最高法院刑事判決 一○四年度台上字第三三九三號
上 訴 人 陳素媜
選任辯護人 洪惠平律師
上 訴 人 曾祥國
選任辯護人 葉慶人律師
詹以勤律師
上 訴 人 陳仕杰
劉鴻彬
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院
中華民國一○四年六月三日第二審判決（一○四年度上訴字第七
三一號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署一○二年度偵字第
一九二二九、一九二三四、二四四一六號，一○二年度毒偵字第
五七三六、五九二五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
甲、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非 以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應 以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書 狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則 或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定 得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上 訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決究有無違法， 與上訴是否以違法為理由係屬二事。
乙、上訴人陳素媜部分：
壹、販賣毒品予王淑娟、蔡佳純及曾祥國（即原判決附表一編號 ２、附表二編號３、９）部分：
一、本件原審經審理結果，認陳素媜意圖營利，於原判決附表一 （下稱附表一）編號２所示之時間、地點，販賣第二級毒品 甲基安非他命予王淑娟。又與林永來（已經第一審法院判決 有罪確定）共同基於意圖營利之犯意聯絡，先後於原判決附 表二（下稱附表二）編號３、９所示之時間、地點，共同販 賣甲基安非他命予蔡佳純及共同販賣第一級毒品海洛因予曾 祥國等人之犯行，至為明確，因而維持第一審論處陳素媜販 賣第二級毒品及共同販賣第一、二級毒品各罪刑（共三罪， 均累犯，主刑部分，均處有期徒刑）之判決，駁回陳素媜在 第二審之上訴（持有第二級毒品大麻部分，經第一審判處有 期徒刑七月，並經原審駁回陳素媜之第二審上訴，而告確定 ；其提起之第三審上訴，業經原審以裁定駁回在案）。已詳 敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。
二、上訴意旨略稱：㈠陳素媜雖自白販賣毒品予曾祥國，但由曾 祥國分別與陳素媜及劉鴻彬於民國一○一年十二月十二日之 監聽譯文可知，本件附表二編號９部分，應係施用海洛因同 好者間之調借毒品行為，難認有營利之意圖；且曾祥國並不 認為欠陳素媜購買毒品價金新台幣（下同）三千五百元，而 係欠相當於三千五百元數量之毒品，故於事後陳素媜另向劉 鴻彬購買海洛因時，曾祥國即要求劉鴻彬將相當於三千五百 元數量之海洛因扣下，不要交付陳素媜，該部分價金由曾祥 國直接交給劉鴻彬，足認曾祥國是向陳素媜調借海洛因，再 由曾祥國直接支付該部分價金三千五百元予劉鴻彬。又由劉 鴻彬向曾祥國片面決定免除支付價金三千五元，及陳素媜委 託林永來交付海洛因予曾祥國之時，陳素媜並未與曾祥國約 定價金，且曾祥國係事後始向陳素媜確認林永來交付海洛因 之數量，顯見陳素媜並無販賣毒品圖利之意思，不該當販賣 毒品罪。原審未見及此，認構成該罪，有應調查之證據未調 查之瑕疵。㈡原審既認定陳素媜非販毒之大盤、中盤商，惡 性非屬重大，卻選擇性對陳素媜先後販賣甲基安非他命予王 淑娟（附表一編號２）及蔡佳純（附表二編號３）之行為， 認不適用刑法第五十九條酌減其刑，則陳素媜於此豈非又搖 身變為販毒之大盤、中盤商？否則何以適用標準不一？原判 決顯有理由不備及矛盾之情形。又原審所以未依刑法第五十 九條酌減其刑，似以陳素媜未於偵查中自白犯罪，作為認定 陳素媜並不適用刑法第五十九條酌減其刑之理由，惟陳素媜 是否於偵查中自白犯罪，並不妨礙其行為實屬輕微之情形， 原審在適用刑法第五十九條時，已增加法律所無之限制，自 屬違法云云。
三、惟按：
㈠、證據之取捨及其證明力之判斷與事實之認定，俱屬事實審法 院自由判斷裁量之職權，此項自由判斷職權之行使，倘不違 背客觀存在之經驗法則及論理法則，即難任憑己意，指摘為 違法，而據為第三審上訴之適法理由。原判決採納劉鴻彬於 偵查中之證詞及卷附通訊監察譯文等證據資料，再審酌陳素 媜於第一審審理時坦承確實有於附表二編號９所載時、地委 由林永來（已經第一審判決有罪確定）交付海洛因予曾祥國 之事實，詳加研判，認定上訴人有販賣海洛因予曾祥國等情 ；復說明上訴人所辯：伊並非販賣，祇是轉讓海洛因予曾祥 國而已云云，如何係卸責之詞，不可採信；及陳素媜所為， 如何有營利之意圖等旨，係合乎推理之邏輯規則，尚非原審 主觀之推測，核與經驗及論理法則並不相違背。且陳素媜於 原審已坦承有販賣海洛因予曾祥國之事實（見原審卷一第二
八三、二八四頁），而證人林永來亦陳稱其有受陳素媜委託 交付海洛因予曾祥國無誤（見第二四四一六號偵查卷㈠第一 一七頁、第一九二二九號偵查卷㈡第七、一四○頁、第一審 卷㈢第一四頁反面），佐以證人曾祥國於警詢時供承於上揭 時、地以三千五百元向陳素媜購買海洛因屬實（見第一九二 二九號偵查卷㈡第一六二頁），則原判決認定陳素媜有販賣 海洛因予曾祥國之犯行，核無採證及證據上理由矛盾之違法 可言。
㈡、關於是否得依刑法第五十九條規定酌量減輕行為人之刑，須 以犯罪情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法 定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，此屬事實審法院 得依職權自由裁量之事項，行為人自不得以原審未依刑法第 五十九條規定酌量減輕其刑指為違背法令。本件原審以第一 審判決就陳素媜如附表一編號２及附表二編號３所示犯行未 適用刑法第五十九條之規定，係因販賣之犯罪情節非輕，而 觀上開二件犯行，陳素媜販賣甲基安非他命之數量分別為四 公克、二公克，較諸其他販賣甲基安非他命之數量，顯然非 少，原審因而就此部分未適用刑法第五十九條規定酌減其刑 ，並無不當，爰予維持，核無違法可言，亦無上訴意旨所指 判決顯有理由不備及矛盾之情。又原判決既非以陳素媜未於 偵查中自白犯罪，作為認定陳素媜此部分並不適用刑法第五 十九條酌減其刑之理由，上訴意旨執此指摘，亦非依卷內訴 訟資料而為之爭執，尤非上訴第三審之適法理由。㈢、經核上訴意旨，或係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已 為原判決指駁之陳詞，專憑己意再事爭辯，或任意指摘原判 決違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。陳素媜此 部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。
貳、販賣毒品予張燕、梁瑋玲、曹圳緯、黃家政、黃霜霖（即原 判決附表一編號１、３至５及附表二編號１、２、４至８、 ）及施用第一級毒品暨持有第二級毒品純質淨重達二十公 克以上部分：
按第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於 提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間， 而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審 法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、 第三百九十五條後段規定甚明。本件陳素媜不服原判決，於 一○四年六月十五日提起上訴，其中關於原審維持第一審論 處其犯附表一編號１、３至５及附表二編號１、２、４至８ 、所示販賣或共同販賣第一、二級毒品既遂或未遂，及施 用第一級毒品海洛因暨持有第二級毒品純質淨重達二十公克
以上各罪刑部分之判決，而駁回其在第二審之上訴部分，並 未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依 上開規定，其此部分上訴自非合法，亦均併予駁回。丙、上訴人陳仕杰部分：
一、本件原判決綜合陳仕杰之自白、陳素媜之證詞及卷附通訊監 察譯文等全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定 陳仕杰有其事實欄二所載販賣並交付三十五公克之甲基安非 他命予陳素媜得逞之犯行，至為明確，因而維持第一審論處 陳仕杰販賣第二級毒品罪刑（主刑部分，處有期徒刑七年六 月）之判決，駁回陳仕杰在第二審之上訴。已詳敘調查、取 捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。就形式上觀 察，原判決要無採證認事違背經驗法則、論理法則或理由不 備等違背法令之情形。
二、上訴意旨略稱：㈠陳仕杰於一○二年九月三十日偵查中及於 第一審審判中自白交付一兩甲基安非他命並向陳素媜收取五 萬三千元之犯行，應適用毒品危害防制條例第十七條第二項 減輕其刑。㈡陳仕杰年紀尚輕，思慮不周而犯罪，犯後自白 犯行，態度良好。僅販賣一次且獲利不高，惡性不重，應審 酌刑法第五十九條減輕其刑。另陳仕杰現執行中之案件與本 案犯罪時間接近，祇因陳素媜事後通緝到案，此部分始另行 起訴，就刑罰規範之目的及整體性非難評價，原審量刑顯係 過重，有違比例原則云云。
三、惟查：
㈠、毒品危害防制條例第十七條第二項：「犯第四條至第八條之 罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之規定，旨在使刑 事案件儘速確定，鼓勵被告認罪，並節省司法資源，行為人 須於偵查及審判中均自白，始符合減輕其刑之要件。陳仕杰 於警詢時，否認有意圖營利，販賣第二級毒品甲基安非他命 予陳素媜之犯行（見第二四四一六號偵查卷一第一四、一五 頁），而於偵查中雖承認有幫陳素媜調一兩之安非他命，但 仍堅稱並未賺錢等語（見第一九二二九號偵查卷二第二五八 、二五九頁），充其量僅屬代購或無償轉讓之性質，難認已 自白意圖營利而販賣毒品，要無上開法條之適用。原判決未 依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑，於法並 無不合。上訴人此部分上訴意旨未依卷內訴訟資料具體指摘 ，顯非適法之上訴第三審理由。
㈡、量刑之輕重及是否適用刑法第五十九條酌減其刑，均屬事實 審法院得依職權自由裁量之事項。苟於量刑時，已依行為人 之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未 逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。原判
決就陳仕杰之犯罪情節，在事實欄明白認定，於理由內詳加 論斷，並說明第一審依刑法第五十七條規定，以陳仕杰之責 任為基礎，審酌陳仕杰之素行、生活狀況、智識程度，及販 賣甲基安非他命之數量、金額，暨其於第一審時坦承犯行等 一切情狀，量處有期徒刑七年六月，尚屬適當，而予維持（ 見原判決第五八頁）。經核所為量刑既未逾法定刑度，又無 濫用量刑權限之情形，自不得任意指為違法。至刑法第五十 九條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之 情狀顯可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有 其適用。上訴人所犯販賣第二級毒品罪，其法定本刑為無期 徒刑或七年以上有期徒刑，得併科一千萬元以下罰金，原審 參酌陳仕杰犯罪情狀，認在客觀上不足以引起一般同情，即 無情輕法重之情形，因而未依刑法第五十九條之規定酌量減 輕其刑（見原判決第五八頁），核屬原審裁量權之適法行使 ，亦無判決不適用法則之違法可言。上訴意旨任憑己意，漫 指原判決未依法酌減其刑，量刑太重云云，尤非上訴第三審 之合法理由。至其餘上訴意旨，經核亦係就原審採證、認事 職權之適法行使及原判決已說明事項，任意指摘為違法，或 單純為事實上之爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要 件。依上說明，應認陳仕杰之上訴不合法律上之程式，予以 駁回。
丁、上訴人曾祥國部分：
一、本件原審經審理結果，認曾祥國基於幫助劉鴻彬販賣海洛因 之犯意，將陳素媜欲購買海洛因之訊息傳遞予劉鴻彬並聯絡 交易地點。而劉鴻彬透過曾祥國以行動電話與陳素媜約定在 新北市五股區五股交流道下之全國加油站附近交易，嗣於一 ○一年十二月十二日晚間六時四十九分許後之某時，劉鴻彬 在上開地點，販賣並交付一錢（約3.6公克） 之海洛因予陳 素媜，當場並取得販賣所得一萬五千元之犯行，至為明確， 因而維持第一審論處曾祥國幫助販賣第一級毒品罪刑（累犯 ，處有期徒刑七年八月）之判決，駁回曾祥國在第二審之上 訴（幫助施用第二級毒品部分，經第一審判處有期徒刑八月 ，並經原審駁回曾祥國之第二審上訴，而告確定；其提起之 第三審上訴，業經原審以裁定駁回在案）。已詳敘調查、取 捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。二、上訴意旨略稱：㈠依陳素媜之證述及卷附通訊監察譯文可知 ，曾祥國僅係受陳素媜之請託代為連絡劉鴻彬，而曾祥國、 劉鴻彬二人於聯絡中，僅商討曾祥國對陳素媜之債務問題， 並未提及販賣海洛因之成本、售價等事，由曾祥國、劉鴻彬 二人之通訊譯文亦可知曾祥國對販賣價格無決定權，亦不願
介入，顯見曾祥國不知劉鴻彬有營利意圖，而本件亦無積極 證據足資證明曾祥國主觀上有幫助劉鴻彬販賣海洛因之犯意 。原審認定曾祥國幫助販賣海洛因，顯違背證據法則。㈡曾 祥國對劉鴻彬販賣毒品之價格並無決定權，縱曾祥國有與劉 鴻彬談及販賣毒品之價格，亦僅係劉鴻彬單方面決定，無從 藉此推知曾祥國與劉鴻彬關係匪淺；況曾祥國與劉鴻彬關係 是否匪淺，與曾祥國是否知悉劉鴻彬之營利意圖，並無必然 關聯性。原判決資為認定事實之基礎，顯然欠缺適合性而有 違論理法則之違誤。㈢依陳素媜與劉鴻彬之證詞可知，陳素 媜對曾祥國是否交還海洛因，已不復記憶；而縱曾祥國積欠 陳素媜三千五百元，曾祥國是否已經清償，或由劉鴻彬代為 償還，均無從確定。又劉鴻彬就曾祥國是否積欠伊三千五百 元，前後供述不ㄧ，顯不足以認定劉鴻彬販賣海洛因予陳素 媜之價金已包含欲給曾祥國之佣金。原判決逕認曾祥國獲得 三千五百元債務免除之利益，有判決理由不備之違法。㈣原 審判決事實認定曾祥國有幫助販賣海洛因之犯意，理由欄卻 先後認定其有從中獲利、自始未有營利意圖僅居間媒介等， 判決理由矛盾。又曾祥國並未介入劉鴻彬與陳素媜之毒品交 易條件，且要求彼二人自己去談，顯見曾祥國僅係出於友情 ，幫助陳素媜購買毒品施用之意思，並非幫助劉鴻彬販賣毒 品，且曾祥國確有將海洛因退還給陳素媜，並未從中獲利。 原判決認定曾祥國有從中獲利，有認定事實未憑證據之違法 。㈤曾祥國犯後態度良好，科刑時應予從輕，必要時並得適 用刑法第五十九條減輕其刑。原審量刑實屬過重，有違罪刑 相當原則云云。
三、惟查：
㈠、原判決採納證人劉鴻彬、陳素媜分別於偵、審中之部分證詞 及卷附通訊監察譯文等證據資料，再審酌曾祥國於警詢時坦 承其介紹劉鴻彬販賣海洛因予陳素媜得逞，劉鴻彬曾稱要給 付三千五百元仲介費用之事實（見第一九二二九號偵查卷二 第一六一、一六二頁），詳加研判，認定曾祥國有幫助販賣 海洛因等情；復說明曾祥國所辯：伊並非幫助販賣，祇是介 紹陳素媜予劉鴻彬認識，讓彼二人自行交易而已云云，如何 係卸責之詞，不可採信等旨，係合乎推理之邏輯規則，尚非 原審主觀之推測，核與證據法則並不相違背。且依劉鴻彬於 第一審所證，其與曾祥國以電話聯絡時，曾祥國表明積欠陳 素媜三千五百元，依其解讀，曾祥國是要其幫忙償還該三千 五百元，即扣掉三千五百元做為介紹販賣毒品的佣金等語（ 見第一審卷㈢第二一五頁正、反面），而陳素媜亦坦承經由 曾祥國介紹，其與劉鴻彬購買一萬五千元之海洛因，且附表
二編號９（即曾祥國向陳素媜購買三千五百元之海洛因）曾 祥國所欠三千五百元，亦因劉鴻彬說不用還，而迄未償還無 誤（見第一審卷㈡第二○九頁反面、第二一○頁），再觀諸 卷附通訊監察譯文所示，曾祥國問：「他（陳素媜）說要多 少錢啦？……」，劉鴻彬隨即回答：「現在1台300阿」，曾 祥國告以：「沒關係，打14的也沒關係啦」，旋又稱「因為 我昨天有向他借1 個3500的，你先讓我扣起來，我晚一點再 拿給你……」，劉鴻彬回稱：「那這樣的話，我就要跟他漲 價，那就變成1500底的」，曾祥國告稱：「你跟他漲阿，沒 關係啊」，劉鴻彬回答「對阿，那就打15的啊」等語（見原 判決第七四頁），亦與劉鴻彬於偵查時所稱：「1台300本來 是說我要賣他（陳素媜）一錢13,000元」、「打14沒有關係 」是指14,000（元），後來因曾祥國表示欠陳素媜三千五百 元，要伊先幫他還，伊則表示那開一萬五千元好了等語大致 相符（見第一九二二九號偵查卷二第三一四、三一五頁）， 則原判決參酌曾祥國於聯絡劉鴻彬與陳素媜交易過程中，不 僅建議劉鴻彬提高售價，事後又自劉鴻彬處取得利益，再綜 合上開全部證據資料，認定曾祥國有幫助劉鴻彬販賣海洛因 予陳素媜之犯行，核無採證及證據上理由矛盾之違法可言。㈡、有關曾祥國幫助劉鴻彬販賣海洛因，何以非屬自始即具有營 利意圖之共同正犯，而係幫助劉鴻彬完成交易後，劉鴻彬始 主動向曾祥國表示價差利潤三千五百元當成曾祥國仲介之報 酬，曾祥國因而自劉鴻彬處獲得利益等情，已據原判決於理 由內逐一闡述甚詳（見原判決第二四至二九頁），查無理由 矛盾之違法及違反證據法則可言。上訴意旨無視於原判決此 部分論述，仍執陳詞，重為爭辯，核與法律所規定得上訴第 三審之理由不相適合。
㈢、原判決就曾祥國之犯罪情節，在事實欄明白認定，於理由內 詳加論斷，並說明第一審依刑法第五十七條規定，以曾祥國 之責任為基礎，審酌曾祥國犯罪之原因、動機，幫助販賣毒 品，散佈毒害，助長社會不良風氣，嚴重戕害國民身心健康 ，惡性非輕，及其生活狀況、犯後態度等一切情狀，量處有 期徒刑七年八月，尚屬適當，而予維持（見原判決第六一、 六二頁）。經核所為量刑既未逾法定刑度，又無濫用量刑權 限之情形，自不得任意指為違法。至適用刑法第五十九條酌 減其刑與否，法院本屬有權斟酌決定，原審未依該規定減輕 其刑，自無違法可言，不得據為上訴第三審之理由。曾祥國 以其犯後態度良好，認原判決未適用刑法第五十九條規定酌 減其刑，有違罪刑相當原則云云，而執以指摘，核非有據。㈣、其餘上訴意旨，經核亦係就原審採證、認事職權之適法行使
及原判決已說明事項，任意指摘為違法，或單純為事實上之 爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。依上說明， 應認曾祥國之上訴不合法律上之程式，予以駁回。 戊、上訴人劉鴻彬部分：
按第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於 提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間， 而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審 法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、 第三百九十五條後段規定甚明。本件上訴人劉鴻彬因違反毒 品危害防制條例案件，不服原審維持第一審論處販賣第一級 毒品罪刑（主刑部分處有期徒刑）之判決，於一○四年六月 十七日提起第三審上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於 本院未判決前仍未提出，依上開規定，其上訴自非合法，應 予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。中 華 民 國 一○四 年 十一 月 十一 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 蔡 國 卿
法官 王 復 生
法官 陳 世 雄
法官 徐 昌 錦
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 十一 月 十七 日
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