臺灣彰化地方法院刑事判決 106年度訴字第719號
公 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 NGUYEN TRONG SON
（中文姓名：阮仲山）
選任辯護人 許家瑜律師
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴
（106年度偵緝字第305號），本院判決如下：
主 文
NGUYEN TRONG SON（中文姓名：阮仲山）共同未經許可，持有空氣槍，處有期徒刑壹年拾月，併科罰金新臺幣參萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案如附表編號一所示空氣槍壹枝，沒收。緩刑貳年，並應自本判決確定之日起貳年內向公庫支付新臺幣伍萬元。
事 實
一、NGUYEN TRONG SON（越南籍，中文姓名：阮仲山，下稱阮仲 山）明知非經中央主管機關許可，不得持有可發射金屬具有 殺傷力之空氣槍，竟基於共同非法持有可發射金屬具有殺傷 力之空氣槍之犯意聯絡與行為分擔，由姓名年籍不詳綽號「 阿里」之友人，於民國105年11月1日約22時許前某時，與阮 仲山相約前去打小鳥後，即於105年11月1日約22時許，由「 阿里」攜帶可發射金屬彈丸具有殺傷力之空氣槍（槍枝管制 編號：0000000000號）1枝、酒精1瓶、直徑7.934mm鋼珠1盒 ，與阮仲山、另名姓名年籍不詳之友人，3人一同前往彰化 縣秀水鄉安東村安樂街與安東巷口附近，由阿里及阮仲山共 同輪流持有使用該空氣槍射擊樹上小鳥。嗣於105年11月1日 23時50分許，巡邏員警胡國仁、鄞維閔駕駛警用巡邏車經過 彰化縣秀水鄉安東村安樂街與安東巷口，發現阮仲山手持上 開空氣槍並有在尋找樹上獵物模樣，遂上前盤查，當場扣得 附表所示之空氣槍1枝、酒精1瓶及鋼珠1盒，經將該枝空氣 槍送鑑後，查悉上情。
二、案經彰化縣警察局鹿港分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢 察官偵查後起訴。
理 由
壹、程序部分
一、按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體 為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1 之規定；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報 告，刑事訴訟法第208條第1項前段及第206條第1項分別定有 明文。雖不論鑑定人或鑑定機關、團體，固應由法院、審判 長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，
並依同法第206條規定，提出言詞或書面報告，始符合同法 第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否 則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關為因應實 務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑 定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或 者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管 檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑 定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察 對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或 囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（見法務部92年 9月1日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第 312期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定 機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參 考辦理之作為，法無明文禁止，其鑑定結果，與檢察官選任 或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高 法院96年度台上字第2860號判決要旨參照）。本件卷附內政 部警政署刑事警察局鑑定書，係由警察機關依照上級檢察機 關首長函示，送請上開機關單位實施鑑驗，並均載明鑑驗之 方法及結果，符合鑑定報告之法定記載要件，依據刑事訴訟 法第159條第1項及第206條規定，自有證據能力。二、再按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文 。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，然 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人 、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不 得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為 有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有規定。本件以下 引用被告以外之人於審判外之其他供述證據（含言詞陳述及 書面陳述），因檢察官、被告阮仲山、辯護人已於本院準備 程序及審判程序時均表示無意見，並同意作為證據使用，且 迄言詞辯論終結前均未聲明異議（見本院卷第30、72頁）， 本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，無不當取供及證 明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開 規定，前揭供述證據均應有證據能力。
三、另本院以下援引之其餘非供述證據資料（含扣案物品、蒐證 照片等證物），檢察官、被告及辯護人於本院準備程序及審 判程序時對其證據能力均不爭執，且係司法警察（官）依法 執行職務時所製作或取得，如係以搜索方式取得者，亦有製 作搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表與清單等制式文件，有搜
索扣押筆錄、扣押物品目錄表與清單可稽，應無不法取證之 情形，該等證據資料與被告本件犯行之待證事實均有關連性 ，參酌同法第158條之4規定意旨，上揭證據均具有證據能力 。
四、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 ，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。查檢察官、被告及辯 護人於本院審理時，均未就被告偵查、審理中供述之任意性 有所爭執，且本院依下列事證，足以佐證被告本案自白確屬 真實可信，按上規定，自得作為證據。
貳、實體部分
一、訊據被告對於事實欄所載犯行，於偵訊、審理時均坦承不諱 （見偵緝字第305號卷第15至16頁，本院卷第27頁背面至29 、62、62頁背面、71頁背面至75頁背面），並經證人即承辦 員警胡國仁、鄞維閔審理中證述在卷（見本院卷第64至68頁 背面），再者：
（一）復有警製扣押物品目錄表、內政部警政署刑事警察局105 年11月25日刑鑑定第0000000000號鑑定書（含照片）、蒐 證照片、扣案物品翻拍照片、員警試射結果照片（單位面 積動能超過16焦耳）、扣押物品清單（此部分見偵字第11 815號卷第10、12至16、20至22頁背面、28、29、31、32 、36頁）、員警職務報告（見本院卷第56頁）在卷可稽， 以及附表所示物品扣案為證，另扣案槍枝送請主管機關鑑 驗，結果確屬具有殺傷力之空氣槍等情，亦有上開鑑定函 文可憑（詳如附表鑑定結果欄之說明），足認被告此部分 任意性自白與事實相符。又被告自承阿里有教伊如何使用 該空氣槍，伊也確實有使用該槍射擊過（見本院卷第28至 29、71頁背面、73至75頁），而渠等持槍使用目的既係為 射擊小鳥，主觀上當知悉該空氣槍具有相當殺傷力，足供 射殺或射傷小鳥，基此，足認被告主觀上應知悉扣案空氣 槍具有殺傷力。
（二）綜上，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。二、論罪科刑：
（一）核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經 許可持有空氣槍罪。被告與阿里有如事實欄所載之犯意聯 絡與行為分擔，依刑法第28條規定，皆為正犯。（二）刑之減輕：
⒈本件被告所持有之空氣槍僅係用塑膠水管、膠帶接黏而成 ，製造、材質上極為粗糙、簡略，長度甚長、笨重、外觀 顯眼，有照片在卷可參（見偵字第11815號卷第15至16頁
），其殺傷力為單位面積動能為21.64焦耳/平方公分（見 偵字第11815號卷第15至20頁鑑定書），雖已達可穿透人 體皮肉之程度，且可穿透試射鋁板（見偵字第11815號卷 第1 6頁試射結果照片），具有殺傷力，惟相較一般實務 查獲之槍枝，該把空氣槍不僅在外觀、樣式上明顯不同， 所具有之殺傷能力更遠不能及，於員警查獲時被告亦確實 有在尋找樹上小鳥獵物之情（見本院卷第64頁背面、69頁 證人胡國仁、鄞維閔之證述），堪認被告當係出於一時玩 樂，為了獵捕小鳥方才持用該枝空氣槍，並非是要供其他 犯罪所用，本案亦未查得被告有何持槍犯案之情，而被告 為來臺工作之外籍勞工，有正當工作、收入，復無其他犯 罪前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，品行、素 行尚屬良善，基上說明，本件被告為供射擊小鳥因而一時 持有扣案樣式之空氣槍，堪認其犯罪情節及法益侵害程度 並非重大，而屬輕微，茲依槍砲彈藥刀械管制條例第8條 第6項規定減輕其刑。
⒉被告所犯之罪業為本院審酌被告犯罪情節、法益侵害程度 等一切情狀，依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項規定減 輕其刑，減刑後難認仍有情輕法重之適狀，應無刑法第59 條酌減其刑規定適用，辯護人請求依刑法第59條規定予以 減刑，難認可採。
⒊又本件被告並非因自首及主動報繳槍彈而查獲，其於偵查 中雖自白犯罪，然並未提供所稱槍枝來源即阿里之聯絡方 式、住居所、明確之年籍資料等線索供檢警追查，自難期 檢警可因而查獲或防止重大危害治安事件發生，無槍砲彈 藥刀械管制條例第18條第1、4項規定適用，均附此敘明。（三）爰以行為人之責任為基礎，並審酌被告未經許可，非法持 有具有殺傷力之空氣槍，並使用該空氣槍射擊小鳥獵物， 其行為對社會治安及他人生命、身體安全構成潛在威脅， 造成社會大眾對於生活安全之疑慮與擔憂，法治觀念不足 ，所為應嚴予責難；惟念被告僅係出於一時玩樂之故而為 本件犯行，其無犯罪之前科紀錄，品行、素行尚稱良好， 其持有本案空氣槍未供其他侵害他人法益之犯罪使用，依 該槍外觀、型式，亦顯非如實務上通常查獲之槍枝一般， 殺傷力顯然較低，且因及早為警查獲，未生具體實害，情 節非如一般擁槍自重、專持供從事不法犯行之幫派、歹徒 ；再考量被告犯後坦承犯行之態度，自陳為專科畢業之教 育程度，為來臺工作之外籍勞工，月薪約新臺幣（下同） 1萬8000元，已婚，育有1名2歲幼子，經濟狀況顯然不佳 之生活狀況（見本院卷第76頁）；暨衡酌其品行、素行、
智識程度、資力、犯罪之動機、目的、手段、持有槍枝期 間之久暫、持有槍枝之樣式、殺傷力、所生危害、辯護人 及檢察官之意見等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭 知罰金如易服勞役之折算標準。
三、沒收
（一）扣案被告持有如附表所示之空氣槍，屬槍砲彈藥刀械管制 條例第4條第1項第1款所定之空氣槍違禁物品，應依刑法 第38條第1項規定、共犯責任共同原則，宣告沒收。（二）扣案如附表所示之鋼珠、酒精乃被告所稱之阿里所有，供 扣案空氣槍擊發使用之金屬彈丸、動能燃料（見本院卷第 71頁背面），上揭物品皆非中央主管機關依法公告之各類 槍砲、彈藥主要組成零件種類之一，且與槍枝本身均可拆 離，非槍枝之一部構造，非屬違禁物。雖該等物品係共犯 阿里所有，然非屬供被告持有本件空氣槍犯罪所用、預備 或所生之物，核與刑法第38條沒收要件未符，依法不得沒 收。
四、被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等 法院被告前案紀錄表附卷可參，其因一時失慮致罹刑章，犯 後復坦承犯行，足認有悔悟之情，考量其整體犯罪情節，堪 信其經此偵審程序及刑之宣告，當知所警惕而無再犯之虞， 本院因認上開所宣告之刑以暫不執行為適當，茲依刑法第74 條第1項第1款規定，併予宣告緩刑2年，以勵自新。又為促 使被告重視法律規範秩序，強化其遵法意識，並填補其犯行 對法秩序造成之破壞，復考量上開量刑時所審酌之一切事項 ，爰併依刑法第74條第2項第4款規定，諭知被告應於本判決 確定之日起2年內向公庫支付新臺幣5萬元，冀其能銘記在心 兼收惕儆之效（如違反上開負擔情節重大或有法定事由，足 認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者， 得撤銷其緩刑宣告）。
五、按外國人受有期徒刑以上刑之宣告者，得於刑之執行完畢或 赦免後，驅逐出境，刑法第95條定有明文。本院審酌被告係 首次違反本罪，先前並無任何其他犯罪前科，素行良好，本 件被告係出於一時玩樂，故而與友人一同持有使用扣案空氣 槍，並未持以擁槍自重或從事侵害他人之犯罪，扣案空氣槍 之樣式、殺傷力亦顯不如一般實務查獲之槍枝強大，構造、 材質亦屬粗糙、簡略，犯罪情節非鉅，被告犯後亦知坦承犯 行，配合偵辦，其為來臺工作之外籍勞工，若宣告驅逐出境 ，將無法在我國繼續工作營生，影響其生計，綜合被告主客 觀情狀及其犯罪情節，本院認本件尚無將被告驅逐出境之必 要，附此敘明。
六、公訴意旨另以本件被告持有扣案空氣槍之期間，係自105年 10月底某日起，直至前開為警查獲時之同年11月1日23時50 分止。惟查，被告於105年11月1日持有扣案空氣槍之犯行業 為本院認定如前，此部分犯行應無疑義，然就公訴意旨所指 被告於105年11月1日22時許前回溯至同年10月底某日止之持 有扣案空氣槍行為部分，業經被告於本院準備程序、審理時 進一步澄清，略以：是105年10月底，在彰化縣○○鄉○○ 路○段00號公司附近，阿里把該枝空氣槍帶來，教伊如何使 用，之後阿里就把槍帶走，沒有交給伊保管，是到查獲當天 ，阿里才把槍和酒精、鋼珠一起帶來，由伊和阿里輪流使用 該空氣槍等語（見本院卷第28至29、62頁背面、72、73、73 頁背面、75頁），再偵查中檢警亦未實際查得扣案空氣槍於 此一期間內究竟係存放在何處，被告於偵訊時亦未明白供稱 伊自105年10月底起即一直持續持有該空氣槍直至查獲時為 止（見偵緝字第305號第15頁背面），基於罪疑唯輕、有疑 唯利被告之證據原則，此部分既乏其他事證可資補強，自難 認扣案空氣槍自105年10月底某日起直至同年11月1日約22時 許前之期間，即在被告持有支配之下，縱105年10月底阿里 把該槍帶來亦僅係供被告一時觀看，該槍並非是在被告實力 支配掌握之下，仍不構成持有槍枝之犯行，此時尚不成立犯 罪。從而，就公訴意旨所指此部分犯行本應為無罪之諭知， 惟此部分犯行與前開有罪部分之犯行，基於持有行為之繼續 性質而有繼續犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第6項，刑法第11條前段、第28條、第42條第3項前段、第38條第1項、第74條第1項第1款、第2項第4款，判決如主文。
本案經檢察官劉智偉到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 8 月 29 日
刑事第九庭 審判長法官 田德煙
法 官 蘇品樺
法 官 魏志修
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 8 月 30 日
書 記 官 廖建興
附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第 4 條第 1 項第 1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
犯第 1 項、第 2 項或第 4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
附表：扣案物品
┌──┬─────┬───────────────────┐
│編號│名稱及數量│鑑定結果 │
├──┼─────┼───────────────────┤
│1 │空氣槍1把 │一、係土造槍枝，以電弧引燃同案送鑑之酒│
│ │（槍枝管制│ 精揮發氣體為發射動力，經以金屬彈丸│
│ │編號000000│ 測試3次，其中彈丸（直徑7.934mm、質│
│ │0000） │ 量2.054g）最大發射速度為102.1公尺/│
│ │ │ 秒，計算其動能為10.70焦耳，換算其 │
│ │ │ 單位面積動能為21.64焦耳/平方公分。│
│ │ │二、殺傷力定義：依據司法院秘書長81.06.│
│ │ │ 11秘臺廳（二）字第06985號函釋示： │
│ │ │ 殺傷力的標準為在最具威力的適當距離│
│ │ │ ，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為基│
│ │ │ 準。 │
│ │ │三、殺傷力相關數據： │
│ │ │（一）依日本科學警察研究所之研究結果，│
│ │ │ 彈丸單位面積動能達20焦耳/平方公 │
│ │ │ 分，則足以穿入人體皮肉層。 │
│ │ │（二）經刑事警察局對活豬作射擊測試結果│
│ │ │ ，彈丸單位面積動能達24焦耳/平方 │
│ │ │ 公分，則足以穿入豬隻皮肉層。 │
│ │ │（三）美國軍醫總署定義：彈丸撞擊動能達│
│ │ │ 58呎磅，則足以使人喪失戰鬥能力。│
│ │ │四、另依員警試射結果，足以穿透鋁板（見│
│ │ │ 偵字第11815號卷第16頁照片）。 │
│ │ │五、基上事證，左述扣案空氣槍鑑定結果應│
│ │ │ 足以穿透人體皮肉層，應具有殺傷力。│
├──┼─────┼───────────────────┤
│2 │酒精1瓶 │（無） │
│ │ │ │
├──┼─────┼───────────────────┤
│3 │鋼珠1盒 │為金屬彈丸。 │
│ │ │ │
└──┴─────┴───────────────────┘