臺灣彰化地方法院刑事判決 106年度訴字第547號
公 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 張宗榮
選任辯護人 黃俊昇律師（法扶律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
106 年度偵字第3884號、第4127號），本院判決如下：
主 文
張宗榮犯如附表主文欄所示之罪，各處如附表主文欄所示之刑。應執行有期徒刑參年拾月。
犯罪事實
一、張宗榮明知甲基安非他命（起訴書誤載為安非他命，下同） 係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，且為經主管機關 行政院衛生署（現改制為衛生福利部，下同）公告禁止使用 之毒害藥物，屬藥事法規定之禁藥，不得非法持有、販賣、 轉讓。其仍基於販賣第二級毒品以營利及轉讓禁藥之犯意， 分別為如附表編號1 至4 所示之行為（各次販賣第二級毒品 及轉讓禁藥之時間、地點、對象、種類及方式均詳如附表犯 罪事實欄所示）。嗣經警於民國106 年4 月7 日上午6 時34 分許，持本院核發之搜索票，前往張宗榮位在彰化縣○○鄉 ○○巷0 號之住處執行搜索，扣得HTC 廠牌行動電話1 支（ IMEI序號：000000000000000 號，含門號0000000000號SIM 卡1 張），因而查獲上情。
二、案經彰化縣警察局北斗分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：
本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，經本院提 示後，檢察官、被告張宗榮及辯護人均同意作為證據或未爭 執證據能力，經本院審酌其取得之過程並無瑕疵，與待證事 實具有關聯性，且無證明力明顯過低情形，認以之作為證據 係屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項規定 ，均有證據能力。又本判決所引用其他資以認定事實所憑之 非供述證據，經本院提示後，檢察官、被告及辯護人均不爭 執證據能力，復無證據足認係公務員違背法定程序所取得， 而卷內各項書證亦無刑事訴訟法第159 條之4 第1 款、第2 款之顯有不可信情況，亦均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由： 上開犯罪事實，迭據被告於警詢時、偵查中及本院審理時均 坦承不諱，核與證人林彰暘、江基緯、許珮甄於警詢時及偵 查中之證述均大致相符，復有指認犯罪嫌疑人紀錄表、通聯
紀錄、現場照片、全戶戶籍資料（完整姓名）查詢結果（以 上證據出處均詳附表證據欄）、本院搜索票（見106 年度偵 字第3884號卷，下稱偵卷，第9 頁）、彰化縣警察局北斗分 局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表（見偵卷第10頁至第13頁 ）、搜索照片（見偵卷第22頁）在卷可稽，及HTC 廠牌行動 電話1 支（IMEI序號：000000000000000 號，含門號000000 0000號SIM 卡1 張）扣案可憑。又被告於本院審理時自承： 其係於106 年1 月27日，自彰化縣田尾鄉某處駕車約5 、6 公里至彰化縣北斗鎮「三泰遊藝場」，以新臺幣（下同）2 千元向真實姓名年籍不詳綽號「阿龍」之人販入甲基安非他 命1 包後，先在路邊施用部分，再駕車約10餘公里返家，於 案發日，其係自住處駕車約10餘公里至林彰暘住處，將其施 用剩餘之甲基安非他命隨便倒比一半還少之分量，以1 千元 販賣予林彰暘等語（見本院卷第58頁反面），足見被告有從 中賺取量差供己施用，堪認其主觀上確有營利意圖。凡此， 均足認被告上開任意性自白與事實相符，應可採信。本案事 證明確，被告犯行堪以認定，應依法論罪科刑。三、關於論罪之說明：
按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所 定之第二級毒品，且業經行政院衛生署以69年12月8 日衛署 藥字第301124號公告，列為藥物藥商管理法第16條第1 款（ 即現行藥事法第22條第1 款）之禁藥管理，屬於經中央衛生 主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳 列之毒害藥品，而為禁藥，不得非法持有、販賣、轉讓。而 藥事法第83條第1 項及毒品危害防制條例第8 條第2 項對於 轉讓甲基安非他命之行為均設有處罰規定，由於藥事法第83 條第1 項轉讓禁藥罪之法定刑為「7 年以下有期徒刑，得併 科新臺幣5 千萬元以下罰金」，較毒品危害防制條例第8 條 第2 項轉讓第二級毒品罪之法定刑「6 月以上5 年以下有期 徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」為重，而藥事法第83 條第1 項係於104 年12月2 日修正公布，同年月4 日起生效 施行，為毒品危害防制條例第8 條第2 項之後法。再毒品之 範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅 止於藥品之管理；毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為 毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者並無必然之特別法與 普通法關係。故除轉讓之甲基安非他命數量達毒品危害防制 條例第8 條第6 項所定之一定數量（依行政院98年11月20日 院臺法字第0980073647號令公告之轉讓毒品加重其刑之數量 標準第2 條第1 項第2 款規定為淨重10公克以上），或成年 人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8 條第6
項、第9 條第1 項加重後法定刑較藥事法第83條第1 項之法 定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1 項為後法且為重法 ，依重法優於輕法、後法優於前法等原則，法規競合結果， 應優先適用藥事法處罰，排除毒品危害防制條例之適用。經 查，本案依卷內現存資料，並無證據證明被告每次轉讓予證 人江基緯、許珮甄之甲基安非他命數量已達淨重10公克以上 ，揆諸上開說明，就該部分自應適用藥事法第83條第1 項處 斷。是核被告張宗榮所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第 2 項之販賣第二級毒品罪（附表編號1 部分）、藥事法第83 條第1 項之轉讓禁藥罪（附表編號2 至4 部分）。四、關於競合之說明：
（一）查被告就附表編號1 部分，因販賣而持有甲基安非他命之 低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。（二）被告就附表編號2 至4 部分，其轉讓甲基安非他命予證人 江基緯、許珮甄前持有甲基安非他命之行為，雖合於毒品 危害防制條例第11條第2 項持有第二級毒品罪之構成要件 ，然因其轉讓行為經法條競合適用結果已依藥事法第83條 第1 項轉讓禁藥罪論處，自無從再就其持有甲基安非他命 之行為，割裂適用毒品危害防制條例加以處罰，且藥事法 並無處罰持有禁藥之明文，亦即單純持有禁藥並非犯罪行 為，故此部分自不生持有禁藥之低度行為是否為轉讓之高 度行為吸收之問題，併此敘明。
（三）又被告所為本案販賣第二級毒品及3 次轉讓禁藥之犯行間 ，其犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
五、關於加重、減輕事由之說明：
（一）查被告於99年間，因毒品案件，經本院以99年度簡字第19 61號判決處有期徒刑6 月確定；於99年間，再因妨害自由 案件，經本院以99年度易字第630 號判決處有期徒刑10月 ，上訴後迭經臺灣高等法院臺中分院、最高法院以100 年 度上訴字第367 號、100 年度台上字第4392號判決駁回上 訴而告確定；上開兩案嗣經臺灣高等法院臺中分院以100 年度聲字第1909號裁定合併定應執行刑有期徒刑1 年3 月 確定（下稱甲案）；嗣於102 年間，因妨害婚姻案件，經 臺灣桃園地方法院以102 年度簡字第172 號判決處有期徒 刑3 月確定（下稱乙案）；上開甲、乙兩案經入監接續執 行後，於103 年4 月26日縮短刑期執行完畢出監等情，有 臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐。其於受上開有期 徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之 各罪，均為累犯，除法定刑為無期徒刑部分依刑法第65條 第1 項規定不得加重外，皆應依刑法第47條第1 項規定，
加重其刑。
（二）次查，被告於警詢時、偵查中及本院審理時，就附表編號 1 部分販賣第二級毒品犯行均坦承不諱，已如前述，應依 毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑。另查， 被告就如附表編號2 至4 所示轉讓禁藥犯行，固於偵查中 及本院審理時均自白不諱，惟其此部分經法規競合結果既 應依藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪論處，當無割裂適 用毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑之餘地，併此 敘明。
（三）辯護意旨另以：被告經起訴販賣毒品之次數僅1 次，犯罪 所得僅新臺幣（下同）1 千元，其情節輕微，非販賣毒品 之大、中盤商，亦未造成重大危害，有情輕法重之情形等 語，請求依刑法第59條規定酌減其刑。惟按刑法第59條之 酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在 客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤 嫌過重者，始有其適用，至於情節輕微僅可為法定刑內從 輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院45年 台上字第1165號、28年上字第1064號判例意旨參照）。辯 護意旨主張上情，均屬犯罪情節輕微與否之範疇，固應由 本院於量刑時加以考量（詳後述），尚仍不得以此據為酌 減其刑之理由。而被告及辯護人於本院審理時，除上開主 張外，並未再就被告為本案販賣毒品犯行有何特殊原因或 環境，因而客觀上足以引起一般同情之情形，進一步說明 或提出相關佐證供本院審酌、調查，自難認其此部分之主 張為有理由，尚難憑採。
（四）被告就附表編號1 部分同時有上開加重、減輕事由，應依 刑法第71條第1 項規定，先加後減。
六、關於量刑之說明：
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前有毒品、偽造有價證 券、妨害自由、妨害婚姻等前案紀錄，有臺灣高等法院被告 前案紀錄表在卷可按，素行難謂良好，其無視國家禁絕毒品 及管制藥品之法令，販賣第二級毒品予證人林彰暘，又轉讓 禁藥予證人江基緯、許珮甄，不僅助長毒品流通，亦破壞主 管機關對於禁藥之有效管制，影響國民健康；兼衡其犯後已 坦承犯行，態度良好，且本案販賣第二級毒品價金僅1 千元 ，可推知其所販賣之甲基安非他命分量及獲利均甚為有限， 應屬偶發之販賣行為；暨其自述現無業，教育程度為高中肄 業，家庭狀況為離婚、育有1 未成年子女（見本院卷第59頁 反面、第55頁反面）等一切情狀，分別量處如附表主文欄所 示之刑，並定如主文所示之應執行刑。
七、關於沒收之說明：
（一）扣案之HTC 廠牌手機1 支（IMEI序號：000000000000000 號，含門號0000000000號SIM 卡1 張），為被告所有供其 犯附表編號1 販賣第二級毒品罪所用之物，業據被告於本 院審理時陳述明確（見本院卷第57頁反面），應依毒品危 害防制條例第19條第1 項規定，於附表編號1 主文項下宣 告沒收。
（二）被告犯本案販賣第二級毒品罪，向證人林彰暘收取價金1 千元，為其犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1 第1 項、第3 項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或 不宜執行沒收時，追徵其價額。
（三）被告犯附表編號2 至4 各次轉讓禁藥罪所使用之玻璃球吸 食器並未扣案，依卷內現存資料，尚無證據證明其屬義務 沒收之物且現仍存在，乃不予宣告沒收，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項、第19條第1 項，藥事法第83條第1 項，刑法第11條、第47條第1 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項、第51條第5 款，判決如主文。
本案經檢察官趙冠瑋到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 8 月 30 日
刑事第二庭 審判長法 官 陳義忠
法 官 王祥豪
法 官 歐家佑
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內，向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 8 月 30 日
書記官 卓俊杰
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4 條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。前5 項之未遂犯罰之。
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 億元以下罰金；致重傷者，處3 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7 千5 百萬元以下罰金。
因過失犯第1 項之罪者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5 百萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。