臺灣彰化地方法院刑事判決 106年度軍訴字第1 號
公 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 鐘伯倫
選任辯護人 陳光龍律師
上列被告因強盜案件，經檢察官提起公訴（106 年度偵字第3272
號），本院判決如下：
主 文
鐘伯倫現役軍人犯強盜未遂罪，處有期徒刑貳年陸月。 事 實
一、鐘伯倫為現役軍人，意圖為自己不法之所有，先於民國106 年2月19日下午1時許，在彰化縣○○市○○○路000號全聯 福利中心路旁，撿取石塊1個放置於自己之口袋內，作為預 備犯罪使用之物，並於同日下午2時30分許，前往彰化市○ ○路0段000號廖義興經營之緣大人情趣用品店佯稱購物，待 廖義興靠近時，趁機持前揭石塊朝廖義興頭部猛砸，再用雙 手用力掐住廖義興脖子於地面，要脅「錢拿出來」（台語） 等語，使廖義興受有頭部外傷、頸部挫傷、嘴唇及舌頭擦傷 之傷害，幸經廖義興掙脫大聲向巡邏員警呼救，鐘伯倫旋即 從該店後門逃逸而未遂。嗣經警方依路口監視器循線查獲上 情，並扣得石塊1個。
二、案經廖義興訴由彰化縣警察局彰化分局報告臺灣彰化地方法 院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、按刑事訴訟法第1 條第1 項、第2 項規定：「犯罪，非依本 法或其他法律所定之訴訟程序，不得追訴、處罰。現役軍人 之犯罪，除犯軍法應受軍事裁判者外，仍應依本法追訴、處 罰。」，是以軍事審判法乃刑事訴訟法之特別法，應優先適 用之。又軍事審判法第1 條規定：「現役軍人戰時犯陸海空 軍刑法或其特別法之罪，依本法追訴、處罰。現役軍人非戰 時犯下列之罪者，依刑事訴訟法追訴、處罰：陸海空軍刑 法第44條至第46條及第76條第1 項。前款以外陸海空軍刑 法或其特別法之罪。非現役軍人不受軍事審判。」（依同法 第7 條規定所稱「戰時」，「謂抵禦侵略而由總統依憲法宣 告作戰之期間。戰爭或叛亂發生而宣告戒嚴之期間，視同戰 時。」，因現時並無上述總統宣告作戰、或有戰爭、叛亂而 宣告戒嚴，自非屬戰時）。查刑法強盜罪章為陸海空軍刑法 第76條第1 項第9 款所列之罪，而被告鐘伯倫行為時係現役 軍人，然因現並非政府依法宣布之戰時，故依軍事審判法第 1 條第2 項第1 款之規定，自應由司法機關依據刑事訴訟法
追訴審判，故本院對本案有審判權，合先敘明。二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9 條之1 至第159 條之4 等規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159 條之5 定有明文。查本判決下列所引用被告以外 之人於審判外所為陳述之供述證據，性質上屬傳聞證據，惟 於本院調查證據時，檢察官、被告鐘伯倫暨其選任辯護人均 同意作為證據，且迄本院言詞辯論終結前，就該等證據之證 據能力亦皆未聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況， 並無違法取證或其他瑕疵，且均與本案之犯罪事實有關連性 ，認為均適於作為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第15 9 條之5 規定，該等供述證據皆有證據能力。
三、刑事訴訟法第159 條至第159 條之5 有關傳聞法則之規定， 乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據 所為之規範；至非供述證據之書證、物證，或以科學、機械 之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非 供述證據，應無傳聞法則規定之適用。是以下揭引用之非供 述證據均非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，自均具 有證據能力。
貳、實體部分
一、上開犯罪事實業據被告鐘伯倫於本院審理時坦承不諱，核與 告訴人即證人廖義興於警、偵訊中指證之情節一致，復有彰 化縣警察局指認犯罪嫌疑人紀錄表、彰化縣警察局彰化分局 扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場圖各1 紙及彰化基督教醫 療財團法人彰化基督教醫院診斷書各2 紙、被告照片6 張、 現場採證照片10張、被害人受傷照片4 張、監視錄影器翻拍 照片12張等在卷可稽，此外復有石塊1 個扣案可資佐證，足 徵被告之自白與事實相符。從而，本案事證明確，被告犯行 堪以認定，應予依法論科。
二、是核被告鐘伯倫上揭所為，係犯陸海空軍刑法第76條第1 項 第9 款、刑法第328 條第4 項、第1 項之現役軍人強盜未遂 罪。被告著手於本案強盜之犯行而不遂，為未遂犯，應依刑 法第25條第2 項之規定，減輕其刑。爰審酌被告鐘伯倫為現 役軍人，年輕力壯，不思正途獲取財物，臨時起意以強暴之 非法方法強取他人財物未遂，造成告訴人受有精神及身體上 莫大傷害，所為應予嚴懲，惟念其於本院審理中坦承犯行， 復與被害人達成和解，獲得其原諒，有彰化縣彰化市調解委
員會調解書1份附卷足憑，堪認其犯後態度良好，暨考量其 智識程度、家庭經濟、生活狀況等一切情狀，量處如主文所 示之刑，以資儆懲。至扣案之石塊1顆雖係供被告犯本件犯 行所用之物，然被告供稱是路邊拾獲，既非被告所有，自無 從宣告沒收，附此敘明。
三、至辯護人固為被告主張略以：被告為現役軍人，因長期軍中 服役壓力較大，在案發前一日又因為網路交友不慎，購買遊 戲點數卡遭詐騙新臺幣（下同）十多萬元，因而不知道如何 處理自己情緒，才會於案發當日隨手撿拾石頭到處遊蕩並進 入被害人店舖內，又因案發當時被害人對被告講話口氣不好 ，故被告一時情緒失控才拿石頭毆打被害人並叫其把錢拿出 來，因當時被告情緒不穩定，且被告並未因當時之行為取得 任何財物，被告犯後復業與被害人廖義興達成和解原諒被告 ，不再追究被告之刑事責任云云等情，而主張應依刑法第59 條之規定對被告酌減其刑，並對被告宣告緩刑。惟按刑法第 59條之得酌量減輕其刑者，必須犯罪另有特殊之原因與環境 等情，而在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最 低度刑其猶嫌過重者，始有其適用；至於犯罪之動機、犯罪 之手段或犯罪後之態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之 標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院著有91年度臺上 字第733號判決意旨可參）。本院審酌強盜罪法定最低本刑 為有期徒刑5年以上，被告因強盜犯行未遂，已得依法減輕 其刑，依照被告犯罪情狀，其預謀持拾獲之石頭進入被害人 經營之店舖內，趁隙毆打被害人頭部，並喝令其交出財物， 嗣因被害人與其扭打並掙脫後，並向巡邏員警呼救，被告見 無法順利遂行犯行始由後門逃離現場而未得逞，被告之行為 不僅對被害人之人身安全造成威脅甚鉅，並嚴重破獲社會秩 序及民眾安全，更造成被害人心理難以抹滅之恐懼，顯不宜 輕縱，客觀上尚無足以引起一般人之同情、憫恕，而認有宣 告法定最低度之刑猶嫌過重之情形。至被告業與被害人廖義 興達成和解，並取得其等原諒之犯後態度，及其犯罪動機、 目的、犯罪所生危害、犯罪手段、犯罪情節等，均已為本院 量刑輕重時所參酌，尚非得憑以即遽認被告於犯罪時之犯罪 情狀有客觀值得同情、憫恕之情。綜上，被告當無依刑法第 59條酌減其刑規定之適用，辯護人上揭主張，並無理由。另 被告既經本院宣告有期徒刑2年6月，自不符合刑法第74條第 1項緩刑之要件，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，陸海空軍刑法第76條第1 項第9 款，刑法第11條前段、第25條第2 項、第328條第4 項、第1 項，判決如主文。
本案經檢察官張毓珊到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 8 月 23 日
刑事第三庭 審判長法 官 紀佳良
法 官 張佳燉
法 官 陳明照
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。中 華 民 國 106 年 8 月 23 日
書記官 廖春慧
附錄本件論罪科刑法條：
刑法第328條
意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處 5 年以上有期徒刑。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。犯強盜罪因而致人於死者，處死刑、無期徒刑或 10 年以上有期徒刑；致重傷者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑。第 1 項及第 2 項之未遂犯罰之。
預備犯強盜罪者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或 3 千元以下罰金。