最高法院刑事判決 一○四年度台上字第三四三三號
上 訴 人 張慶福
選任辯護人 林慶苗律師
上 訴 人 周德福
選任辯護人 張振興律師
李成功律師
上列上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國一０三年
六月二十五日第二審判決（九十九年度上訴字第三八八０號，追
加起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十五年度偵字第一八四
一一號、九十五年度偵緝字第三０七六號、九十六年度偵字第三
一八六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定：一、上訴人張慶福係新北市政府汐止區公所工務課技工，蘇新富、陳文慶（均已判處罪刑確定）係該所約聘人員。汐止區公所發包道路修補及加封、管線挖掘修補及加封等工程，張慶福為承辦人，負責工程履約管理等工作，蘇新富、陳文慶任監工，負責監督按圖施工等工作，二人均為公務員。湯憲金（另案審理中）係冠得營造工程有限公司（下稱冠得公司）之實際負責人，周德福、周文騰（後者已判處罪刑確定）任職於冠得公司，周德福任副總經理，聽從湯憲金指示負責督導經理、工地主任及人員出勤調度與審核經費支出等事宜，周文騰為工地主任，負責工地現場業務。湯憲金、周德福、周文騰共同基於對於公務員違背職務之行為交付賄賂之概括犯意聯絡，蘇新富、陳文慶、張慶福共同基於對於違背職務之行為收受賄賂之概括犯意聯絡，上開六人並共同基於對於經辦之公用工程以偷工減料之方式舞弊、行使業務上登載不實文書、行使公務員登載不實文書之概括犯意聯絡，為下列犯行：㈠、湯憲金、周德福、周文騰為增加工程利益，於民國九十三年二月十三日、同年月十七日，冠得公司標得汐止區公所發包之「93年度第1 期道路修補及加封工程」、「93年度第1 期管線挖掘修補及加封工程」後，湯憲金指示周德福、周文騰於部分路段未依約先刨除舊有損壞路面，即逕行加舖瀝青混凝土，或未依約舖設4至6公分厚度之瀝青混凝土，而僅加舖厚度約3 公分，予以偷工減料。蘇新富、陳文慶、張慶福即基於共同犯罪之意思，向周文騰索取偷工減料所得之全部款項，經協調後，商定由張慶福、蘇新富、陳文慶依合約舖設道路數量每平方公尺收取新台幣（下同）5 元，及冠得公司未銑刨舊有路面而溢領工程款之33% 作為條件，協助冠得公司通過驗收，對違背職務之行為期約收受賄賂。㈡、即由蘇新富於會勘時指示周文騰
不需刨除舊有瀝青直接加舖之路段，蘇新富並向張慶福報告未實際施工之項目及路段等狀況，若遇鑽得之試體厚度不足，周文騰則依湯憲金指示，以其他合格之試體調包，使冠得公司通過驗收，再以檔案照片充數，製作虛偽之完工報告，提供與蘇新富、陳文慶據以製作不實之監工日報表等文書，由張慶福虛偽審核後，辦理驗收及請款，使汐止區公所陷於錯誤支付工程款。㈢、冠得公司承包之「汐止區93年度第1 期道路修補及加封工程」、「93年度第1 期管線挖掘修補及加封工程」，均有重畫標線之工程項目，前者之合約標線面積2,000平方公尺，後者1,000平方公尺，前者實際施作之標線面積僅359.9平方公尺，後者實際1426.4 平方公尺，因前者之單價163.5元，較後者單價106.8元高，周文騰即將二者施作面積全部算入「汐止區93年度第1 期道路修補及加封工程」內，剩餘未施作共1,200 平方公尺則分別算入上開二工程，即以「汐止區93年度第1期道路修補及加封工程」有200平方公尺未施作，「93年度第1期管線挖掘修補及加封工程」有1,000公尺未施作，計算給付予蘇新富等公務員之賄款。㈣、其後汐止區公所辦理「93年度第2 期管線挖掘修補及加封工程」、「93年度第3期管線挖掘修補及加封工程」、「94年第1期管線挖掘修補及加封工程」、「94年第2 期管線挖掘修補及加封工程」及「後續擴充工程」時，亦由湯憲金等人以上開手法偷工減料及行賄蘇新富、陳文慶、張慶福。湯憲金、周德福、周文騰、蘇新富、陳文慶、張慶福因此共同向汐止區公所詐得不法工程款合計9,142,842元予冠得公司，張慶福、蘇新富、陳文慶共取得賄款2,599,682元，其中蘇新富分得928,361 元，陳文慶分得24萬元，張慶福分得1,431,321 元，均足以生損害於汐止區公所對工程驗收之正確性。二、陳福財、洪俊宏（均另案審理中）均任職於新北市政府工務局養護工程課（下稱新北市養護課），陳福財為代理技佐，九十四年四月十一日起擔任「路平組長」一職，洪俊宏為約聘、暫僱或約僱人員，彼等均職掌工程監造、估驗，為依法令服務於國家所屬機關，而具有法定職務權限、從事公務之人。湯憲金為國泰營造股份有限公司（嗣變更為金和泰營造股份有限公司，下稱國泰公司）之實際負責人，周德福之職務範圍亦包含處理國泰公司之事務，另杜奇清（另案審理中）受僱於國泰公司，任工地主任或經理，任工地主任時，負責現場施工業務，周德福則輔助湯憲金，督導杜奇清從事調派機具、人力及現場施工業務。湯憲金為增加國泰公司施作之新北市政府94年度新北市道路維修工程（第五區）、（第C 區）等工程利益，復承前犯意，與周德福、杜奇清、陳福財、洪俊宏共同基於經辦公用工程舞弊、行使公務員登載不實文書、行使業務上登載不實文書之概括犯意聯絡，由湯憲金指示周德福、杜奇清於部分路段未銑刨舊有瀝青混凝土
，即逕行加舖瀝青混凝土，以此方法偷工減料，並在施工數量計算表等文書上為銑刨、舖設厚度平均已達5 公分之不實填載，再以其他工程之合格試體加入不同背景重覆拍攝，周德福承前犯意，與湯憲金、杜奇清基於概括犯意聯絡，於工程施作、估驗時給付現金5 萬元、取得估驗款後給付按未施作部分所詐領之工程款百分之40計算之數額、取得工程尾款後給付5 萬元之方式，分別給付賄款予陳福財、洪俊宏，另招待陳福財、洪俊宏吃飯、按摩。陳福財、洪俊宏因而在職掌之監工日報表等文書填載不實之施工項目、數量，違背職務，未現場抽驗鑽心取樣試體，任由廠商填載，即用印表示確認，連同廠商呈送之虛偽估驗鑽心照片、工程估驗單等資料向上陳報，使新北市政府陷於錯誤核發工程款予國泰公司、松青公司，總計湯憲金、周德福、杜奇清、陳福財、洪俊宏共同利用職務上機會向新北市政府詐取2,190,271 元等情。因而撤銷第一審之科刑判決，改判依想像競合犯關係及修正前刑法牽連犯關係，從一重論處張慶福共同連續依據法令從事公務之人員，經辦公用工程，有舞弊情事罪刑，周德福共同連續與依據法令從事公務之人員，經辦公用工程，有舞弊情事罪刑。固非無見。
惟查：㈠、刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。共同被告或共犯非以證人身分，於偵查中向檢察官所為之陳述，因非以證人身分作證，不必具結，依舉輕明重之法理，其陳述如符合上述要件時，亦應賦與證據能力。故事實審法院如採納共同被告、共犯被告以外之人之警詢、調查之陳述，或檢察官偵查時非以證人身分具結之陳述，即應具體扼要說明此等陳述時之外部附隨環境或條件，如何有較為可信之情況，及何以無從以其他證據代替，確為證明犯罪存否所必要，尚不得逕以證人事後有承受外界干擾而受污染之虞，即認該等陳述具有證據能力，否則將形成陳述時無被告在場對質詰問，本即較無來自其他共同被告之壓力，其陳述證據價值卻優於審判中經具結、詰問等程序所為陳述之不當結果。原判決認「本案所據以引用共同被告、共犯於調查員訊問時所為陳述，雖與彼等於審判中所為陳述有所出入，惟衡量共同被告、共犯於調查員詢問時較少權衡利害得失，較無來自其他共同被告之壓力，客觀上具有較可信之特別情形，自有證據能力」等語，然未說明調查或檢察官偵查時非以證人身分所作之陳述，與彼等審判證言有何出入，調查等陳述時之外部附隨環境或條件何以較為可信，及是否均為證明本件犯罪事實所必要，泛稱該調查等陳述客觀上具有較可信之特別情況，即認有證據能力，難謂適法。㈡、罪責原則乃
無責任即無處罰之憲法原則，人民僅因自己之刑事違法且有責行為而受刑事處罰，法律不得規定人民為他人之刑事違法行為承擔刑事責任。至於共同正犯之連帶性，係指不法連帶而責任個別，即任何共同正犯行為符合構成要件該當性及違法性之行為，皆視為各共同正犯之行為，而使各共同正犯均成立該犯罪。惟共同正犯各人之責任則應分別而論。不僅分別審酌刑法第五十七條所定之犯罪情狀，得為不同之量刑，即各共同正犯有各自之刑罰加重、減免事由，亦不相涉。關於沒收之性質，有從刑說與保安處分說之爭。我國刑法雖明定沒收為從刑，惟仍不失保安處分之性質。違禁物，依第三十八條第二項，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，係基於保安處分預防再犯之特質而定，排除罪止一身之罪責原則之適用，即其適例。另供犯罪所用或犯罪預備之物，因犯罪所生之物（如偽造之幣券、有價證券等），亦有兼具保安處分以杜再犯之性質者。惟因犯罪所得之物，如賄款、賭博、妨害風化罪之抽頭款等，屬於刑罰而非保安處分，僅均屬針對行為人不法利得之對應措施，屬應報主義之產物，亦應有前述罪責原則之適用，此犯罪所得之物，縱認有遏止犯罪之預防作用，仍應排除因預防、矯治等目的，擅加諸行為人不相當之刑罰，縱刑法分則或特別法有追徵、追繳或抵償之規定，亦僅及於犯罪行為人。故共同正犯間對於犯罪所得之沒收，應以實際所得之有無、多寡，為決定沒收有無及數額多少之憑據，以契合罪刑相當原則。從而，共同收受之賄賂，沒收或追徵，應就各人所分得之賄賂為之。本院七十年台上字第一一八六號(2) 、六十四年台上字第二六一三號判例，及六十二年十月九日六十二年度第二次刑庭庭推總會議決議（五）、六十六年一月二十四日六十六年度第一次刑庭庭推總會議決定（二）決議所示，對共同正犯採連帶沒收犯罪所得之見解，已不再援用及供參考。此為本院最新統一見解。原判決認定張慶福、蘇新富、陳文慶承辦汐止區公所之工程，共同違背職務收取賄款2,599,682元，其中蘇新富共分得928,361元，陳文慶分得24 萬元，張慶福分得1,431,321元等情。如果無訛，即應就1,431,321 元對張慶福宣告沒收。乃原判決諭知張慶福應與蘇新富、陳文慶連帶追繳沒收1,461,321 元（包含共同正犯陳文慶分得24萬元中尚未繳還之3 萬元），即有可議。㈢、原判決認蘇新富、陳文慶、張慶福共取得賄款2,599,682 元，給付賄款之方式，係在冠得公司領得每期工程款後，由周文騰依約定計算賄款總額，將計算表附於報銷清單一併交由周德福、湯憲金審核同意後，由周文騰聯絡蘇新富前來取款，蘇新富在周文騰車上取走自己之部分後，會再告知周文騰有關陳文慶、張慶福應得之部分，除前二期之賄款，係由周文騰交給蘇新富轉交予陳文慶、張慶福外，後三期賄款則由周文騰親自交付給陳文慶、張慶福（「93年
度第3 期管線挖掘修補及加封工程」給付予陳文慶之部分，因周文騰前曾借款3 萬元予陳文慶，該期工程應給付陳文慶之賄款與該筆借款抵銷）。於理由欄說明因周文騰證稱賄款係由蘇新富先拿，而蘇新富會指示給陳文慶多少，剩餘的即給張慶福等情，參以蘇新富提出之刑事陳報狀記載93年第1期工程我收受約8萬元、93年第2期約13萬元、93年第3期約17萬元、94 年第1期約20萬、94年第2 期約30萬元，總共88萬元，另加計蘇新富自陳我全部收取之「砂石」部分賄款48,361元，蘇新富共取得928,361 元，另陳文慶自陳我除了93年第3期工程外，共取得4次賄款，金額分別為6、5、4、6萬元，加計93年第3期陳文慶所取得3萬元，共24萬元，2,599,682元扣除蘇新富收取之928,361元及陳文慶之24萬元，剩餘1,431,321 元即為張慶福所收取之賄款。惟證人周文騰證稱：「（這三人的比例如何分？）一般都是蘇新富拿的比較多。就是我錢拿來，在車上我打電話給蘇新富，蘇新富到車上來拿他的部分，他就拿比較多，然後他說給陳文慶多少，剩餘的給張慶福。陳文慶、張慶福我自己交給他們二、三次…有兩次請蘇新富交給陳文慶及張慶福…」（見一審卷一第179 頁背面）。所言如果無誤，三人中蘇新富似分取較多，張慶福既否認收到賄款，辯稱周文騰有二次欲交付金錢，都被伊退回等語，周文騰上揭證言即係有利張慶福之證詞，原判決未說明不予採信之理由，逕以賄賂總額扣除蘇新富、陳文慶自白分配之較少數額，將多數餘額全部認定為張慶福所得而宣告沒收，即有理由不備、矛盾之違誤。其實情如何，與張慶福之利益攸關，尚待調查釐清。上訴意旨執以指摘原判決不當，非無理由，上述違背法令影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認均有撤銷發回更審之原因。另刑事妥速審判法第七條已於一０三年六月六日修正施行，案經發回，應注意及之。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○四 年 十一 月 十二 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 賴 忠 星
法官 蘇 振 堂
法官 吳 燦
法官 謝 靜 恒
法官 呂 丹 玉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 十一 月 十六 日
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