最高法院刑事判決 一○四年度台上字第三三一六號
上 訴 人 李文景
選任辯護人 徐偉峯律師
上列上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國一０四年五
月二十六日第二審判決（一０三年度上訴字第二九九七號，起訴
案號：台灣桃園地方法院檢察署一００年度偵字第五五二一號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定：上訴人李文景係新北市汐止區公所技士，負責廣告招牌等工程之採購簽辦、履約督導、驗收、核發款項、結算驗收證明書核發等業務，為依據法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。汐止區公所於民國九十八年七月九日辦理「汐止市付費張貼廣告欄工程」（下稱廣告欄工程）招標，同年八月四日由信琦營造有限公司（下稱信琦公司）得標，信琦公司轉包予陳勇全經營之東陞鼎企業有限公司施作，由立光工程顧問有限公司監工，同年八月二十日開工，同年十一月二十七日完工。上訴人於同年九月三日上午，打電話邀陳勇全一起用餐，即與其同事二人共三人、陳勇全及監工朱紹義一同至汐止龍華海產店用餐，陳勇全未受要求即自行結帳付款。詎上訴人竟意圖為自己不法所有，基於對於職務上之行為，收受不正利益之犯意，於餐後向陳勇全要求另赴基隆市某有女陪侍之聲色場所飲宴玩樂，陳勇全心中不願，卻因工程尚在施工中，恐施工、驗收及請款遭刁難拖延，只好應允，上訴人遂與其同事二人共三人、陳勇全、朱紹義至該家酒店飲宴玩樂，而收受新台幣（下同）一萬八千元消費宴飲之不正利益。離開基隆酒店後，上訴人基於同一犯意，接續表示欲至台北市續攤，陳勇全只好應允，因考量台北市消費金額較高，表示可以至桃園市續攤，上訴人返回汐止區公所後，再與其同事三人共四人、陳勇全、朱紹義及陳勇全朋友鍾坤瀛，於同日晚間至桃園市楊梅區某有女陪侍之「水噹噹ＫＴＶ」飲宴玩樂，接續收受約四萬元消費宴飲之不正利益得逞。上訴人另基於收取經辦公用工程回扣之犯意，在上開「水噹噹ＫＴＶ」飲宴時，向陳勇全要求其所施作之十八座廣告欄工程，每座應支付一萬元回扣，若此廣告欄工程進行順利，其日後將簽辦追加至四十座給陳勇全續作，每座仍須支付一萬元回扣，惟陳勇全認工程利潤不高，且追加至四十座之可能性不高，故不願支付回扣，遂未明示拒絕，僅言會再與公司反應等語推託付款，致未得逞。迨該廣告欄工程完工驗收，信琦公司負責人張哲琦領款後之九十九年五月間某日，張哲琦欲與陳勇全對帳以支付工程款之際
，因上訴人前已要求張哲琦須通知其到場，張哲琦即通知上訴人至汐止區公所附近某速食店內與陳勇全對帳，陳勇全為免直接見面遭索回扣，乃委託其妻劉敏惠代為出面對帳，上訴人接續上開犯意，再度向劉敏惠表示是否代其夫陳勇全支付回扣二十萬元，劉敏惠以未經陳勇全交代為由拒絕交付，其後上訴人仍多次向陳勇全催討，陳勇全均以理由推託遲未付款而未得逞等情。因而維持第一審論處上訴人依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員，對於職務上之行為，收受不正利益罪刑，及依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員，經辦公用工程，收取回扣，未遂罪刑之判決，駁回其第二審上訴。固非無見。
惟查：㈠、貪污治罪條例第四條第一項第三款公務員「經辦公用工程收取回扣罪」，係公務員單方、主動之不法行為，致工程、器材等品質低劣，或公帑虛耗，公務員卻從中自肥，情節實重，故課以貪污治罪條例中最重之刑度，此罪為同條項第四款「違背職務收受賄賂罪」之特別規定。其所稱之「回扣」與「賄賂」性質雖然相近，但意義與範圍仍有區別，前者通常為財物，後者包括財物與不正利益，前者無要求、期約回扣之犯罪態樣，後者有要求、期約賄賂之態樣，二者不宜混淆。原判決認定陳勇全不願支付回扣，遂未明示拒絕，以各種理由推託等情，似認上訴人與陳勇全並無意思合致，惟理由欄貳之一之㈢之7 載述：上訴人顯然已實行與陳勇全「期約收取回扣」之行為，僅因陳勇全遲未支付而未得逞等語，前後不相一致，且似認收取回扣之不法行為尚有期約階段，即非允適。又原判決之事實認定如果屬實，上訴人因承辦同一工程，於同一時間地點之密切接近時空，要求同一廠商給付飲宴與每座廣告欄一萬元回扣之不法行為，侵害同一法益，觀之其主觀犯意與客觀犯行等情況，依一般社會通念，是否為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以刑法評價，較為合理？抑或一個非法需索行為，同時觸犯「經辦公用工程收取回扣未遂罪」與「職務收受賄賂罪」之想像競合犯？上訴人既否認於楊梅接受飲宴招待時曾要求回扣，原判決就其收受不正利益與要求回扣間，何以係分別起意為之，並未詳加說明其理由，遽論以數罪，即難謂適法。其實情如何，攸關上訴人所犯罪名與罪數，仍待究明。原審未予調查釐清，即行判決，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈡、科刑之判決書，其事實認定與理由說明必須相互一致，方為適法，倘理由未予說明，或理由前後齟齬，即有判決理由矛盾之違誤，構成撤銷之原因。貪污治罪條例第四條第一項第二款之公務員憑藉其權勢勒索財物罪，與第三款公務員經辦公用工程收取回扣罪，其成立要件不同。原判決事實認定上訴人經辦廣告欄工程，向陳勇全要求每座廣告欄一萬元回
扣，陳勇全心中不願，以各種理由推託，迄未交付等情，似認上訴人於經辦公用工程時收取回扣，然理由欄貳之二則記載上訴人有可憑藉經辦工程、公文之權力，故意積壓公文，延遲工程請款之時間，而有藉勢之機等旨，似認係以積壓公文、延遲工程請款時間等方法，藉勢索取財物，前後不相符合，有理由矛盾之違誤。上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認有撤銷發回更審之原因。原判決不另諭知無罪部分，基於審判不可分原則，應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○四 年 十一 月 五 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 賴 忠 星
法官 蘇 振 堂
法官 吳 燦
法官 韓 金 秀
法官 呂 丹 玉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 十一 月 十 日
V
, 台灣公司情報網
, 台灣公司情報網
, 台灣公司情報網
, 台灣公司情報網