臺灣彰化地方法院彰化簡易庭民事判決 104年度彰簡字第506號
原 告 林均潭
訴訟代理人 黃茂松律師
被 告 張博鑫
上列當事人間塗銷不動產抵押權登記事件，於中華民國104年11
月18日辯論終結，本院判決如下：
主 文
被告應將原告所有坐落彰化縣福興鄉○○段○○○地號（重測前：福興段七九○之三三七地號）、面積四九平方公尺土地，以彰化縣鹿港地政事務所收件年期：民國79年、收件字號：鹿登字第006250號，權利人為張博鑫、債權額比例為全部，於民國七十九年十一月十六日設定登記擔保債權總金額新台幣伍拾萬元，存續期間自民國七十九年十一月十六日起至八十年十一月十五日止，清償日期為民國八十年十一月十五日之抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用新台幣伍仟肆佰元由被告負擔。
事實及理由
壹、原告起訴主張：
一、查坐落彰化縣福興鄉○○段○○○地號（重測前：福興段七 九○之三三七地號）土地（下稱系爭土地）現為原告所有， 然原告之前手吳重慶（即吳宗森）於民國（下同）79年11月 16日、79年11月22日分別向被告張博鑫借款新台幣（下同） 30萬元、20萬元，且簽發同額本票二紙，並於同年月16日以 系爭土地，設定伍拾萬元之普通抵押權予被告張博鑫，抵押 權存續期間自79年11月16日至80年11月15日，清償日期80年 11月15日，以擔保上開債權，並經登記在案。惟上開普通抵 押權設定至今已近二十五年之久。
二、按清償期，除法律另有規定或契約另有訂定，或得依債之性 質或其他情形決定者外，債權人得隨時請求清償，債務人亦 得隨時為清償，民法第315條定有明文。次按消滅時效，自 請求權可行使時起算，民法第128條定有明文。復按請求權 ，因十五年間不行使而消滅，民法第125條定有明文。又按 民法第128規定，消滅時效自請求權可行使時起算，所謂請 求權可行使時，乃指權利人得行使請求權之狀態而言（最高 法院63年度台上字第1885號判決意旨參照）。三、經查：根據鈞院104年度司拍字第124號簡易庭民事裁定，被 告（即聲請人張博鑫）之聲請意旨自承：債務人吳重慶即吳 宗森於79年11月16日、79年11月22日分別向聲請人借款30萬 元、20萬元，且簽發同額本票2紙，並於同年月16日以相對 人所有如附表所示之不動產，設定50萬元之普通抵押權予聲
請人，抵押權存續期間自79年11月16日至80年11月15日，清 償日期80年11月15日，以擔保上開債權，並經登記在案。由 此可知，系爭借款債務存在於吳重慶及吳宗森與張博鑫之間 ，系爭借款清償日為80年11月15日，依前開說明，消滅時效 應自清償日起算，系爭借款請求權如無其他中斷事由，應於 95年11月14日罹於時效而消滅。
四、次按「請求權，因十五年間不行使而消滅」；「消滅時效， 自請求權可行使時起算」民法第125條前段、第128條前段分 定明文。依系爭土地之土地登記謄本所載，系爭抵押權存續 期間至80年11月15日屆滿，其擔保之債權清償日期，係依照 各個契約約定，茍被告上開所述之借貸伍拾萬元情節為真， 該借款債權之清償日期應為80年11月15日，然被告迄未能提 供何等證據資料以供證明有向債務人吳重慶即吳宗森行使請 求權或實行抵押權，則原告主張該借貸債權之請求權，已罹 於十五年時效期間而消滅，且被告未於消滅時效完成後五年 內實行抵押權。是該借款債權，揆諸上開規定及說明，即不 屬於系爭抵押權擔保債權之範圍。此外，被告亦未能證明在 存續期間屆滿即抵押權所擔保債權確定時，對於債務人吳重 慶即吳宗森有何擔保債權之存在，基於普通抵押權確定後之 從屬性，系爭抵押權即應認已歸於消滅。
五、又按「以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如 抵押權人於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其 抵押權消滅。」民法第880條定有明文。本件債務人吳重慶 即吳宗森與被告間，債權之請求權時效應自雙方約定之80年 11月15日起算；且依民法第125條規定請求權時效期間為十 五年，至95年11月14日屆滿。被告於上開債權95年11月14日 時效完成後五年內，即100年11月14日前，未實行其抵押權 ，然被告張博鑫遲至104年7月28日才實行其抵押權，向鈞院 遞入民事聲請裁定拍賣抵押物狀，依上開法條之規定，系爭 抵押權因其所擔保債權之請求權已罹於時效及除斥期間已完 成，而歸於消滅，應堪認定。
六、按抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，契 約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發 生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之 設定登記，仍難認其抵押權業已成立（最高法院89年度台上 字第1086號判決參照）；普通抵押權從屬於債權，其所擔保 者僅係過去或現在發生之債權，並不及於將來預定之債權之 性質觀之，雖其抵押權存續期間之約定與登記為「不定期限 」，在法律上原不具任何意義，不影響其為普通抵押權之性 質（最高法院95年度台上字第1783號判決意旨參照）。次按
所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對 於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者 ，得請求防止之。又請求權，因十五年間不行使而消滅。但 法律所定期間較短者，依其規定。以抵押權擔保之債權，其 請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後， 五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第767條第1 項、第759條、第125條及第880條分別定有明文。故抵押權 因其所擔保債權之請求權之消滅時效完成及上開除斥期間之 經過即歸於消滅
七、再按「債之關係消滅者，其債權之擔保及其他從屬之權利， 亦同時消滅。」；「以抵押權擔保之債權，其請求權已因時 效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，五年間不實行 其抵押權者，其抵押權消滅。」民法第307條、同法第880條 分定明文。因此，被告張博鑫與與吳重慶即吳宗森間之債權 、債務關係，因清償債務之請求權超過十五年，已罹於時效 而消滅及除斥期間已完成，則原告為訴外人吳重慶即吳宗森 所提供之系爭土地，其上設定之抵押權亦應隨之消滅。九、綜上所述，被告與吳重慶即吳宗森間之借款請求權已於95年 11月14日罹於時效而消滅，已如前述，被告張博鑫復未於系 爭抵押權擔保之債權請求權消滅時效完成後五年內（即100 年11月14日前）實行抵押權，系爭抵押權所擔保之債權既已 逾民法第125條規定十五年之請求權時效而消滅，系爭抵押 權復於民法第880條規定之五年除斥期間未行使而消滅，系 爭抵押權之設定登記未予塗銷，對原告就系爭土地所有權之 行使自有妨害，爰依民法第767條中段物上請求權，訴請被 告應將系爭土地之抵押權登記塗銷。
十、並聲明：如主文第一、二項所示。
貳、被告則答辯稱：
一、原告所有系爭土地之前手吳重慶即吳宗森向被告借款50萬元 ，並以系爭土地設定50萬元之普通抵押權，經被告催討至今 尚未還款，被告則依民法第873條聲請拍賣抵押物，系屬非 訟事件，被告之債權未實現，原告為避免其所有之系爭土地 遭拍賣而提起塗銷抵押權登記之訴，顯無理由。二、並聲明：並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡訴訟費用由原告負擔 。
叁、法院之判斷：
一、本件原告主張有關系爭抵押權設定及被告為系爭抵押權人之 事實，業據其提出土地登記第一類謄本、本院簡易庭104年 度司拍字第124號裁定為證，應堪信為真實。二、按請求權，因15年間不行使而消滅；消滅時效，自請求權可
行使時起算，民法第125條前段、第128條前段分別定有明文 。次按抵押權擔保之請求權雖經時效消滅，債權人仍得就其 抵押物取償，固為民法第145條第1項所明定，惟抵押權人於 消滅時效完成後，如長期不實行其抵押權，不免將使權利狀 態永不確定，有害於抵押人之利益，為維持社會交易秩序， 故民法第880條規定：「以抵押權擔保之債權，其請求權已 因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，五年間不實 行其抵押權者，其抵押權消滅。」，此為物權因除斥期間之 經過而消滅之例外規定。是抵押權人於不動產擔保之債權時 效完成後逾五年，仍未就不動產取償，或執拍賣抵押物裁定 聲請執行法院強制執行拍賣抵押物時，不動產設定之抵押權 即因其所擔保債權之請求權消滅時效完成及五年除斥期間之 經過而歸於消滅。查：系爭抵押權所擔保借貸債權之清償日 期為80年11月15日之事實，有上開土地登記第一類謄本在卷 可稽，則系爭抵押權所擔保借貸債權之請求權，至遲於95年 1月15日即已罹於時效，被告復未於該請求權消滅時效完成 後五年內即100年11月15日前實行抵押權，揆諸前開法條規 定及說明，系爭抵押權應已消滅。
三、復按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之。民法第76 7條第1項中段定有明文。此等規定係指所有人，於其所有權 之圓滿狀態，被占有以外之方法妨害時，對於妨害人得請求 除去之權利。行使此權利之人須為所有人或依法律規定行使 所有權之人，相對人係以占有以外之方法，侵害所有權或阻 礙所有人之圓滿行使所有權之行為或事實均屬之，亦即該所 有權之現在事實狀態與其本來應有者不相一致，且此妨害之 狀態仍然存在時，即得行使。本件系爭抵押權既已消滅，抵 押權登記之存在自係妨礙原告之所有權。故原告以消滅時效 完成及系爭抵押權已因除斥期間經過而消滅為由，訴請被告 就系爭抵押權登記予以塗銷，合於上開法律規定，為有理由 ，應予准許，爰判決如主文所示。
肆、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊及防禦方法，經核與判決 結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
伍、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第85條第2項。中 華 民 國 104 年 11 月 27 日
臺灣彰化地方法院彰化簡易庭
法 官 洪志賢
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 104 年 11 月 27 日
書記官 蔡亦鈞