智慧財產法院行政判決
104年度行商訴字第69號
原 告 邱國財
訴訟代理人 連立堅律師
李淑欣律師
被 告 經濟部智慧財產局
代 表 人 王美花（局長）
訴訟代理人 盧耀民
參 加 人 日商‧摩天羅沙股份有限公司
代 表 人 大神輝博
訴訟代理人 林志剛律師（兼送達代收人）
楊憲祖律師
黃闡億律師
上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國104 年
4 月28日經訴字第10406306320 號訴願決定，提起行政訴訟，並
經本院命參加人獨立參加本件被告之訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：
原告於民國102 年3 月22日以「笑笑一品WARAWARAIPPIN 及 圖」商標，指定使用於商標法施行細則第19條所定商品及服 務分類表第43類之冷熱飲料店、飲食店、小吃店、冰果店、 茶藝館、火鍋店、咖啡廳、咖啡館、啤酒屋、酒吧、飯店、 自助餐廳、備辦雞尾酒會、備辦宴席、點心吧、外燴、伙食 包辦、流動咖啡餐車、流動飲食攤、快餐車、小吃攤、泡沫 紅茶店、餐廳、學校工廠之附設餐廳、速食店、早餐店、漢 堡店、牛肉麵店、拉麵店、日本料理店、燒烤店、牛排館、 涮涮鍋店、居酒屋、素食餐廳、提供餐飲服務、備辦餐飲、 供膳宿旅館、旅館、民宿、提供膳宿處等服務，向被告申請 註冊。經被告審查，准列為註冊第1619966 號商標（下稱系 爭商標，如附圖一所示）。嗣參加人以系爭商標有違商標法 第30條第1 項第10、11、12款之規定，對之提起異議。經被 告審查認定系爭商標之註冊，應有商標法第30條第1 項第10 款規定之適用，以103 年12月22日中台異字第1030188 號商 標異議審定書為系爭商標之註冊應予撤銷之處分。原告不服 ，提起訴願，經經濟部以104 年4 月28日經訴字第10406306 320 號為「訴願駁回」之決定，原告不服，遂向本院提起行 政訴訟，聲明訴願決定及原處分均撤銷。本院認本件判決之
結果，若認定應撤銷訴願決定及原處分，將影響參加人之權 利或法律上之利益，遂依職權命參加人獨立參加本件訴訟。二、原告聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分，並主張： ㈠系爭商標與參加人註冊之商標並不近似：
⒈系爭商標之設計圖樣，係由一彩色人偶笑口吃麵圖案與文字 組合「笑笑一品WARAWARAIPPIN 」而成，其中商標圖樣係以 全黑之長方形方框為底，人偶笑口吃麵圖案置於商標圖樣之 最左側；中文部分係採粗體之書法字形，顏色方面除「一」 字係以紅色圓形為底之黑色字體外，其餘文字係以反白呈現 ；外文「WARAWARAIPPIN 」則以紅底黑字粗體方式置於中文 字體之下方，且版面比例甚小。而參加人註冊第1467223 號 商標、據以異議註冊第1467224 號商標（分別為據以異議商 標1 、2 ，以下合稱據以異議商標，如附圖二所示）則均係 墨色細形字體，且單純僅係文字之設計。依此，系爭商標與 據以異議商標於外觀比對時，不論係版面配置、顏色或字體 上均有極大之差異：系爭商標係文字加上圖案之組合，據以 異議商標則單純為文字；系爭商標整體之構圖主要係黑底白 字，據以異議諸商標則單純係墨色字體；系爭商標「笑笑一 品」4 字乃粗體書法字形，據以異議商標則近似於新細明體 。準此，從整體外觀而言，一眼即知系爭商標與據以異議商 標有許多不同之處，而非僅係細微部分之差異性，是系爭商 標與據以異議商標予人寓目印象乃呈現不同之視覺感受，以 具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，應 當不致誤認二者為來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源 ，二者應非屬構成近似之商標。
⒉系爭商標之人偶笑口吃麵圖案應為系爭商標之主要部分： 判斷商標近似與否，固以總括全體隔離觀察為原則，惟若商 標圖樣中之一定部分特別引人注意，有此部分而商標之識別 功能特別顯著者，自可就此部分加以比較觀察，以判斷商標 是否近似，此與單純將商標割裂分別比較者不同（參照最高 行政法院73年度判字第1144號判決）。就此而言，經濟部之 訴願決定認為，依系爭商標之整體版面配置，人偶笑口吃麵 圖案約占1 ／5 ，而「笑笑一品」四字則占4 ／5 ，且為國 人所熟悉之中文字，故系爭商標特別顯著並足以讓相關消費 者形成核心印象之主要部位應為「笑笑一品」4 字。惟原告 使用系爭商標於其所經營之笑笑一品日式拉麵專門店時，不 論係點菜單、招牌、名片抑或菜單，觀察系爭商標之實際使 用態樣，人偶笑口吃麵圖案多係置於「笑笑一品」4 字之上 方（即等同於商標圖案之中心），且約占系爭商標整體版面 1 ／2 大。如此呈現於消費者眼前時，人偶笑口吃麵圖案極
易於消費者心中留下深刻印象，自係消費者關注或事後留在 其印象中較為顯著部分，而得在商標近似之比對中取得主要 部分之地位。至於系爭商標之外文部分「WARAWARAIPPIN 」 之字體甚小，又為日文發音之音譯，並無任何中文意義，就 慣用中文之國內消費者而言，其僅為一連串之英文字串，並 不容易記憶，自不會將之作為區別服務來源之依據。是以， 系爭商標之主要部分應為人偶笑口吃麵圖案，而非訴願決定 認定之「笑笑一品」4 字，故系爭商標與據以異議諸商標並 無構成近似。另參加人使用據以異議商標於伊經營之笑笑居 酒屋時，其招牌係以紅色為底、「笑笑」2 字則為白色，且 註有「居酒屋」或「居樂屋」字樣，不僅與原告笑笑一品日 式拉麵專門店之招牌樣式迥然不同，且原告使用系爭商標於 點餐單、招牌、名片抑或菜單時，均加註「日式拉麵專門店 」之字樣，比例尚比「WARAWARAIPPIN 」更為顯眼，與參加 人笑笑居酒屋之招牌加以比較，實難謂使人發生混淆誤認之 可能。末按商標圖樣中若有特別顯著之主要部分，應就此主 要部分比較觀察，以判斷是否構成近似商標。從而，經濟部 認定系爭商標之主要部分乃「笑笑一品」，自應就該主要部 分觀察，以辨其是否足以引起混淆誤認之虞。惟經濟部一方 面認為系爭商標之主要部分「笑笑一品」與據以異議商標「 笑笑」構成近似，另一方面又認為系爭商標之外文部分「WA RAWARAIPPIN 」與據以異議商標外文「WARAWARA」構成近似 ，顯有違誤。準此，無論系爭商標之主要部分是經濟部認定 之「笑笑一品」抑或原告主張之「人偶笑口吃麵圖案」，就 主要部分比較觀察之下，系爭商標與據以異議商標並無構成 近似。
⒊綜上，以商標圖案整體觀察而言，系爭商標與據以異議諸商 標予人之外觀寓目印象差異非屬輕微。復以主要部分觀察， 系爭商標之人偶笑口吃麵圖案於系爭商標整體版面中居於相 當明顯之地位，為系爭商標特別引人注目之主要部分，與據 以異議諸商標相較，以具有普通知識經驗之消費者，於購買 時施以普通之注意，應當不致誤認二者為來自同一來源或雖 不相同但有關聯之來源，故二者非屬構成近似之商標。是原 處分與訴願決定認定系爭商標與據以異議諸商標構成近似， 自有違誤。
㈡相關消費者對據以異議商標並不熟悉，實際上不致發生與系 爭商標混淆誤認之情事：
⒈按相關消費者對商標之熟悉程度，繫於該商標使用之廣泛程 度。而查，原處分與訴願決定均認為參加人據以異議諸商標 與系爭商標相較之下，我國相關消費者對於據以異議諸商標
較為熟悉。惟參加人所舉出之據以異議商標相關使用事證， 均為日本國內之使用資料，或許可為據以異議商標於日本長 期廣泛使用之證明。然而，據以異議商標並未於我國有任何 使用資料與宣傳行銷，遑論在我國足達「廣泛使用」之程度 ，是我國相關消費者對於據以異議諸商標自不熟悉。 ⒉經濟部之訴願決定亦指出參加人並無提出據以異議商標於我 國直接使用之證據，卻基於參加人於Facebook、Twitter 所 設置之專門網頁，以及我國消費者於部落格中撰寫其前往日 商摩天公司笑笑居酒屋消費之文章，認為當會引起我國相關 消費者之興趣而點閱觀賞，進而熟悉據以異議商標。然而， 參加人於Facebook、Twitter 所設置之專門網頁仍是針對日 本國民所為的宣傳行銷，並非以國人熟悉之中文為介紹，亦 未見國人廣泛頻繁之討論，倘僅因網路弗遠無界即認為我國 相關消費者得藉此熟悉據以異議諸商標，則顯係臆測之詞， 殊不足採。
⒊針對我國消費者撰寫之部落格部分，倘訴願決定認為以部落 格在網路上得供人點閱之事實即可推論消費者得以熟悉據以 異議諸商標，則我國消費者於部落格中撰寫其前往原告笑笑 一品日式拉麵專門店消費之文章亦不在少數，同樣可使我國 消費者得以熟悉系爭商標，諸如：「美食部落客Ethan+生」 （103 年10月28日發表，http://ppt.cc/TEKET ）、「軟恩 隨手塗鴉的簡簡單單生活... 」（103 年2 月28日發表，ht tp://ppt.cc/aeW59 ）、「chen712 的推薦商店」（http: // ppt.cc/1dojR ）、「三分輕狂，七分深藏，方能立於不 敗之地」（102 年11月15日發表，http://ppt.cc/Au bgQ） 、「Miu Miu Lin 妙妙琳」（103 年3 月12日發表，http: //ppt.cc/YQxU4）、「Queena's真心話大冒險」（104 年1 月11日發表，http:/ /ppt.cc/0ohqI）、「寶藍的生活地圖 」（102 年5 月25日發表，http://ppt.cc/nlCzg ）、「阿 煌與俐子的休閒生活」（102 年6 月29日，http://ppt.cc/ CDg5o ）、「熊熊的卡路里樂園」（103 年8 月25日發表， http://ppt.cc/naZ8I ）。 ⒋原告所經營之笑笑一品日式拉麵專門店創業於102 年4 月9 日，並於103 年1 月1 日以系爭商標獲准註冊，截至104 年 5 月16日止已於我國開設3 間笑笑一品日式拉麵專門店：高 雄1 間（地址：高雄市○○區○○路○○○○○ 號）、臺北2 間 （地址：臺北市○○區○○路○段○○○ 號1 樓、臺北市○○ 區○○○路○段○○○ 巷○○號）。此外，原告目前正積極展開 拓店計畫，除預計於今年下半年再開設2 間分店外，105 年 度則預計再開設3 間分店，俾使國內更多消費者得認識笑笑
一品日式拉麵專門店。
⒌按相關消費者對衝突之二商標如僅熟悉其中之一者，則就該 較為被熟悉之商標，應給予較大之保護。而訴願決定基於參 日人與原告所提出之商標使用資料，認為據以異議「笑笑」 商標應「較」為我國相關消費者所熟悉，故應給予較大之保 護。惟據以異議商標於我國並無任何使用資料，而參加人於 Facebook、Twitter 所設置之專門網頁亦非以國人熟悉之中 文為介紹，我國消費者並無法藉此熟悉據以異議商標，已如 前述，則訴願決定認為據以異議「笑笑」商標應「較」為我 國相關消費者所熟悉之論點僅剩我國消費者撰寫之部落格。 然而，倘僅憑參加人所舉出之部落格數量較原告所提出之部 落格數量為多，即認為我國相關消費者應較為熟悉據以異議 「笑笑」商標，理由顯屬薄弱，要無可採。
⒍綜上，我國相關消費者對於據以異議商標並不熟悉，而原告 使用系爭商標行銷市場已有相當時日，惟不論係前揭部落格 抑或國內任何報章雜誌，均未見任何一篇文章將原告之笑笑 一品日式拉麵專門店指向與參加人之笑笑居酒屋有所關聯或 加以比較。由此可見系爭商標不僅於客觀上並無使相關消費 者誤認係與據以異議商標之服務為同一來源之系列商標服務 ，或誤認其間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類 似關係，而產生混淆誤認之虞，實際上亦未見消費者因原告 使用系爭商標而發生與據以異議商標混淆誤認之情事。 ㈢系爭商標之註冊係屬善意按商標主要功能在於表彰自己之商 品，申請註冊商標或使用商標，其目的應在發揮商標之識別 功能。系爭商標之設計緣由係希望每位來店消費之客人，於 用餐後均能喜笑顏開地走出店門，並以大拇指比「讚」，於 是以「笑笑一品」為名，並自創人偶笑口吃麵圖案以表彰此 理念。至於外文「WARAWARAIPPIN 」部分，係因原告經營日 式拉麵，故以日文音譯「哇哈哈」及「讚」，並無特意攀附 據以異議商標之意圖。又明知可能引起相關消費者混淆誤認 其來源，甚或原本即企圖引起相關消費者混淆誤認其來源， 而為申請註冊商標者，其申請即非屬善意。惟原告於設計系 爭商標圖案前，並不知悉參加人據以異議諸商標之存在，遑 論原告係「明知」可能或「企圖」引起相關消費者混淆誤認 其來源，而為申請註冊商標。準此，足證原告系爭商標之註 冊申請係屬善意。
㈣據以異議商標自註冊後於我國迄未使用已逾三年： 按「商標無正當事由迄未使用或繼續停止使用已滿三年者， 商標專責機關應依職權或據申請廢止其註冊。」商標法第63 條第1 項第2 款著有明文，此即「商標使用義務」。參加人
乃於99年7 月23日以據以異議商標，指定使用於「提供餐飲 服務」向被告申請註冊。經被告審查，准列為註冊第014672 24號商標與第01467223號商標，權利期間自100 年8 月1 日 至110 年7 月31日止。惟參加人自取得商標註冊後，從未於 我國開設任何有關餐飲服務之店鋪。詳言之，自參加人於10 0 年8 月1 日於我國註冊公告日起，伊從未使用據以異議商 標於伊所指定使用之餐飲服務迄今已逾3 年，為此原告已於 104 年4 月21日向被告申請廢止據以異議商標，被告業於10 4 年5 月28日以（104 ）慧商40075 字第10490442930 號函 、（104 ）慧商40025 字第10490443130 號函通知參加人並 限期證明據以異議商標之使用事實。雖然上揭廢止申請案尚 未確定，惟倘參加人無法舉證其於原告申請廢止日（104 年 4 月21日）前三年內曾使用據以異議諸商標於伊所指定使用 之餐飲服務，即與商標法第63條第1 項第2 款之商標廢止事 由相符，被告自應廢止據以異議諸商標之註冊。從而，參加 人以系爭商標違反商標法第30條第1 項第10款為由提起異議 ，即因據以異議諸商標遭廢止註冊而失所依據。由此可知， 上揭廢止申請案之決定對於系爭商標是否應予撤銷實居關鍵 地位，爰懇請鈞院於審理本案時參酌上情以為判斷。 ㈤綜上所述，系爭商標與據以異議商標並無構成近似，以具有 普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，應當不 致誤認二者為來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，故 並無混淆誤認之虞。再者，雖然系爭商標與據以異議諸商標 係指定使用於類似之餐飲服務，惟因相關消費者對據以異議 商標並不熟悉，實際上不致發生與系爭商標混淆誤認之情事 ，是系爭商標並無違反商標法第30條第1 項第10款之規定， 原處分與訴願決定顯有違誤。
三、被告聲明求為判決原告之訴駁回，並抗辯： ㈠商標法第30條第1 項第10款本文規定：商標「相同或近似於 他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標， 有致相關消費者混淆誤認之虞者」，不得註冊。依前揭法條 規定，商標近似及商品或服務類似二項為必須具備要件。而 判斷是否有致混淆誤認之虞，被告公告之「混淆誤認之虞」 審查基準，列有各項相關參考因素，本案存在相關因素審酌 如下：
⒈商標是否近似暨其近似之程度：
系爭商標與據以異議商標相較，二者皆有相同之中文「笑笑 」2 字及外文「WARAWARA」，僅有無結合觀念相仿之微笑圖 及字尾中、外文「一品」、「IPPIN 」之別，整體外觀及讀 音均相彷彿，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以
普通之注意，可能會誤認二者來自同一來源，或雖不相同但 有關聯之來源，應屬構成近似程度不低之商標。 ⒉服務是否類似暨其類似之程度：
本件系爭商標指定使用之「冷熱飲料店、飲食店、小吃店、 冰果店、茶藝館、火鍋店、咖啡廳、咖啡館、啤酒屋、酒吧 、飯店、自助餐廳、備辦雞尾酒會、備辦宴席、點心吧、外 燴、伙食包辦、流動咖啡餐車、流動飲食攤、快餐車、小吃 攤、泡沫紅茶店、餐廳、學校工廠之附設餐廳、速食店、早 餐店、漢堡店、牛肉麵店、拉麵店、日本料理店、燒烤店、 牛排館、涮涮鍋店、居酒屋、素食餐廳、提供餐飲服務、備 辦餐飲、供膳宿旅館、旅館、民宿、提供膳宿處」服務，與 據以異議商標指定使用之「提供餐飲服務」相較，二者均係 提供餐飲相關服務，服務內容及性質相同或相近，於滿足消 費者的需求上具有共同或關聯之處，如果標示相同或近似的 商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使一般接受服務 者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成 同一或高度類似之服務。
⒊商標識別性之強弱：
據以異議「WARAWARA」商標之外文無特定字義，非屬習見外 文組合，另一據以異議「笑笑」商標其中文獨創性固不高， 惟與指定使用之服務並無關聯性，復均經參加人廣泛使用， 均具有相當識別性。
⒋相關消費者對據以異議商標較為熟悉：
本件依參加人所提出據以異議商標實際使用之證據資料觀之 ，可知參加人公司創立於西元1983年，1999年開始將據以異 議「笑笑」等商標使用於餐飲服務，並獲准多件商標之註冊 ，截至2013年於日本已開設300 餘間「笑笑」居酒屋，1999 年至2013年間參加人所設立之「笑笑」居酒屋營業額及到店 消費人數均極為可觀，其據以異議「笑笑」等商標且屢經日 經流通新聞、日經MJ、食品產業新聞、商業施設新聞、讀賣 期刊、日本經濟新聞、朝日新聞、北海道新聞、每日新聞及 Yomiuri Weekly、Quality Management、財界人、週刊タイ ヤモソド、週刊東洋經濟、日經情報ストラテジ一、日本の 外食產業0000-0000 等報章、雜誌報導，並將其使用於店內 菜單、食器、杯子、菸灰缸、紙巾、免洗筷紙套、布簾、酒 瓶、自動門及制服等商品上，更藉由印製宣傳品、廣告看板 、廣告影片及於YOUTUBE 頻道、FACEBOOK、TWITTER 、聘請 知名藝人主持活動等管道宣傳行銷據以異議商標服務，此外 ，日本餐廳指南網站及部落格亦有不少有關據以異議「笑笑 」商標居酒屋介紹及消費者討論訊息，準此，堪認據以異議
「笑笑」等商標於系爭商標註冊日（103 年1 月1 日）前， 於居酒屋等餐飲服務上應為相關消費者所知悉。至系爭商標 之使用情形，雖原告主張我國消費者於部落格中撰寫其前往 原告店裡消費之文章亦不在少數，惟所舉文章除少數可見於 訴願階段外，並無相關事證可資參酌，且多數時間亦在系爭 商標註冊日（103 年1 月1 日）後。是以，據以異議諸商標 較系爭商標而言，係消費者較熟悉之商標，自應給予較大之 保護。
⒌系爭商標之註冊申請是否善意：
觀諸系爭「笑笑一品 WARAWARAIPPIN 及圖」商標之中文「 笑笑」2 字之設計字體，與據以異議「笑笑」商標實際使用 態樣如出一轍，以及系爭商標組合態樣中並無日文字樣，然 原告實際使用於其菜單及宣傳單上之商標態樣，竟將系爭商 標與「笑笑」漢字之日文平假名「わらわら」併同使用，致 與參加人另一據以異議「わらわら」商標亦構成近似等情， 客觀上，難謂無引起相關消費者混淆誤認其來源之意圖，系 爭商標之註冊，尚難謂屬善意。
⒍本案衡酌二商標近似程度不低，二者指定使用之服務構成同 一或高度類似，據以異議商標較為相關消費者所熟悉並具相 當識別性，以及系爭商標之註冊申請難謂善意等因素加以綜 合判斷，相關消費者極有可能誤認二商標之服務來自於同一 來源，而產生混淆誤認情事，系爭商標之註冊，應有商標法 第30條第1 項第10款規定之適用。
㈡至原告主張據以異議商標自註冊後於我國迄未使用已逾3 年 並提出申請廢止一節，按商標申請廢止案如經處分其係向後 發生效力，尚難發生溯及失效之情形進而影響本案處分，且 原告係於104 年4 月21日始對於據以異議商標提出申請廢止 案，案件仍在進行中，尚無情事變更之情形。
四、參加人聲明求為判決原告之訴駁回，並主張： ㈠本案審理範圍：
按行政訴訟之撤銷之訴，乃是審查原行政處分之合法性，係 以原處分本身做為審查之對象。而本件參加人提出異議時， 分別主張原告系爭系爭商標有商標法第30條第1 項第10、11 、12款之不得註冊事由。但被告僅就其中第10款之部分為判 斷，而作出本件處分，就同條項第11款及第12款之事由，則 以原告之系爭商標既已依第10款之規定予以撤銷，即無庸再 加審究，而未予斟酌。由於行政法院之審查對象僅是原處分 本身，而原處分又未對「原告系爭商標有無商標法第30條第 1 項第11、12款事由」進行審查，本院自不能逾越審理範圍 ，對此一併加以審理，是本案審理之對象自應限於「系爭商
標有無商標法第30條第1 項第10款之適用」，合先敘明。 ㈡系爭商標違反商標法第30條第1 項第10款之規定： ⒈兩造商標構成近似：
⑴系爭商標圖樣係由「人偶笑口吃麵」圖形、中文「笑笑一 品」、外文「WARAWARAIPPIN 」置於一墨色橫長方形內組 成，其中「笑、笑、品」三字以反白粗體方式表現，中文 「一」字則為圓形紅底之黑色字體，外文「WARAWARAIPPI N 」則以紅底黑字方式呈現並置於「笑、一」之下方且佔 版面比例較小，考量「人偶笑口吃麵」圖形有說明其指定 使用之飲食店提供麵食之性質，且無從產生任何稱呼，僅 予人裝飾商標圖樣之印象，識別性極低，外文「WARAWARA IPPIN 」則置於下方且佔版面比例較小，不易引起消費者 之注意，「笑笑一品」4 字佔系爭商標圖樣版面約4/5 ， 相關消費者初見系爭商標圖樣，首先映入其眼簾者，自是 所熟悉之中文字「笑笑一品」並以之唱呼，是以系爭商標 之中文「笑笑一品」4 字，自屬系爭商標吸引消費者注意 之主要部分。據以異議之註冊第1467224 號商標係由單純 中文「笑笑」所構成，據以異議之註冊第1467223 號商標 則由單純外文「WARAWARA」所構成。系爭商標與據以異議 商標相較，皆有相同之中文「笑笑」2字及外文「WARAWA RA」，僅有無「人偶笑口吃麵」圖及字尾中、外文「一品 」、「IPPIN 」之別，且外文「WARAWARA」為日文漢字「 笑笑」之羅馬拼音，二者觀念相同，再者，中文「一品」 有品質優良、頂級之意，有標榜其指定服務品質之意涵， 其識別性相對較低，系爭商標圖樣上之「笑笑一品」有予 人「笑笑」品牌所提供之頂級服務之意，二商標圖樣之外 觀、讀音、觀念均相彷彿，若標示於相同之商品或服務上 ，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注 意，可能會誤認二者來自同一來源或誤認不同來源之間有 所關聯，應屬構成近似之商標，且近似程度極高。 ⑵原告主張其實際使用系爭商標於其菜單、招牌、名片時多 係將「人偶笑口吃麵」圖置於「笑笑一品」上方，約占整 體版面1/2 ，系爭商標之主要部分應為「人偶笑口吃麵」 圖，因此二商標並不構成近似。惟參加人實際使用之招牌 係以紅色為底、「笑笑」2 字為白色，且註有「居酒屋」 或「居樂屋」字樣，原告則於招牌等加註「日式拉麵專門 店」字樣，二者難謂使人發生混淆誤認之可能云云。惟原 告係以系爭商標圖樣申請註冊，其取得商標權之標的為系 爭商標圖樣，而非其實際使用之圖樣，參加人提出異議之 對象亦為原告所申請註冊之系爭商標，審查系爭商標有無
商標法第30條第1 項第10款之適用時，自應以其申請之系 爭商標圖樣為比較之對象，而所謂據以異議商標依條文規 定係指已註冊之商標或申請在先之商標，並非異議人實際 使用之其他商標，本件參加人援引之據以異議商標為註冊 第1467224 號商標及第1467223 號商標，判斷本件二商標 有無構成近似，自應比較原告所申請之系爭商標圖樣與據 以異議商標，原告以其實際使用之圖樣與參加人居酒屋招 牌上之圖樣比較有無構成近似，實屬無稽。如前所述，系 爭商標圖樣上之「人偶笑口吃麵」圖形予人說明其表彰之 飲食店有提供麵食之印象，且無從產生任何稱呼，僅具有 裝飾圖樣之性質，識別性極低，非屬系爭商標之主要識別 部分，至於「居酒屋」、「居樂屋」或「日式拉麵專門店 」等字樣則僅在說明飲食店之名稱或性質，並無識別服務 來源之功能，消費者並非依憑該等字樣區辨服務來源，原 告主張其經營之拉麵店與參加人經營之居酒屋招牌無使人 發生混淆誤認之可能云云，並不可採。
⒉兩造商標指定服務相同或類似：
系爭商標指定使用於「冷熱飲料店、飲食店、小吃店、冰果 店、茶藝館、火鍋店、咖啡廳、咖啡館、啤酒屋、酒吧、飯 店、自助餐廳、備辦雞尾酒會、備辦宴席、點心吧、外燴、 伙食包辦、流動咖啡餐車、流動飲食攤、快餐車、小吃攤、 泡沫紅茶店、餐廳、學校工廠之附設餐廳、速食店、早餐店 、漢堡店、牛肉麵店、拉麵店、日本料理店、燒烤店、牛排 館、涮涮鍋店、居酒屋、素食餐廳、提供餐飲服務、備辦餐 飲、供膳宿旅館、旅館、民宿、提供膳宿處」服務，與據以 異議商標指定使用之「提供餐飲服務」相較，二者均係提供 消費者普通日常餐飲相關服務，其服務內容、性質、提供者 、場所及消費族群等因素，具有共同或關聯之處。又前者所 指定之飯店、旅館、民宿服務內容經常包含後者所指定之餐 飲服務，二者間相輔相成，依一般社會通念及市場交易情形 ，本件二商標指定服務應屬同一或高度類似之服務。 ⒊據以異議商標具有相當識別性：
據以異議商標圖樣上之中文「笑笑」及外文「WARAWARA」， 與其指定使用之「提供餐飲服務」並無關聯性，消費者會直 接將其視為指示及區辨來源之識別標識，且經參加人廣泛使 用，應具有相當之識別性。系爭商標起首2 字「笑笑」既與 據以異議之註冊第1467224 號「笑笑」商標完全相同，且其 日文發音為「WARAWARA」，與據以異議之註冊第1467223 號 「WARAWARA」商標相同，系爭商標自應易引起相關消費者產 生混淆誤認。
⒋相關消費者較熟悉據以異議商標：
⑴依參加人於本件異議階段所提出據以異議商標實際使用之 證據資料可知，參加人公司創立於西元1983年，1999 年 開始將據以異議之「笑笑」等商標使用於餐飲服務，並獲 准多件商標之註冊，截至2013年2 月22日止於日本已開設 460 間、香港2 間、上海1 間、韓國3 間「笑笑」居酒屋 ，1999年至2013年間「笑笑」居酒屋營業額累計超過4 千 億日圓及到店消費人數累計超過1 億6 千萬人次，據以異 議之「笑笑」等商標屢經日經流通新聞、日經MJ、食品產 業新聞、商業施設新聞、讀賣期刊、日本經濟新聞、朝日 新聞、北海道新聞、每日新聞及Yomiuri Weekly、Qualit y Management、財界人、週刊ダイヤモンド、週刊東洋經 濟、日經情報ストラテヅー、日本の外食產業0000-0000 等報章、雜誌報導，並將其使用於店內菜單、食器、杯子 、菸灰缸、紙巾、免洗筷紙套、布簾、酒瓶、自動門及制 服等商品上，更藉由印製宣傳品、廣告看板、廣告影片及 於YOUTUBE 頻道、FACEBOOK、TWITTER 、聘請知名藝人主 持活動等管道宣傳行銷據以異議商標服務，此外，中文日 本餐廳指南網站及我國消費者之部落格亦有不少有關據以 異議之「笑笑」商標居酒屋介紹及消費者討論訊息，考量 我國與日本間觀光、經商往來頻繁，現今資訊流通迅速、 網際網路傳播無遠弗屆等特色，堪認據以異議之「笑笑」 等商標於系爭商標註冊日（103 年1 月1 日）前，於居酒 屋等餐飲服務上應為相關消費者所知悉。
⑵原告提出7則消費者前往原告拉麵店消費心得之部落格網 頁資料、點菜單、招牌照片、名片、菜單影本，主張其使 用系爭商標行銷市場已有相當時日云云。惟按92年5 月28 日修正公布、92年11月28日施行之商標法第23條第1 項（ 相當於現行商標法第30條第1 項）係規定：「商標有下列 情形之一者，不得註冊：」，係由舊法第37條規定：「商 標圖樣有左列情形之一者，不得申請註冊」修正而來，依 據行政院提案修正理由略以：「商標是否有不得註冊事由 ，其判斷時點在實務上常引起爭議，本項明定『不得註冊 』，即以『審查時』作為准駁時點，以杜爭議，至何種情 形應以申請時為準，則另規定於第2 項」等文字，新法係 將「不得申請註冊」改為「不得註冊」，顯見新法就商標 申請案是否核准，以核准註冊時之事實狀態為原則，有臺 北高等行政法院93年度訴字第1010號判決見解可供參酌。 被告頒布之「商標法逐條釋義」亦表示，商標法第30條第 1 項條文明定「不得註冊」，係以「註冊時」為商標是否
有不得註冊事由之判斷時點。本件系爭商標係於103 年1 月1 日公告核准註冊，自應以該日為本案事實判斷基準時 點。經檢視原告提出之各項使用證據發現，其消費心得網 頁資料甚少，且大部分在系爭商標核准註冊日之後發表， 其提出之點菜單、招牌照片、名片、菜單影本則無日期之 標示，無從確認其使用日期，原告又自承其系爭商標拉麵 店創業於102 年4 月9 日，距系爭商標核准註冊日未滿9 個月，原告雖稱截至104 年5 月16日止於我國開設3 間拉 麵店，惟該3 間拉麵店於系爭商標核准註冊前是否均已存 在，不無疑義。考量二造商標使用之期間長短、廣泛程度 ，據以異議之「笑笑」等商標應較我國相關消費者所熟悉 ，足堪認定。
⒌原告惡意申請註冊系爭商標：
系爭商標圖樣之中文「笑笑」2字之設計字體，與據以異議 之「笑笑」商標實際使用態樣如出一轍，殊難想像原告係偶 然地思及相同字體設計之文字，而且系爭商標圖樣中含有日 文漢字「笑笑」之羅馬拼音「WARAWARA」，顯見其刻意使消 費者聯想其表彰之來源為日本業者。再者，系爭商標組合態 樣中並無日文字樣，然原告實際使用於其菜單及宣傳單上之 商標態樣，有將系爭商標與「笑笑」漢字之日文平假名「お らおら」併同使用之情形，而參加人實際使用時亦經常將日 文平假名「おらおら」與「笑笑」商標一併使用，原告顯有 抄襲參加人商標之意圖，系爭商標之註冊申請難謂無引起相 關消費者混淆誤認其來源之意圖，系爭商標之註冊尚難謂屬 善意。原告稱無攀附據以異議諸商標之意圖云云，並不可採 。
⒍綜上，系爭商標與據以異議諸商標圖樣均有相同之「笑笑」 或「WARAWARA」字樣，應屬構成近似之商標，考量「笑笑」 2 字置於系爭商標主要識別部分之中文「笑笑一品」起首部 分，系爭商標與據以異議之「笑笑」商標近似程度極高，二 商標指定使用之服務復屬同一或高度類似之服務，據以異議 諸商標又具有相當識別性，並為相關消費者所較為熟悉等因 素加以判斷，相關消費者有可能誤認二商標所表彰之服務為 同一來源，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權 關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認情事，系 爭商標之註冊應有商標法第30條第1 項第10款規定之適用， 依法應予撤銷，原處分及訴願決定並無違誤。
⒎原告主張其已援引商標法第63條第1 項第2 款之規定，對據 以異議之註冊商標申請廢止，本件商標異議案恐因據以異議 商標遭廢止註冊而失所依據云云，惟如前所述，行政訴訟之
撤銷之訴，乃是審查原行政處分之合法性，係以原處分本身 做為審查之對象，且判斷有無商標法第30條第1 項第10 款 之不得註冊事由，係以「註冊時」作為事實判斷基準時點。 姑不論據以異議商標是否確有迄未使用或繼續停止使用已滿 3 年之情形，即使據以異議諸商標事後遭廢止註冊，惟其事 實發生在原處分作成及系爭商標註冊之後，依法於本件撤銷 訴訟無須考慮該項事實，故原告之主張並不可採。五、得心證之理由：
㈠本案審理範圍：
按行政訴訟之撤銷之訴，乃是審查原行政處分之合法性，係 以原處分本身做為審查之對象。查本件參加人於103 年3 月 21日以系爭商標之註冊有違商標法第30條第1 項第10、11、 12款規定，對之提出異議。案經被告即原處分機關審查認定 系爭商標之註冊，應有商標法第30條第1 項第10款規定之適 用而作成系爭商標之註冊應予撤銷之處分，另併敘明系爭商 標是否有商標法第30條第1 項第11、12款規定，無庸再予審 究。基此，經濟部於訴願決定書亦已敘明，其就原處分是否 適法，係僅就系爭商標之註冊是否有違商標法第30條第1 項 第10款規定之適用為審理，至系爭商標是否有違商標法第30 條第1 項第11、12款之規定，並非其訴願審理之範圍。由於
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