。
原判決理由說明上訴人「迫使孫雅慧、梁兆基提出優渥投資 條件，甚至出讓原屬於其等二人之伐木利益，從中獲取不法 利益。」惟未援引任何卷證說明孫雅慧、梁兆基所有之伐木 權利及位置所在？究有無伐木利益顯然未明，同有理由不備
之違誤。
事實欄七認定：「上訴人返台後即與黃益信承前共同違背職 務期約不正利益之犯意聯絡，彼此約定上開投資金額之1500 萬元中，由上訴人出資1200萬元，黃益信出資300 萬元（其 中70萬元係向上訴人貸得），並由彭禾美擔任負責人」，惟 原判決理由記載：「並有黃益信持有之伐木及礦業股東結構 表所載成立伐木及植樹業務公司股東結構為彭禾美30% 、黃 益信30%、TONY40%。成立礦業公司股東結構為黃益信30% 、 井樹華30%、TONY40%」，顯有認定事實與理由矛盾之違法。 原判決理由記載：上訴人於廉政署詢問時稱：「（你如何將 請假狀交給孫雅慧？）我寫好後，請我老婆坐飛機帶過去馬 來西亞的」，坦承有於上揭時、地為孫雅慧撰寫請假狀，並 交由彭禾美轉予孫雅慧參照抄寫之事實，詎又於理由欄說明 ：上訴人透過彭禾美向孫雅慧轉達願意為其擬妥請假信，交 由黃益信傳真至馬來西亞與孫雅慧謄寫乙節，原判決認定上 訴人撰寫請假狀後由何人交予孫雅慧，有理由矛盾之違法。 扣案由黃益信交付上訴人之製劑，究竟為何物？是否為孫雅 慧所稱之「幹細胞製劑」？其市場價格為何？仍非無疑。承 辦檢察官於偵查中未將扣案製劑送鑑定，上訴人於原審聲請 將扣案13支製劑送請鑑定是否確為「幹細胞製劑」？價格多 少？原審未依上訴人聲請送請鑑定，逕行認定為「幹細胞製 劑」及逕自推算製劑價格，又未說明無鑑定必要之理由，有 應於審判期日調查之證據未予調查及理由不備之違法。 梁兆基有無以其名義向馬來西亞政府繳納伐木之權利金及稅 款？有無為KL公司或上訴人夫婦取得伐木權利？均得經由駐 馬來西亞代表處向馬來西亞政府查證，上訴人於原審曾具狀 聲請調查，原審未予調查，亦有應調查之證據未予調查之違 誤。
原判決第62、63頁記載：「而其（按：即上訴人）上開收受 幹細胞製劑而違法濫權不追訴行為觸犯上開違背職務收受賄 賂罪及濫權不追訴罪等二罪，併其將偵辦孫雅慧之秘密洩漏 予黃益信部分，均應依刑法第五十五條前段想像競合犯規定 ，從一重之司法人員違背職務收賄罪處斷。」惟原判決第64 頁另敘明：「至其所犯上開司法人員違背職務收賄罪及洩漏 國防以外秘密罪二罪間，犯意各別，行為互殊，應論以數罪 。」原判決顯有理由矛盾之違法云云。
三、惟查：
㈠原判決就上訴人爭執其於偵查中之供述，係遭受不正利誘而 為陳述，所為自白不具任意性乙節，已詳為指駁上開辯解不 足憑採，上訴人於偵查中所為之自白，有證據能力之理由（
見原判決第21至24、31至33頁）。至上訴意旨所指上訴人於 第一審準備程序之自白，係為求交保蒐集自身有利證據，提 供辯護人行使辯護權不得已之舉云云，並非自白任意性之抗 辯，核屬爭執證據證明力高低之憑信性事項。上訴意旨㈠所 為指陳，自非適法之第三審上訴理由。
㈡原判決就黃益信、梁兆基於偵查中向檢察官所為陳述，已敘 明：黃益信、梁兆基於檢察官訊問時，均有委任辯護人在場 陪同，且依第一審勘驗各該訊問筆錄結果，檢察官之訊問均 有依規定予以全程錄音、錄影，並於轉作證人身分作證時， 均已具結在案，且其等亦未曾提及檢察官在偵查時有不法取 供之情形，上訴人復未敘明上開供述有何顯不可信之情況， 該二名證人於檢察官偵查中之證述，均具證據能力等理由（ 見原判決第20頁）。經核無違證據法則。且稽之卷內資料， ⑴梁兆基於第一審證稱：是陳律師打電話跟伊說已經跟檢察 官達到共識，若伊願意回台灣開庭陳述，檢察官可以讓伊太 太交保，陳律師說伊回台灣開完庭後，就可以擔保伊太太出 來，伊回來開庭後，伊太太沒有獲得交保，檢察官沒有跟伊 說要如何才能讓伊太太交保等語（見第一審卷三第37頁）， 依上訴意旨所引梁兆基前揭證述，可認僅係其委任之陳律師 （即陳振東律師）對其陳述檢察官同意孫雅慧交保，檢察官 並未以「孫雅慧可獲交保」為條件，要求或暗示梁兆基作不 利於上訴人之陳述。⑵又經第一審勘驗101 年2月7日17時14 分45秒至17時15分26秒、17時28分10秒至17時29分26秒黃益 信偵訊錄影光碟，檢察官在訊問之初，固先詢問黃益信及選 任辯護人因筆錄恐怕會費時而先拷貝筆錄作為參考乙節，經 實際播放訊問光碟內容結果，就偵卷四第162至163頁中間， 黃益信第二個回答，我見過上訴人後第二天……以上之訊問 及回答過程、內容，均仍有檢察官逐一就問題對黃益信為訊 問，並由一旁之書記官逐次記錄，其有一旁之鍵盤聲喀喀作 響，雖由檢察官將黃益信回答之問題加以整理，但均有逐一 向黃益信作確認後，始由書記官予以記錄，並無檢察官事先 將同日檢察事務官詢問黃益信所製作筆錄直接拷貝在螢幕上 ，由黃益信「盯著」螢幕作答而徒具形式等情（見第一審卷 三第192至194頁）。⑶檢察官訊問黃益信後，辯護人要求交 保，檢察官回稱：「沒關係啦，我跟你講快了，好不好，你 看今天我們已經問的，就是說希望偵查進度可以加快，…… 」等語（見第一審卷三第203 頁），僅係檢察官對辯護人請 求交保之回應，並無上訴意旨所指檢察官對黃益信可獲交保 一事已與黃益信達成協議之情形。上訴意旨㈡、㈢仍就此證 據能力認定之問題重為爭執，自非適法。
㈢原判決對於上訴人爭執證人黃益信於檢察事務官詢問時之陳 述，無證據能力乙節，已論述第一審勘驗黃益信於檢察事務 官詢問錄影光碟結果，檢察事務官並無威脅、利誘、刻意引 導黃益信之情形，黃益信於檢察事務官調查中所為陳述，如 何具有可信之特別情況，應有證據能力之理由（見原判決第 20至21頁）。經核原判決認定黃益信於檢察事務官詢問中之 陳述具有任意性，俱與卷存訴訟資料並無不合，並無違證據 法則。上訴意旨㈢仍就此再為爭執，自非上訴第三審之合法 理由。
㈣孫雅慧所犯違反藥事法案件，經高雄地院以101 年度審訴字 第584 號宣示判決筆錄判處罪刑確定，該案以協商判決程序 終結，而核諸原判決所為論述，並未引用孫雅慧於前揭案件 法院審理中之陳述為不利上訴人認定之依據。上訴意旨爭執 該名證人於前揭案件法院審理中之供述不具證據適格，並非 依卷內訴訟資料具體指摘，難謂為適法之第三審上訴理由。 ㈤採證認事、取捨證據及證據證明力之判斷，乃事實審法院之 職權，苟其採證認事之論斷無違證據法則，即不容任意指為 違法。
1.原判決綜核上訴人於廉政官詢問及檢察官偵訊之自白；證人 黃益信、孫雅慧、梁兆基之證述；扣案之幹細胞製劑、黃益 信之筆記本；通訊監察譯文；高雄地檢署98年度他字第5939 號、99年度偵字第1730號影卷相關資料；復參酌卷內其餘證 據資料等，本於調查所得心證，分別定其取捨，已詳為說明 上訴人有事實欄三至八所載為有追訴職務之人員，對於違背 職務之行為收受賄賂（含期約不正利益）及濫權不追訴犯行 之認定理由。
2.對於上訴人否認犯行，所為：伊認為並無證據認定孫雅慧有 輸入禁藥之罪嫌，孫雅慧犯罪事實不明，因而未簽分偵辦孫 雅慧；伊有支付價款20萬元，並非無償收受幹細胞製劑；與 馬來西亞公司協商開採礦產部分，並未達成協議或期約等辯 詞，因與客觀事證不符，乃認如何不足採信；復剖析證人詹 耀輝於第一審之證詞、董玉乾於原審審理中所證，應如何取 捨，而不足採為上訴人有利認定之理由等，俱已依憑卷證資 料，逐一指駁及說明。
3.並敘明：⑴貪污治罪條例之「期約」屬於雙方意思表示已達 合致，但尚待屆期交付之階段，與有無「簽約」係屬二事。 而伐木之利潤甚高並獲梁兆基保證，若非土石流災變及政策 改變，早已獲利，證人梁兆基所證，核與通訊監察譯文內容 上訴人曾對黃益信所述之情節相符，上訴人以優渥之條件取 得錳礦之投資機會，且就伐木部分已預見有一倍以上之獲利
，其與梁兆基間確已就使上訴人得以在馬來西亞以優惠條件 投資礦場、伐木等不正利益達成期約，自不以是否已達確定 之金額或明確之獲利為必要（見原判決第52至53頁）；⑵上 訴人雖僅係投資，但因承辦孫雅慧違反藥事法案件關係，逼 使梁兆基以取得較提供其他投資者為優惠之條件，自非一般 投資者可以比擬，上訴人取得較一般投資者為優惠之條件， 即為不正之利益，且上訴人承辦孫雅慧違反藥事法案件，與 取得之不正利益間，具有對價關係無誤（見原判決第53頁） 。
4.上訴人於原審辯稱伊向黃益信所收取之幹細胞製劑，係以20 萬元交給黃益信請其向孫雅慧購買云云，原判決已詳為說明 依憑黃益信所有扣案之筆記本所載內容，佐以黃益信、孫雅 慧、梁兆基所證情節及通訊監察譯文，上訴人上開辯解如何 不足採信，其所舉證人詹耀輝、董玉乾所證，均不足為其有 利認定之理由（見原判決第41至45頁）。經核與經驗法則及 論理法則並無相悖。原判決並非僅憑扣案筆記本所載內容逕 認上訴人並未支付價金，而上訴人與黃益信間是否有其他債 務關係，黃益信所有扣案之記事本是否詳載所有收支，與認 定上訴人收受幹細胞製劑有無支付20萬元，並無直接關聯。 5.事實欄七認定：「井樹華返台後即與黃益信承前共同違背職 務期約不正利益之犯意聯絡，彼此約定上開投資金額之1500 萬元中，由井樹華出資1200萬元，黃益信出資300 萬元（其 中70萬元係向井樹華貸得）」（見原判決第12至13頁），係 在說明上訴人與黃益信於台灣實際出資額之比例。至原判決 理由援引黃益信所繪製之股東結構表，係在說明KL公司股份 組成之比例（見原判決第52頁），二者所為說明之內容不同 ，並無矛盾可言。
6.經核原判決之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無 任意推定犯罪事實、調查職責未盡、違背證據法則、判決理 由不備、理由矛盾、不適用法則或適用法則不當之違誤。上 訴意旨就此，任意指摘，難謂為適法之上訴第三審理由。 ㈥原判決說明檢察官之職權有實施偵查、提起公訴、實行公訴 、協助自訴、擔當自訴及指揮刑事裁判之執行等；且檢察官 因告訴、告發、自首或其他情事知有犯罪嫌疑者，應即開始 偵查；檢察官依偵查所得之證據，足認被告有犯罪嫌疑者， 應提起公訴，法院組織法第六十條第一款、刑事訴訟法第二 百二十八條第一項、第二百五十一條第一項分別定有明文。 而我國法制係以檢察官為偵查主體，即檢察官係偵查程序之 主導者，負責發動、進行及終結偵查程序；檢察官發動偵查 權之門檻，所謂「知有犯罪嫌疑」，係指檢察官只要有事實
上之根據，依照一般之刑事犯罪偵查經驗判斷可能涉及刑事 案件，即應發動偵查。上訴人任職高雄地檢署檢察官，職司 犯罪之偵查與追訴，其於廉政官詢問及檢察官偵訊已坦承於 偵辦高雄地檢署99年度偵字第1730號、99年度他字第3874號 案件時，已查知孫雅慧有輸入禁藥之犯行，為獲取梁兆基所 提供至馬來西亞投資伐木與採礦之利益，故未追訴孫雅慧及 SUN 公司罪責。上訴人認吳財秀已達藥事法第八十二條第一 項輸入禁藥罪嫌之起訴門檻，就吳財秀案之起訴書證據清單 欄第5 項亦載明孫雅慧已明知減肥咖啡確曾驗得西藥成分， 且依99年1 月26日吳財秀訊問筆錄及孫雅慧之證述，孫雅慧 既知減肥咖啡曾驗出西藥而有違法之虞，其仍續為輸入該禁 藥，自涉有藥事法第八十二條第一項罪嫌，上訴人於99 年9 月2 日將吳財秀所犯之違反藥事法案件終結偵查起訴同時， 僅將SUN 公司簽分他案（即99年度他字第3874號），並未將 孫雅慧一併列為共犯嫌疑人簽分辦理，並於100 年7月8日， 違背其身為檢察官之偵查、追訴犯罪職務，將其明知為有罪 之孫雅慧、SUN 公司逕予簽結等情，就上訴人所為，如何合 於濫權不追訴之要件，原判決理由已論述甚詳，所為論敘於 法無違，並無上訴意旨所指適用法則不當或理由不備之違法 。
㈦原判決已認定上訴人與黃益信共同基於違背職務要求不正利 益之犯意聯絡，推由黃益信向梁兆基探詢要求得否讓其參與 投資，黃益信遂於99年8月5日至7 日間，趁梁兆基、孫雅慧 夫妻回台之際，將上訴人有意投資馬來西亞礦業之事告知孫 雅慧，並向梁兆基探詢可否讓其投資礦場之意等情，理由並 援引黃益信及梁兆基於偵訊中所證，佐以100年7月11日22時 29分31秒之通訊監察譯文、上訴人於第一審審理時之供述（ 略以：KL公司之組成股東由台灣方及馬來西亞方各半，上訴 人推派黃益信代表台灣方等語）、匯款交易明細等證據資料 ，已說明上訴人與孫雅慧、梁兆基期約不正利益之理由（見 原判決第45至52頁），復敘明上訴人與黃益信間，就獲得投 資利益部分，有犯意聯絡及行為分擔等旨（見原判決第61頁 ）。依原判決所認定之事實及理由，上訴人與黃益信均係以 自己共同犯罪之意思，事前同謀，並分別分擔實行部分行為 ，自應就期約不正利益部分犯行，負共同正犯責任。原判決 理由內關於上訴人透過黃益信與孫雅慧、梁兆基聯絡，終達 成期約不正利益之說明，雖嫌簡略，仍不容指為有理由不備 之違法。
㈧對於被告有利之證據不採納者，應在判決內說明其理由，否 則，固有判決理由不備之違法。然所謂對於被告有利之證據
，係指該等證據，客觀上與該判決認定之犯罪事實有相當之 關聯而可為被告有利之認定，且於判決主旨有影響者而言。 若非如此，則判決理由內縱未一一指駁並說明其不採納理由 ，亦不能指該判決有理由不備之違法。
1.原判決已敘明檢察官知有犯罪嫌疑應即開始偵查，為檢察官 法定之職務。所稱「足認被告有犯罪嫌疑者」，係謂依偵查 所得證據如已知有超越合理可疑之犯罪事實時，亦應予以提 起公訴，否則即違反其身為檢察官之法定義務而屬違背職務 等旨（見原判決第35頁）。又依地方法院及其分院檢察署處 務規程第十四條第二款規定，檢察長處理或核定主任檢察官 、檢察官辦案書類之核定；同規程第二十條第二款規定，主 任檢察官掌理本組檢察官辦案書類之審核；同規程第二十二 條第一項規定，事務較繁之檢察署，檢察長得指定主任檢察 官一人襄助處理有關事務（按：即襄閱主任檢察官）；同規 程第二十七條第一項前段規定，檢察官執行職務撰擬之文件 ，應送請主任檢察官核轉檢察長核定。是於檢察體系中，檢 察官、主任檢察官及檢察長均有其法定或主管監督之職掌， 檢察官縱基於隸屬關係，尚須依分層負責之相關規定，逐級 呈由主任檢察官、檢察長或檢察長授權之襄閱主任檢察官核 可辦案書類或終結案件，然承辦檢察官有其偵查之職責，因 此，具有偵查職掌之檢察官，於其職務範圍內，倘基於濫權 不追訴之主觀意思，消極不對犯罪事實追訴，即屬違背其職 務，構成濫權不追訴罪，尚不得以其對案件終結無核定權， 所為須由不知情之主任檢察官、檢察長或檢察長授權之襄閱 主任檢察官核定，而認為不構成濫權不追訴。上訴人明知孫 雅慧及SUN 公司均違反藥事法為有罪責之人，縱將卷證呈由 主任檢察官及襄閱主任檢察官核定簽結，俱與上訴人所犯濫 權不追訴罪之成立無關，不能據為免責之主張。原判決未就 此贅為無益之論述，不能謂有理由欠備之違法。 2.吳財秀違反藥事法案件，雖經高雄高分院100年度上訴字第1 655號判決論處吳財秀過失輸入禁藥罪刑，嗣由本院以101年 度台上字第5659號判決從程序上駁回檢察官之上訴確定，惟 該案認定吳財秀過失輸入禁藥之主要理由為「吳財秀身為醫 師，明知『SIBUTRAMINE』 未經核准不得擅自輸入、販賣， 且知悉前向馬來西亞公司（按：即SUN 公司）進口之桶裝咖 啡經本國檢驗機構檢驗結果含有『SIBUTRAMINE』 成分，其 於98年9 月14日再向馬來西亞公司輸入鋁箔包裝咖啡前，本 更應注意咖啡不得含有『SIBUTRAMINE』 成分，復無不能注 意之情形，竟疏未要求馬來西亞公司提出檢驗證明，貿然於 98 年9月14日再向馬來西亞公司進口含有 『SIBUTRAMINE』
成分鋁箔包裝咖啡共400 公斤」，該案並非以吳財秀未向孫 雅慧及SUN 公司購買禁藥後輸入為論斷之依據。且原判決已 說明上訴人亦認吳財秀已達藥事法第八十二條第一項輸入禁 藥罪嫌之起訴門檻，上訴人既確知孫雅慧、SUN 公司係有犯 罪事實之人，逕予簽結，使其明知為有罪之孫雅慧、SUN 公 司不受追訴，係屬違背其職務，濫權不追訴等理由（見原判 決第35至36頁）。又孫雅慧與吳財秀係上游廠商與顧客關係 ，吳財秀所犯違反藥事法案件縱認定其為過失犯，雖無與孫 雅慧成立共同正犯之餘地，客觀上仍不足以影響認定上訴人 明知孫雅慧、SUN 公司係有犯罪事實之人，原判決未贅為說 明，亦不能謂有理由不備之違法。
3.原判決依憑上訴人於廉政官詢問及檢察官偵訊中之供述（坦 承簽約金美金50萬元，由其出資美金41萬元，見原判決第30 頁），並援引梁兆基於偵訊中證稱：「（你會讓井樹華夫婦 及黃益信參與投資，是否就是因為他們有協助你太太藥事法 案件的關係？）是的。」「（你和孫雅慧提供給井樹華夫婦 的採礦及伐木投資條件是否較提供其他投資者為優惠？原因 為何？）對。因為我太太欠井樹華夫婦人情，我不想欠他們 人情，所以我才提供他們更好的條件。」等語（見原判決第 53頁），佐以上訴人與黃益信於100年7月11日22時29分31秒 之通訊監察譯文內容（見原判決第52頁），認定上訴人係為 孫雅慧設法解免違反藥事法刑責，而逼使梁兆基以取得較提 供其他投資者為優惠之條件，上訴人取得較一般投資者為優 惠之條件，即為不正之利益，並以此方法遂其對孫雅慧濫權 不起訴目的。原判決既已論敘說明上訴人否認期約不正利益 及其所辯各節不可採之理由，就證人孫雅慧於偵查中證稱： 價格之折讓是針對所有顧客，並非只對上訴人一人等語，梁 兆基於第一審證稱：錳礦權利金由100 萬元談到50萬元是地 主考慮情況願意減價，伊係幫投資者去跟地主爭取等情之證 言，孫雅慧、黃益信於偵查中證述，黃益信曾向孫雅慧表示 願付百分之10回扣給梁兆基各情，客觀上均不足以動搖原判 決認定犯罪事實之基礎，而可為上訴人有利之認定，原判決 未贅為說明，核與判決不備理由尚有未合。
㈨刑事訴訟法上所稱之證人，係指在訴訟上就其自己所體驗或 觀察之事實而為陳述之人。證人之證述，如僅欲證明其所聽 聞他人轉述之內容是否為真實時，則涉及證述其未親身經歷 之事實，為傳聞證據，應加以排除。證人董玉乾既未親見黃 益信與上訴人交付幹細胞製劑之情節，其於原審所證述之事 項，僅係以詹耀輝或上訴人於事發後所講述之情節為內容， 而非就與本案待證事實（上訴人是否購買幹細胞製劑）有重
要關係之親身經歷、見聞、體驗之具體客觀事實為陳述，此 等事項之陳述既屬傳聞自詹耀輝或上訴人之轉述，殊與詹耀 輝或上訴人之片面陳述具有同質性，並不具有加強或補正詹 耀輝證述上訴人係價購幹細胞製劑證明力之效果。上訴意旨 所指詹耀輝、董玉乾於第一審或原審之證詞，原判決予以摒 棄不採，已說明所憑理由（見原判決第43至45頁）。此核屬 事實審法院採證認事自由判斷職權之合法行使，並無違反證 據法則之違誤。
㈩卷查，關於孫雅慧是否聽聞黃益信陳述上訴人有交付20萬之 事，孫雅慧於第一審證稱：「（上訴人問：〈101年〉3 月5 日我們三人對質的時候，檢察官有問你是否知道黃益信有收 我20萬元，妳稱妳不知道，出來後妳知道黃益信有收我的錢 嗎？）我出來之後，黃益信有打電話跟我借錢，我有問他到 底有無跟井天博拿錢，他說不關我的事，叫我不要管，直到 我答應要借他錢的時候，我再次問他有無向井天博收錢，黃 益信回答有啊有啊，要我不要管，我要跑路了。」等語（見 第一審卷三第27頁背面），依孫雅慧上開所證，孫雅慧並未 明確證述聽聞上訴人係因何原因、交付多少錢給黃益信。是 尚無從認定孫雅慧有聽聞黃益信陳述上訴人為購買幹細胞製 劑而交付20萬元，亦無上訴意旨所指孫雅慧於第一審證稱： 「黃益信親口告訴我，上訴人確有交付20萬元給黃益信」之 語。上訴意旨執此指摘，要非合法之第三審上訴理由。 原判決援引梁兆基於第一審證稱：成立公司才可以伐木或採 礦等語（見原判決第50頁），係在說明於馬來西亞須以公司 之資格始能取得伐木或採礦權。又原判決理由說明證人梁兆 基於偵查中證稱：上訴人夫婦有開支票匯款到伊公司之帳戶 ，伊公司之帳戶SUN 用伊之名義繳給馬來西亞政府伐木之權 利金及稅款，所以上訴人夫婦已經確定得到伐木之權利等語 ，係在說明梁兆基證述以其SUN 公司用梁兆基（LEONG SIEW KEE）名義申請伐木執照及稅款，而非以KL 公司申請伐木許 可或執照或繳交稅款。故KL公司有無支付任何稅金，或繳交 其他款項予州政府，有無核發任何許可或執照予KL公司，均 無從認定SUN 公司未取得伐木執照及繳交稅款，以及上訴人 尚未取得任何伐木利益，而為上訴人有利之認定等旨（見原 判決第54頁）。原判決所引用梁兆基證述「以自己名義繳納 伐木權利金及稅金」，及「成立公司才能取得伐木權」等證 詞，難認有前後矛盾之違誤。
事實欄六記載「100 年1、2月間，井樹華詳閱上開礦區資料 後，除頻繁與黃益信研議共同赴馬國投資錳礦之計畫外，並 多次透過黃益信向孫雅慧及梁兆基詢問各項投資細節內容。
」（見原判決第11頁第11至13列），係在說明上訴人於 100 年1、2月間詳閱礦區資料後，頻繁與黃益信研議共同赴馬國 投資錳礦之計畫。原判決並非認定「100 年1、2月間孫雅慧 向黃益信釋出『如井樹華決定投資，梁兆基將減收投資簽約 金及佣金，且除錳礦外，尚可提供另一錫礦區供其開採』等 優惠之投資方案」，並無認定事實與卷內證據矛盾之違誤。 事實欄六認定梁兆基與上訴人期約之不正利益，主要係關於 開採伐木及錳礦部分，至梁兆基所提另有錫礦可供開採，僅 係梁兆基之附帶保證，是否有另一錫礦存在，並無礙於期約 不正利益事實之認定。縱原判決對梁兆基或孫雅慧所陳尚可 提供另一錫礦供上訴人開採部分，雖漏未說明依憑之理由， 因尚不足以動搖原判決認定犯罪事實之基礎，於判決結果自 不生影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，尚不得據為適 法之第三審上訴理由。
原判決依憑上訴人於廉政官詢問時供承：對於孫雅慧涉嫌違 反藥事法案件，偵查中伊知道她是有罪之人，後來黃益信介 紹伊到馬來西亞投資，伊認為馬來西亞方面應該不致於會坑 殺伊，所以就決定投資等語，於偵訊中坦承：伊承辦吳財秀 案件中發現孫雅慧涉嫌違反藥事法，偵查中伊知道她是有罪 之人，後來因黃益信介紹伊到馬來西亞去投資，馬來西亞方