違反證券交易法
最高法院(刑事),台上字,104年度,3331號
TPSM,104,台上,3331,20151105

最高法院刑事判決　　　　　　一○四年度台上字第三三三一號
上　訴　人　張平沼
選任辯護人　孔繁琦律師
　　　　　　范清銘律師
　　　　　　劉陽明律師
上　訴　人　陳淑珠
選任辯護人　金玉瑩律師
　　　　　　朱敏賢律師
　　　　　　蕭仰歸律師
上　訴　人　房冠寶
選任辯護人　蔡世祺律師
　　　　　　張勝傑律師
上列上訴人等因違反證券交易法案件，不服台灣高等法院中華民
國一○三年七月十七日第二審判決（九十九年度金上重訴字第三
八號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十八年度偵字第一
四七一○、一五一三六、一八一四九、一八一五○號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定上訴人張平沼、陳淑珠及房冠寶有如其事實欄一所載已依證券交易法發行有價證券公司之董事、經理人共同意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之犯行；陳淑珠、房冠寶有如其事實欄二所載之已依證券交易法發行有價證券公司之董事、經理人共同意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之犯行，因而撤銷第一審之判決，改判論處張平沼共同犯證券交易法第一百七十一條第二項之背信罪刑；論處陳淑珠、房冠寶共同犯證券交易法第一百七十一條第二項之背信共二罪罪刑，固非無見。
惟查：
一、科刑之判決書，對於犯罪事實必須詳加認定，而後於理由內 敘明其認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，方足以資 論罪科刑。修正後證券交易法第一百七十一條第二項之罪， 以已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意 圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公 司資產，致公司遭受損害達新台幣（下同）五百萬元，且其 犯罪所得金額達一億元以上者為其構成要件。所謂違背其職 務之行為，係指上開董事、監察人或經理人在其職務範圍內 不應為而為，或應為而不為者而言。故此項違背其職務之事 實，自應於犯罪事實明白認定，並於理由內加以說明，始足



為適用法律之依據。而依民國九十三年八月二日公布之證券 商管理規則第二條第一項「證券商應依行政院金融監督管理 委員會訂定之證券暨期貨市場各服務事業建立內部控制制度 處理準則及台灣證券交易所股份有限公司等證券相關機構共 同訂定之證券商內部控制制度標準規範訂定內部控制制度」 、第二項「證券商業務之經營，應依法令、章程及前項內部 控制制度為之」；九十三年一月十二日修正之證券暨期貨市 場各服務事業建立內部控制制度處理準則第二條「各服務事 業建立內部控制制度，應依本準則以及本準則所訂定之內部 控制制度規定辦理。但其他法律另有規定者，從其規定」、 第三條「本準則所稱各服務事業，包括證券交易所、……證 券商、……」、第五條「各服務事業應以書面訂定內部控制 制度，含內部稽核實施細則，並經董事會通過……」、第六 條第一項「各服務事業應考量本事業及子公司整體之營運活 動，建立有效之內部控制制度，……」；以及公司法第三十 一條、第一百九十三條第一項等規定。已發行有價證券公司 之經營，其董事或經理人職權之行使，均有相關之法令、章 程、內部控制制度或契約，可資遵循。原判決以上訴人張平 沼係金鼎證券投資信託股份有限公司（下稱金鼎投信公司） 之董事長，亦為金鼎綜合證券股份有限公司（下稱金鼎證券 公司）之創辦人。其配偶即上訴人陳淑珠則為金鼎證券公司 之董事長。上訴人房冠寶則擔任金鼎證券公司執行副總經理 職務，負責督導金鼎證券公司債券部之相關事務。陳淑珠、 房冠寶均為依證券交易法規定公開發行有價證券公司之董事 、經理人，均受金鼎證券公司全體股東之委託，負有為金鼎 證券公司及其股東利益忠實執行職務之義務，其三人分別有 原判決事實欄（下稱事實欄）一、二所載依證券交易法發行 有價證券公司之董事、經理人共同意圖為自己或第三人之利 益，而為違背其職務之犯行。惟就事實欄一所示：金鼎證券 公司就原判決附表二所示四十一檔結構債以逾其面額之帳列 成本合計八十六億九千七百二十八萬六千一百零九元承作債 券附賣回RS交易（下稱RS交易）融資予競遠投資股份有限公 司（下稱競遠公司）、匯普投資股份有限公司（下稱匯普公 司）、鴻揚投資股份有限公司、盛業投資股份有限公司及欣 鴻投資股份有限公司（以上五家公司，下稱五家投資公司） ，未要求補足擔保品、不追償不足額利息及未付之利息，並 允以自動續作或解約續作RS交易之方式；以及事實欄二所示 ，與競遠公司、匯普公司，增額承作二．五億元之RS交易， 其額度、交易方式究竟係違反何等法令、章程、內部控制制 度或契約，而可認為係違背其職務之行為？俱未於事實及理



由具體記載、敘明，自屬無憑判斷。原審未予釐清，徒以上 訴人等上開所為違反善良管理人之注意義務，即遽行判決， 已有未合。
二、判決所認定之事實與其認定之理由，及其採用之證據，不相 適合，均屬理由矛盾；證據雖已調查，而其內容未明瞭者， 即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之 證據而未予調查；又原審未於審判期日，就被告否認犯罪有 利之辯解事項與證據，予以調查，亦不於判決理由內加以論 列，率行判決，均屬於法有違。
㈠、原判決認定上訴人等本件所為主觀上有為金鼎投信公司及其 股東不法利益之意圖，係以「……行政院金融監督管理委員 會（下稱金管會）……；為預防債券型基金流動性風險，… …遂於九十四年二月二十日透過中華民國證券投資信託暨顧 問商業同業公會之管道，要求各投信公司於出清處理結構式 債券時須遵循：1、符合現行法令；2、不可讓基金受益人受 損； 3、若有損失由投信公司股東自行吸收等原則進行，俾 符合實質公平之原則（即市場通稱三大鐵律）；……以當時 金鼎投信公司及五家投資公司之財務狀況，顯無資金執行融 資交易中之買回交易，且無力提供擔保或補足價差損失，亦 無力支付融資利息，更無力承擔交易損失，致金鼎投信公司 無法向中華郵政股份有限公司或其他金融機構進行RS交易融 資貸款，而張平沼等……，竟意圖為金鼎投信公司及金鼎投 信公司股東之不法利益，……而將原本應由金鼎投信公司股 東所承受交易資金、補足擔保品或補足價差、支付利息之壓 力與風險，先行轉嫁給金鼎證券公司暨投資股東大眾來承受 ，以拖待變，以期不拿出自有資金規避分擔損失。」（見原 判決第五頁第四至十行、第九頁倒數第十三行至第十頁第一 行）；及「……金管會基於主管機關為維持國家經濟之整體 發展以及特許行業監管之必要手段，是本件暫不論金管會上 揭『三大鐵律』原則究屬行政指導，抑或行政處分，金管會 均有權為之，立於特許行業之投信業者，……均應遵循」（ 見原判決第五十頁第十一至十五行）云云，為其論據。惟按 ：
⒈所謂行政處分，依行政程序法第九十二條第一項規定，乃指 行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而 對外直接發生法律效果之單方行政行為，有其拘束力者而言 。卷查金管會證券期貨局九十七年一月十六日函記載：「三 、㈡因前揭新聞內文所提三大鐵律與事實尚有出入，……經 改善債券型基金專案小組會議討論，決定請投信投顧公會以 新聞事件評析之方式就第三原則『若有損失由投信股東自行



吸收』乙節對投信會員說明……，本會處理結構債問題係為 維持市場穩定、避免引發流動性風險，假若處理結構債過程 一切合法，過程中雖可能產生損失，只要基金整體收益率受 到影響不大，並未偏離市場合理收益率過多，不致引起投資 人恐慌贖回進而產生流動性風險，則無須由投信或大股東賠 償處理結構債之損失」；證券投資信託暨顧問商業同業公會 九十四年二月二十四日信函「主管機關並未強制投信大股東 負擔每一筆結構債之損失」（見原審卷十一第三、四頁）， 似未強制投信公司股東一律應負擔損失責任，而不具拘束力 。倘若無誤，依上開規定說明，則「三大鐵律」關於「有損 失由投信股東自行吸收」，可否定性為金管會依據法律授權 所為形成私法法律關係（即由股東負損失責任）具有拘束投 信業者效力之行政處分？仍有進一步研求之必要。此攸關金 鼎投信公司及其股東損失責任有無，以及上訴人等是否有規 避股東責任意圖之認定，原審未予調查釐清，遽認投信業者 均應遵循，自嫌速斷。
⒉由行政程序法第一百六十五條「本法所稱行政指導，謂行政 機關在其職權或所掌事務範圍內，為實現一定之行政目的， 以輔導、協助、勸告、建議或其他不具法律上強制力之方法 ，促請特定人為一定作為或不作為之行為」、第一百六十六 條「行政機關為行政指導時，應注意有關法規規定之目的， 不得濫用。相對人明確拒絕指導時，行政機關應即停止，並 不得據此對相對人為不利之處置」之規定可知，行政處分固 有其拘束力；行政指導則否，且不具強制性。故倘所謂三大 鐵律第三項「有損失由投信股東自行吸收」，性質上僅屬行 政指導，而不具強制性，即無拘束金鼎投信公司及其股東之 效力。則依公司法第一百五十四條「股東對於公司之責任， 除第二項規定外，以繳清其股份之金額為限」規定，另無其 他責任觀之，自難謂上訴人等本件所為係基於免除金鼎投信 公司及其股東依「三大鐵律」應負損失責任之意圖。原判決 以「三大鐵律」縱屬行政指導，投信業者亦應遵循云云，顯 與上開行政程序法之規定不合，尚難謂非違法。㈡、原判決固略以：「……惟衡諸RS交易性質上係以債券為擔保 之融資交易，證券商承作客戶持有債券進行融資之RS交易， 除必須有足額之債權擔保外，相對人是否具有償債能力，均 關係融款項是否能順利收回，……，縱認依中華民國證券商 業同業公會（下稱證券商同業公會）上揭函文證券商承作RS 交易之配券成數，配券成數通常為面額之八成至八成五（即 RS交易額度可達債券面額的117.6%至125%），基於公司債與 公債之性質全然不同，……自不可能套用公債之標準，而承



作達債券面額110%」云云（見原判決第八十一頁倒數第三行 至第八十二頁倒數第六行）。然依⒈證券商同業公會九十五 年五月十五日函附該會九十五年債券業務委員會會議紀錄及 九十九年二月十日函載內容（見第一審卷七第三三八、三三 九、三四一至三四三頁）；⒉證人即金鼎證券公司債券交易 部主管林元山於第一審證稱：「（問：早上提到你認知從以 前到現在，做附條件交易都是配券九成，你可否詳細說明， 就你二十年經驗，從這樣慣例已經存在多久？）一直都這樣 ，從我有作債券附條件交易，不要說以前，現在附條件交易 配券也是這樣」、「（問：就你瞭解，同業是否也是這樣？ ）同業習慣也差不多」等語（見第一審卷九第四十頁反面至 四十一頁）；⒊證人即財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心 債券部副理陳德鄉於偵查中證稱：「（問：一般券商與客戶 做RS，額度可達百分之110 ？）要看雙方約定，是有可能的 ，要看債券當時的價值為多少」、「（問：除了以債券做擔 保品外，是否需提供其他擔保品？）不用」等語（見他字卷 十四第九十六頁）；⒋專家證人台灣大學會計系教授蔡彥卿 於原審證稱：「（問：如果公司債評等為TWA 以上之公司債 ，融資額度110%或是在110%上下左右，從會計學上，在會計 師簽核時，是否可以認為是合理？）Ａ級是強的，應該是合 理的」等語（見原審卷十第三五二頁）。均指債券RS交易配 券成數通常為面額之八成至八成五（即得以超過面額融資） ，並未表示限於「公債」，且「公司債」承作比率亦可達11 0%左右。原判決未予查明，逕行認定為上開市場慣例拘限於 「公債」，不包括「公司債」，即有證據理由矛盾及調查未 盡之違法。
㈢、原判決另以：「……債券RS交易乃融資行為，金鼎證券公司 係資金之貸放者，在客戶未按期繳息而違約情形下，基於債 權確保原則，即不應同意將利息滾入本金而續作RS交易，以 避免損害繼續擴大，造成金鼎證券公司之損害，始合常理… …本件……RS交易顯然違反市場交易常態，且不利於金鼎證 券公司」云云（見原判決第八十七頁倒數第十行至第八十八 頁第八行）。惟觀諸⒈證券商同業公會一○一年九月二十一 日函說明二所載：「就證券商與客戶承作債券附條件交易， 到期利息是否滾入本金展期續作之規定，經參酌『財團法人 中華民國證券櫃檯買賣中心證券商營業處所債券附條件買賣 交易細則』，其中並無明確規範限制，而實務上債券附條件 買賣交易，於交易到期時，基於雙方之合意約定，確有將到 期之利息滾入本金而展期續作之情形，惟目前均由各證券交 易商自行依客戶需求及公司內部風險控制規範，決定是否同



意客戶將利息滾入本金展期續作」（見原審卷七第二七二頁 ）；⒉證人鄭正德於第一審證稱：「（問：你認為RS交易到 期沒有付息，滾入本金，再續作，是否算異常？）法規上不 算異常」、「因為他把他利息未付轉入滾入本金，我們認為 沒有違規」、「利息滾入本金續作，法規沒有認為違規」等 語（見第一審卷九第一二三頁反面至一二五頁反面）；⒊證 人即金鼎證券公司債券部主管林淑女於偵查中證稱：「（問 ：為何自九十四年間起一直續作？）市場慣例是可以續作」 、「（問：〈利息滾入本金〉如此處理，有無異常？）合理 的，到期有本利和可以收」等語，及其於偵查中提出「金鼎 債券部專案協助處理投信結構債說明」所載：「債券未到期 前均可續約，利息滾入下期新作的本金中續作，此乃是市場 交易模式，以時間換取空間，讓損失降至最低」（見他字卷 九第一四五、一四六、一五七頁）；暨於第一審證稱：「（ 問: 你提到債券交易認券不認人，債券到期前可以滾入，利 息滾入為市場交易模式，以時間換取空間，是否這樣？）是 的」等語（見第一審卷九第一七○頁）；⒋證人即金鼎證券 公司債券交易部交易員黃姿媚於第一審證稱：「（問：到期 續作，這部分是你們債券交易的常態嗎？）對」、「（問： 如果到期有不分利息沒有支付滾入本金續作也可以嗎？）可 以」、「（問：滾入本金續作有無特別限制？）沒有」等語 （見第一審卷十第八十七頁背面）。倘若屬實，則利息滾入 本金展期續作如為金鼎證券公司交易常態之一，似未獨厚於 五家投資公司，從形式上觀之，自屬有利於上訴人等之證據 ，原判決摒棄不採，卻未敘明何以不足採信之理由，難謂合 法。
㈣、修正後證券交易法第一百七十一條第二項、第一項第三款之 罪，須行為人具已發行有價證券公司之董事、監察人或經理 人身分者為其構成要件，其無此身分者，除與具有該等身分 之人共犯外，即無由成立犯罪。依事實欄所載，陳淑珠於九 十五年六月十九日離職，不再擔任金鼎證券公司董事長；房 冠寶則於九十六年四月一日起至九十七年三月三十一日遭停 職。倘若無誤，則九十六年四月一日之後，陳淑珠既非金鼎 證券公司之董事長；房冠寶亦遭停職而未擔任執行副總經理 ，依上說明，其二人即無從實行上開犯罪，張平沼自亦不能 與之共犯。惟原判決理由卻以「……查本件就RS交易八十五 ．六億元部分，被告張平沼、陳淑珠、房冠寶三人自九十四 年起至九十六年十二月三十一日止，先後多次新作續作RS交 易……應各別係基於單一犯意所為，……，是以上開RS交易 八十五．六億元、……之多次新作續作各為一犯罪行為。」



（見原判決第一五七頁倒數第八行至一五八頁第四行）而仍 就金鼎證券公司九十六年四月一日之後續作之RS交易部分， 予以論罪科刑，其事實及理由所載，顯然矛盾違法。三、除本法有特別規定外，已受請求之事項未予判決，或未受請 求之事項予以判決者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第 三百七十九條第十二款定有明文。本件原判決認定上訴人等 事實欄一所載違背其職務行為之起迄時間為九十四年起自九 十六年十二月三十一日止（見原判決第一五七頁倒數第八行 至一五八頁第四行）。惟檢察官起訴書所指此部分之犯罪事 實係「五、……張平沼、陳淑珠、房冠寶……，使金鼎證券 公司與競遠公司、匯普公司、鴻揚公司、盛業公司、欣鴻公 司等投資公司於九十四年三月至十二月間合計承作RS交易金 額達八十六億九千七百二十八萬六千一百零九元，……要求 金鼎證券公司債券部林元山、黃姿媚等人將RS交易到期之本 金及利息，不論交易相對人競遠公司、匯普公司、鴻揚公司 、盛業公司及欣鴻公司等投資公司是否支付RS交易之利息， 即自行滾入次期RS交易之本金，繼續展期承作，迄九十八年 三月三十一日止金鼎證券公司仍與競遠公司、匯普公司、鴻 揚公司、盛業公司等投資公司承作高達四十七億五千一百五 十五萬七千元……之RS交易餘額，張平沼、陳淑珠、房冠寶 等人上開違背職務之行為，……」然而，原判決就上開起訴 事實所指九十七年一月一日起至九十八年三月三十一日止， 金鼎證券公司與五家投資公司展期承作之RS交易部分，是否 成立犯罪及其損害若干？疏未予以審認及說明，非無已受請 求之事項未予判決之違背法令。
四、以上，或為上訴意旨所指摘，或係本院得依職權調查之事項 。且原判決上述違背法令，影響於事實之確定，本院無可據 以為裁判，應認原判決有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○四 年 十一 月 五 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 陳 宗 鎮
法官 何 菁 莪
法官 李 英 勇
法官 蘇 素 娥
法官 江 振 義
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 十一 月 十一 日




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