臺灣高雄地方法院刑事判決 104年度訴字第133號
104年度訴字第174號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 陳振豐
選任辯護人 吳文豊律師（財團法人法律扶助基金會）
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（103 年
度偵字第26132 號、104 年度偵字第3254號）暨移送併辦（104
年度偵字第10764 號），本院合併審理並判決如下：
主 文
陳振豐犯附表一所示之罪共伍罪，各處如附表一所示之刑。應執行有期徒刑貳拾年。未扣案販賣毒品所得共新臺幣肆萬壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。扣案如附表三編號3 、4 所示之物均沒收，扣案如附表三編號1 、2 所示之物，均沒收銷燬之。
其餘被訴如附表二所示部分均無罪。
事 實
一、陳振豐明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例 所列之第一、二級毒品，不得持有、販賣，甲基安非他命亦 屬藥事法所管制之禁藥，依法不得轉讓，竟出於轉讓禁藥、 意圖營利而販賣第一級毒品海洛因或第二級毒品甲基安非他 命等犯意，於民國103 年1 月間某日，在其友人鍾博任（已 於103 年6 月22日過世）位於高雄市○○區○○街00巷0 號 之住所中，無償取得鍾博任所轉讓數量不詳之海洛因與甲基 安非他命（包含附表三編號1 、2 所示之毒品），嗣持用00 00000000號行動電話門號為聯絡工具，於附表一所示時、地 ，分別轉讓或販賣如附表一所示之毒品予張家程（原名張國 偉，下均稱張家程）、蕭啟輝（其2 人均另犯販賣毒品犯行 ，分別經檢察官偵查起訴）。
二、嗣因高雄市政府警察局三民第一分局（下稱三民一分局）接 獲檢舉，有人自陳振豐位於高雄市○○區○○○路000 巷0 號12樓之3 之居所陽台攀爬侵入隔壁住宅，而為警於103 年 10月25日23時56分許到場處理，旋發現陳振豐與謝睿楓、張 顗鈞躲藏於同棟大樓之14樓頂樓水塔處而行跡詭疑，復經徵 得陳振豐同意搜索上開居所，當場扣得第一級毒品海洛因11 包( 合計純質淨重73.04 公克) 、第二級毒品甲基安非他命 10包（合計驗餘淨重16.762公克) 、電子磅秤3 臺、吸食器 2 組及手機7 支等物（均詳如附表三所示，下稱第一次查獲 ）；陳振豐復於釋放後之104 年1 月21日13時15分許，再為 高雄市政府警察局三民第二分局（下稱三民二分局）之員警 在高雄市三民區大興街96巷前拘提陳振豐到案，經其同意搜
索陳振豐位於高雄市○○區○○街00巷00號3 樓之1 住處， 並扣得如附表四所示之物（下稱第二次查獲）。三、案經三民一分局、三民二分局先後移請臺灣高雄地方法院檢 察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 等規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159 條之5 定有明文。本件做為證據使用而不符刑事 訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 規定之相關審判外陳述 ，未經檢察官、被告陳振豐及其辯護人於本院審理過程中聲 明異議，本院並審酌各該陳述作成時之情況，尚無違法及證 明力明顯過低之瑕疵，且與本案相關之待證事實具有關連性 ，認以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，本件經調查之 證據，均有證據能力。
二、犯罪事實之認定：
㈠訊據被告固不否認有如附表一所示與證人張家程、蕭啟輝等 人通話之內容，且互有金錢及毒品往來之事實，惟辯稱：附 表一編號1 是張家程要跟我借錢，我有拿錢給他，但忘了是 否為27000 元；附表一編號2 部分確實有向蕭啟輝收到1 萬 元，但那是還款，沒有交易；附表一編號3 與編號1 有關， 我出27000 元給蕭啟輝去向別人拿毒品，再給張家程拿去賣 ，我只是金主，當時是蕭啟輝欠我錢，要還我27000 元；附 表一編號4 、5 部分，都是蕭啟輝要跟我借2000元，我有拿 2000元給他等語（院一卷第74頁正、背面）；辯護人則以： 被告就第一次查獲所扣得之毒品業已坦承犯行，且持有毒品 並非龐大，又係自首，請依毒品危害防制條例第17條第2 項 、刑法第62條、第59條等規定酌減其刑；至第二次查獲之附 表一犯行部分，證人張家程在審理中作證時，就關鍵點均佯 稱忘記、以警詢筆錄為準，而避重就輕，然被告確與證人等 均為借貸關係，且其通訊監察譯文（下稱譯文）之通話時間 都很久，與一般毒品交易內容都很短不同，附表一編號1 、 3 就是張家程要被告出錢買毒品、向蕭啟輝拿毒品，是有因 果關係的，並非如起訴意旨所載，請為無罪諭知等語為被告 辯護。
㈡被告綽號為澎哥，其於103 年1 月間自友人鍾博任處，無償
取得鍾博任所提供之第一、二級毒品（含附表三編號1 、2 所示扣案毒品），0000000000號行動電話亦為其持有及使用 ，及有於附表一所示各該時間與張家程、蕭啟輝等人之通話 等事實，除據證人張家程於警詢、偵訊、本院審理中，及證 人蕭啟輝於警詢、偵訊中證述明確外（警一卷第81至82、12 7 、134 至135 、138 至139 、141 至142 、148 至149 頁 、偵一卷第31至32、46頁、院一卷第80至82頁），並有附表 一所示譯文可稽，及搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押 物品收據、照片數張等在卷可憑（警三卷第6 至9 、20至22 頁），與附表三編號1 至4 所示之扣押物品可佐；而扣案如 附表三編號1 之白色結晶共10包，均為甲基安非他命毒品， 扣案如附表三編號2 之白色塊狀物品6 包及白色粉末5 包， 共11包，均為海洛因毒品，總純質淨重73.04 公克等情，亦 有附表三編號1 、2 所示之鑑定報告可參（數量均詳如附表 三編號1 、2 所示），復均經被告所自承（院一卷第75、院 三卷第21頁背面），應認此部分之事實，堪可認定。惟被告 以上揭情詞置辯，茲分述如後。
㈢關於附表一編號1 部分：
1.依附表一編號1 之譯文內容，係證人張家程欲向被告拿取「 1 支」等語，核與被告於警詢中供稱：1 支指1 錢，因當時 我要回澎湖，身上有1 錢的安非他命，阿偉（證人張家程） 怕我回澎湖後他會沒有毒品可施用，叫我把剩下的毒品留給 他，我留給他施用等語（警一卷第9 頁），證人張家程於警 詢中證稱：是在被告位於三民區南華路228 號御宿商旅後方 一棟大樓五樓502 號房處拿取甲基安非他命毒品，金額是 27000 元，並在同日遭警方查獲等語（警一卷第81至82、12 7 頁）之內容，雖就交付、取得毒品之內容略有齟齬，然就 其等確有如附表一編號1 所示時、地，由被告交付甲基安非 他命毒品予證人張家程之事實，則相符合。雖被告雖於本院 審理中辯稱：不知道「1 支」是何意（院一卷第74頁），然 依譯文之內容所示，被告若不解「1 支」為何意，應無從與 證人張家程就「1 支」進行討論，堪認被告辯稱不知「1 支 」為何意等語，自無可採。應認被告確於附表一編號1 所示 時、地，交付甲基安非他命毒品予證人張家程無訛。 2.又證人張家程於警詢中證稱：是當天凌晨2 、3 點所交易等 語（警一卷第81頁），而與譯文係於凌晨5 時34分許聯繫及 相約在15分鐘後進行交易之時間雖有不符，然其所述確有自 被告處取得甲基安非他命毒品乙節，則與前揭譯文所示內容 及被告於警詢中之自白均相符合，應認此部分瑕疵，係證人 張家程記憶錯誤所致，尚無礙於此部分事實之認定。
3.關於毒品數量及金錢交付等節，譯文中僅稱「1 支」，無法 得知確實數量及有無金錢之交付；而被告於警詢中陳稱：1 支指1 錢、沒有交付金錢等語，與證人張家程證稱係拿取36 或37公克（約1 兩），金額27000 元等語互有齟齬，且參證 人張家程於警詢中就交易時間之證述，有上述與譯文之通話 時間不符之瑕疵，自難排除證人張家程就此有記憶錯誤之可 能，實無從使本院獲得被告有向證人張家程收取27000 元、 交付毒品數量為1 兩之確信。另佐以證人張家程於案發當日 為警查獲時之扣案毒品中，確有1 包重量為3.7 公克（即約 1 錢）之甲基安非他命毒品，亦有證人張家程另案遭起訴販 賣第二級毒品罪案件所附之三民二分局扣押物品清單（院一 卷第124 頁）可考；及參證人張家程稱被告為大哥或老大， 大約是102 年底左右認識等情，有其偵查及本院訊問筆錄可 參（偵一卷第31頁、院一卷第120 頁背面），其等經常有毒 品與金錢往來，雖有一定之交情，然未見有其他特殊情誼， 是被告轉讓約1 錢之甲基安非他命毒品予證人張家程，並非 顯然違背常情，惟應不致於轉讓高達1 兩之甲基安非他命。 是綜合上情以觀，並依罪疑惟輕原則，自應採有利於被告之 認定，從而，被告確有如附表一編號1 所示轉讓1 錢（約 3.75公克）之甲基安非他命毒品予證人張家程等事實，堪予 認定。
㈣關於附表一編號2部分：
1.依附表一編號2 所示譯文之內容觀之，證人蕭啟輝與被告約 好15分鐘後將去向被告拿「半包茶葉」，並經證人蕭啟輝於 警詢、偵查中證稱：茶葉是指海洛因，半包是海洛因半錢， 當時是要跟被告買1 萬元、半錢的海洛因，因他剛好要去找 他的金主，要先跟他的金主見面後，再將半錢的海洛因賣給 我，後來在被告位於高雄市南華路御宿商旅後方所承租的套 房內交易成功等語（警一卷第134 至135 頁、偵一卷第46頁 ）甚明，核與譯文所示內容之情節均相符合。
2.而觀被告於警詢中供稱：茶葉指安非他命，半包是安非他命 半錢，是蕭啟輝要跟我拿半錢安非他命，但因剛好要去找朋 友，就說要先與朋友見面，之後有在南華路御宿商旅之承租 套房內拿半錢安非他命給蕭啟輝，但沒談到價錢等語（警一 卷第9 頁），嗣於本院審理中改稱：當時是跟蕭啟輝說我要 先去阿輝那邊，譯文中「你不用等我拿來還你嗎？」是我身 上錢不足，他問我說錢要不要還我，那時通完電話我就去忙 了，金額是1 萬元沒有錯，當天還是隔天拿到我忘了，「弄 半包茶葉」所指為何，我現在想不起來，警詢中說是指安非 他命，是警察叫我講一個東西出來交代，不過那天我確實急
於向他拿錢，印象中家裡急需這筆錢，應該是我爸爸住院的 錢還有看護費，當天未繳的話仲介就要把看護帶走等語（院 一卷第74頁）。然查：⑴被告於本院審理中就「半包茶葉」 辯稱想不起來所指為何，顯見該「半包茶葉」確係代表一定 之暗語，衡情應屬非法之物，僅被告與證人蕭啟輝之間所知 悉，若非被告或證人蕭啟輝說出，或有其他依憑，他人亦無 從得知，是警詢中，員警於合理懷疑「茶葉」為某暗語之情 形下，請被告交代詳情，並非違背常情（被告並未主張其自 白之任意性），而被告當時係否認犯罪（否認有金錢交易之 事實），若確係借款，大可直接說明即可，而不致為此不利 於己之陳述，堪認被告於警詢中所稱茶葉係毒品等語，應較 本院審理中所述為實在；⑵被告於本院審理中自承確有向證 人蕭啟輝收取1 萬元，惟辯稱該1 萬元係還款等語，惟依譯 文內容，主要係證人蕭啟輝需要向被告拿「半包茶葉」，未 曾提及還款之事，且被告因「不足」而急於見某人，並無急 於向證人蕭啟輝索取還款之情形；⑶再被告稱若當天沒有付 款，仲介就會取消看護等語若屬真實，理應當天即須向證人 蕭啟輝取得款項，卻又供稱不記得是當天還是隔天向證人蕭 啟輝拿錢等語，亦有未合。均足認被告於本院審理中所為之 辯解，與譯文所示內容不符，且難認為真實。從而，綜觀譯 文、被告於警詢中所陳數量為「半錢」之毒品、於本院審理 中所陳金額為1 萬元等節，適與證人蕭啟輝於警詢及偵訊中 所陳相符，堪認被告與證人蕭啟輝確有如附表一編號所2 所 示之數量半錢、價格為1 萬元之毒品交易無訛。 3.又半錢之毒品僅1.875 公克（3.75÷2 ），交易金額卻高達 1 萬元，而觀被告其餘附表編號3 、4 所示甲基安非他命毒 品之交易數額（詳後述），分別為1 兩（37.5公克）27000 元、半錢2 千元之行情，遠低於本件毒品交易之數額；輔以 被告並未施用海洛因，業據被告所自承（警一卷第36頁、警 三卷第3 頁），且其持有扣案純質淨重高達73.04 公克之海 洛因毒品，並於警詢中就各該犯行均避重就輕，而未坦承全 部犯行（雖坦承有交付毒品，否認有收受價金），均足認被 告於警詢中之陳述並非全部可採，及參前揭交易之價額、數 量及被告持有及施用之情形，應認其於警詢中所稱茶葉係甲 基安非他命等語，與事實不符，其等所稱之「茶葉」確係第 一級毒品海洛因，較符合真實。
㈤關於附表一編號3部分：
1.依附表一編號3 所示譯文之內容，係證人蕭啟輝將被告提供 之「紅茶」以2800元（或28,000元）賣出，而被告提供之價 格為2700元（或27,000元）等情，業經證人蕭啟輝於警詢、
偵查中證稱：於103 年9 月12日下午左右，於被告位於高雄 市南華路御宿商旅後方所承租的套房內，向被告買27,000元 重量1 兩的安非他命，我告訴他以28,000元賣給他人，紅茶 就是指安非他命等語（警一卷第138 至139 頁、偵一卷第46 頁）明確，核與譯文所示內容之情節均相符合。並經被告於 警詢中自承：我先拿2,700 元1 錢的安非他命，然後蕭啟輝 再以1 錢2,800 元賣給別人，紅茶就是指安非他命，蕭啟輝 在同日16時許，在御宿商旅後方承租套房內向我拿2,700 元 1 錢的安非他命，蕭啟輝拿後如何處理我就沒有過問等語（ 警一卷第14頁），是此部分事實，除交易之金額及數量尚有 可疑外，已足認被告確有賣給證人蕭啟輝1 兩（或1 錢）價 格為27,000元（或2,700 元）之甲基安非他命之事實。 2.雖被告至本院審理中另辯稱：張家程是蕭啟輝介紹我認識的 ，因他們有心結，才透過我協調毒品交易之事；合作模式為 ，我先拿27,000元給蕭啟輝讓他去買毒品，至於他能以多少 錢買到等值的毒品，我不管；之後我拿蕭啟輝買到的毒品給 張家程去賣，張家程再還我約定的錢即可；紅茶脫手，是蕭 啟輝原本要拿給張家程的安非他命，轉手以28,000元賣掉賺 差價，造成張家程的貨沒了，我無法賺到蕭啟輝向我周轉的 利息，所以我罵他；若蕭啟輝沒轉賣的話，會是我出27,000 元給蕭啟輝去拿毒品，之後張家程再來向我拿去賣掉，再把 約定的本息給我等語（院一卷第74頁正、背面），然查：⑴ 譯文之內容係被告提供「紅茶」（毒品）給蕭啟輝後，蕭啟 輝告知已經轉賣之事，與被告所稱係由蕭啟輝去買毒品交給 被告，或該毒品須另提供給第三人等情，顯然不符；⑵證人 張家程於偵查中證稱：我被查獲的案子，都是已經向陳振豐 買斷的等語（偵一卷第32頁），及被告於警詢中所自承：蕭 啟輝將毒品拿走後如何處理，我就沒過問了等語（警一卷第 14頁），堪認證人張家程、蕭啟輝縱另有販賣毒品之行為， 亦無從認定被告所辯係與證人張家程、蕭啟輝合作（即蕭啟 輝提供毒品、由張家程賣出）等節，係屬真實。從而，難認 被告前開之辯解為可採，無從據為有利於被告之認定。 3.至此次交易金額及數量部分，雖無從自譯文之內容判斷，然 依證人蕭啟輝於前述警詢及偵查中一致之陳述，及依被告於 本院審理中，自承當日之毒品標的係27000 元之甲基安非他 命等語，並參譯文所示被告因證人蕭啟輝立即轉賣成功而表 示不滿，暫不論其不滿原因為何，若其數量非多（若價值僅 2700元，影響利益程度甚微），應不致如此在意，應認該次 毒品交易之數額應非僅1 錢之數額，應以證人蕭啟輝所證稱 27,000元、數量為1 兩等語，較為可採。
㈥關於附表一編號4部分：
1.依附表一編號4 所示譯文之內容，係證人蕭啟輝因不想打擾 被告，請被告將2 千元之「某物」，自樓上丟下，並經被告 允諾等情，業經證人蕭啟輝於警詢、偵查中證稱：這是被告 在高雄市南華路御宿商旅後方所承租的套房外的戶外停車場 ，我要向他買2 千元、重量半錢的安非他命，有交易成功等 語（警一卷第141 至142 頁、偵一卷第46頁）證述明確，核 與譯文所示內容之情節均相符合。
2.被告於警詢、本院審理中均辯稱：這是蕭啟輝要跟我借2 千 元，我有交付2 千元給他；因我有好幾種借錢的方式，其中 「別人要借會錢2 千元」的方式，有可能是立刻或隔天可以 還，「就你這種的」是指沒有收利息的。像我跟我朋友借錢 ，都是不用利息的，只有在借很久的時候才會補貼利息等語 （院一卷第74頁背面、警一卷第17頁）。惟查：⑴被告於本 院審理中自承：借錢直接講借錢而已，沒有講暗語等語（院 一卷第39頁下段），而此部分之譯文內，未曾提及借錢之事 ，僅提及數字「2 千」、「4 千」等語，並稱「就你這種的 」即「2 千塊的」，顯係另有所指，並非金錢之本身，而係 以金額來形容；且被告一開始對於「2 千塊的」亦有不解， 經證人蕭啟輝另以「會錢」之暗語方式說明後，被告始明白 證人蕭啟輝之意，此與被告與他人之譯文中，經常以簡單之 數字（如27、28等）、不特定之物品（如茶葉、紅茶、咖啡 等）代替交易金額、毒品等情均相符合，尚無從認定被告所 辯係兩人之借款等語，係屬真實；⑵且被告所辯之借錢方式 ，「別人要借會錢2 千元」係指立刻或隔天可還，又稱只有 借很久的才收利息，此與「就你這種的」是不收利息的，似 乎並無差別，益證其所辯，顯係臨訟所編纂，委無可採；⑶ 並參被告僅施用甲基安非他命毒品，而非海洛因（警一卷第 36頁），從而，譯文中所稱「就你這種的」，應即暗指甲基 安非他命毒品，並核與證人蕭啟輝之證述相符。 3.從而，應認被告所辯，顯不可採，而以證人蕭啟輝所述係欲 向被告購買甲基安非他命2 千元，並請被告將甲基安非他命 丟下樓等語，較為可採。
㈦關於附表一編號5部分：
1.證人蕭啟輝於警詢、偵查中證稱：我要向陳振豐買海洛因2 千元，約定於103 年9 月20日17時許，在高雄市三民區南華 路御宿商旅後方，請被告從他住處窗戶將2000元的海洛因丟 下來給我，之後才將2 千元給被告，有交易成功等語（警一 卷第148 至149 頁、偵一卷第46頁），核與附表一編號5 所 示譯文之內容，證人蕭啟輝以「咖啡」、「0.2 」之暗語欲
向被告表示毒品種類及數量，並經被告同意等情節均相符合 。復經被告於警詢中自承：這次是蕭啟輝要跟我拿0.2 公克 的安非他命，先傳簡訊叫我準備，同日17時許，從高雄市三 民區南華路御宿商旅後方我所承租套房之窗戶，將0.2 公克 的毒品丟下去給他等語（警一卷第23至24頁），堪認此部分 事實，除交易之毒品種類及交易金錢已否交付尚有可疑外， 關於被告確有交付證人蕭啟輝0.2 公克之毒品乙節，堪可認 定。
2.被告於本院審理中辯稱：這是蕭啟輝要向我借2000元，說揑 一下是怕我把錢丟下去時會飛走；不知他為何要講咖啡，警 詢說咖啡是安非他命，是警察要我交待一個名稱，我就隨便 編編等語（院一卷第74頁背面），然而：⑴被告於本院審理 中稱不知蕭啟輝為何要說咖啡，顯見該「咖啡」確係代表一 定之暗語，衡情應屬非法之物，僅被告與證人蕭啟輝間所知 悉，非經被告或證人蕭啟輝說出，或有其他依憑，他人亦無 從得知，是員警於合理懷疑「咖啡」為某暗語之情形下，催 促被告交代詳情（被告亦未就此抗辯警詢自白之任意性）， 並非違背常情，而被告當時係否認犯罪（否認有金錢交易事 實），若確係借款，大可直接說明，而毋庸為此不利於己之 陳述；⑵且兩人間若確係借款，直接在電話說明即可，何須 如此隱諱，且又提及「咖啡」，而被告對於蕭啟輝說要「咖 啡」，亦未顯現不解之情形。是均足認其辯解顯與譯文所示 內容不符，且非事實。
3.再綜觀譯文、證人蕭啟輝之證述及被告於警詢、本院審理中 之陳述，被告於警詢中所陳數量為「0.2 公克」之毒品、於 本院審理中所陳金額為2 千元等節，適與證人蕭啟輝所陳相 符，堪認被告與證人蕭啟輝確有如附表一編號所5 所示之數 量0.2 公克、價格為2 千元之毒品交易無訛。 4.又0.2 公克之毒品，交易價格高達2 千元，參以前述附表編 號3 、4 所示甲基安非他命毒品之交易數額，分別為1 兩（ 37.5公克）27000 元、半錢2 千元之行情，遠低於本件毒品 交易之數額；輔以被告並未施用海洛因，及扣案海洛因毒品 數量甚為龐大，與其於警詢中就各該犯行均避重就輕，而未 坦承全部犯行（雖坦承有交付毒品，否認有收受價金）等情 綜合觀之，均足認被告於警詢中之陳述並非全部可採，應認 其於警詢中所稱「咖啡」係甲基安非他命等語，並不可採， 而證人蕭啟輝證稱係第一級毒品海洛因等語，與事實相符。 ㈧被告於第一次被查獲並扣得大量毒品時，附表一所示之轉讓 或販賣行為業經完成，是其第二次遭查獲之毒品與附表一所 示之犯行無涉：
1.被告於前述販賣第一級、第二級毒品之犯行後，於103 年10 月25日為警第一次查獲，扣得附表三所示之物，並經檢察官 起訴販賣第一級毒品未遂罪；嗣於104 年1 月21日第二次為 警查獲，扣得附表四所示之物，併就第一次查獲前之附表一 所示各罪向本院起訴等節，有本案之兩份起訴書可考。 2.而被告於第一次查獲前，確有如附表一所示轉讓或販賣第一 、二級毒品之事實，業如前述；然被告第一次被查獲時，就 其所持有之大量第一、二級毒品，辯稱：是於103 年1 月間 由鍾博任所提供，還在想是否要賣，就被查獲；至第二次查 獲之事實，是不同的事情，我只有出錢給他們而已等語（院 三卷第38頁背面至第40頁），而於第二次查獲案件審理中（ 即附表一所示），則泛稱：我是澎湖人，認識的人不多，雖 然我心裡想去賣，鍾博任過世後，我就沒有上游可取得毒品 ，須仰賴張家程及蕭啟輝，我只是出錢給張家程等人去拿毒 品，不認識他們的上下游等語（院一卷第14、16頁）。則被 告第一次查獲前，既自承有販賣之意願，手上並持有鍾博任 所提供包含附表三編號1 、2 所示毒品在內之大量第一、二 級毒品，顯見其不缺毒品，則遇他人欲購買毒品時，當即由 自己所持有之毒品中販賣而出，始符常情，被告竟捨此不為 ，而另出錢請張家程、蕭啟輝等人另外取得、賣出毒品，顯 然違背常情，礙難採信；此外，復無其他證據可認被告於附 表一所示行為後、第一次查獲前，曾另行取得其他海洛因、 甲基安非他命等毒品，堪認被告自鍾博任取得包含附表三編 號1 、2 所示毒品在內之海洛因、甲基安非他命後，再以之 為附表一所示之各次犯行無訛。
3.至第二次查獲時扣得如附表四編號1 、2 所示之大量毒品， 被告於警詢中自陳：係於104 年1 月18日18時許，在高雄市 鳳山區五甲附近一家普樂電子遊藝場內，向一名綽號阿弟之 男子以4 萬元購買安非他命，海洛因也是在當日阿弟拿給我 ，請我幫他詢問有沒有人要買等語（警一卷第36頁），足認 被告所為附表一所示犯行後，所餘之毒品，業於第一次查獲 時，全部為警扣得，第二次查獲時所扣得毒品，則係其另行 購得，自與本件全然無涉，亦未據檢察官就此部分相關事實 為起訴，均附此敘明。
㈨被告係基於販賣第一、二級毒品之犯意而自鍾博任處收受包 含附表三編號1 、2 所示之海洛因、甲基安非他命等大量毒 品：
被告於本院審理中辯稱：鍾博任給我毒品時，我還沒有決定 要賣，是後來才想到要賣的，還沒有開始賣就被查獲了等語 （院三卷第38頁背面至第40頁），然查，被告於警詢、偵查
中業已自陳：因家裡缺錢，鍾博任提供毒品要幫忙我，要我 自己設法轉換現金，我準備要賣等語（警三卷第3 頁正、背 面、偵二卷第12頁），且其於本院審理中亦稱：鍾博任給我 毒品時，我還沒有毒癮，是後來才染上甲基安非他命毒癮等 語（院三卷第39頁背面下段），是其當時既無任何毒癮，且 明知第一、二級毒品均屬違禁品，持有即屬違法，若無特定 目的，當不會無故自他人處收受，且被告當時既有經濟上之 困難，亟待獲取經濟利益，復參其嗣後確已遂行如附表一編 號2 至5 所示各次犯行而既遂等情綜合觀之，堪認其若非基 於販賣之意思，當不致收受包含如附表三編號1 、2 在內之 大量海洛因及甲基安非他命毒品，足證其確係基於販賣之意 思加以收受。被告此部分所辯，顯屬飾卸之詞，委不足採。 ㈩被告就附表一編號2 至5 所示犯行，主觀上具有營利之意圖 ：販賣毒品之行為，並無一定之公定價格，每次買賣之價格 亦有差異，隨供需雙方之資力或關係之深淺或需求之數量、 貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何與殷切與否， 及政府查緝之態度，進而為各種之風險評估，而有各種不同 之標準，並非一成不變。販賣者從各種「價差」或「量差」 或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非 法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。本件雖因被告否認 販賣毒品犯行，致無從得知其如何從中獲取利益。惟一般民 眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不貸 ，衡諸常情，倘非有利可圖絕無平白甘冒被重罰高度風險之 理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖 利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價 ，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87 年台上字3164號判決意旨）。又販賣毒品之所謂販賣行為， 係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒 品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即 足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。即於有償讓與 他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高 於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人 時，仍屬販賣行為。必始終無營利之意思，縱以原價或低於 原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅以轉讓罪論處 （93年臺上字1651號判決意旨）。查本案被告係於103 年1 月間，向其同鄉鍾博任請求經濟協助，鍾博任遂提供毒品給 被告，由被告自行轉賣獲利等節，業據被告於本院審理中所 自承（院一卷第15頁），堪認被告主觀確欲藉由販賣毒品以 圖利；又審酌販賣毒品刑責甚重，凡非法販毒者，苟無利潤 可圖，或有其他特殊情事，豈有甘冒遭查緝法辦重刑之危險
，將毒品無端平價供應他人之理，堪認被告確係賺取差價以 營利無疑。
此外，附表一編號3 之譯文中，雖可見證人蕭啟輝表示：係 將毒品轉手給剛才的朋友等語；附表一編號4 之譯文，可見 證人蕭啟輝有提到本來要給人4 千，現在人家要借2 千等語 ；附表一編號5 之證人蕭啟輝證稱：我後來收到錢後，才將 2 千元給被告等語（警一卷第149 頁），疑似被告與證人蕭 啟輝間有相互配合之關係，而另有真正需用毒品之人，然亦 參被告於該等譯文中，從未過問係何人要毒品、購買價格為 何，且被告於警詢中供稱：蕭啟輝拿後如何處理我就沒有過 問等語（警一卷第14頁），及證人蕭啟輝另案被訴販賣第一 、二級毒品而遭檢察官起訴，有臺灣高雄地方法院檢察署檢 察官103 年度偵字第24123 、27291 號起訴書在卷可憑（院 一卷第57至61頁）等節綜合以觀，被告與證人蕭啟輝應係各 自處理自己之販賣行為，而無共同營利或販賣之情形，應可 認定。末被告及其辯護人雖聲請傳喚證人蕭啟輝到庭作證， 然經本院合法通知後，證人蕭啟輝無正當理由而未到庭，嗣 經拘提無著，有本院送達證書、證人蕭啟輝之個人基本資料 查詢結果、在監在押全國紀錄表、高雄市政府警察局小港分 局函覆之拘提結果、拘票、報告書等在卷可考（院二卷第35 、62至64、75、99至101 頁），自無從於本院審理中傳喚證 人蕭啟輝到庭，附此敘明。綜上，本案罪證明確，被告之犯 行洵堪認定，自應予以論罪科刑。
二、論罪：
㈠查海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2 條第 2 項第1 、2 款所規定之第一級毒品、第二級毒品，而甲基 安非他命尚經行政院衛生署公告，為有效管理安非他命類藥 品與其衍生物之鹽類及其製劑而禁止使用，屬藥事法第22條 第1 項第1 款所規定之禁藥。故行為人明知為禁藥即「甲基 安非他命」而轉讓與他人者，除成立毒品危害防制條例第8 條第2 項之「轉讓第二級毒品罪」外，亦構成藥事法第83條 第1 項之「轉讓禁藥罪」，此屬同一犯罪行為而同時有二種 法律可資處罰之「法規競合」情形，應依「重法優於輕法」 、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條 例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」。93年 4 月21日修正後藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪之法定本刑 為「7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金」 。故除轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8 條第6 項 規定之一定數量，經依法加重其刑，致該法定刑較藥事法第
83條第1 項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1 項 為後法，且為重法，應優先適用藥事法處罰（最高法院96年 度臺上字第3582號判決意旨參照）。是本件被告轉讓予證人 張家程約3.7 公克之甲基安非他命，自屬藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪無訛。
㈡是核被告就附表一編號1 所為，係犯藥事法第83條第1 項之 轉讓禁藥罪；被告就附表一編號2 、5 所為，分別係犯毒品 危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪；附表一編 號3 、4 所為，分別係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之 販賣第二級毒品罪。再公訴意旨就被告所犯如附表一編號1 所示行為，認係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第 二級毒品罪嫌等語，然因卷內相關證據，無從證明被告交付 毒品後，確有收受價金，如前所述，是公訴意旨所認事實及 所引用之法條，尚有未洽，然上開公訴意旨與本院認定之基 本社會事實相同，且經本院告知變更後之法條（院二卷第14 9 頁背面），爰由本院依法變更起訴之法條。再公訴意旨雖 就第一次查獲之大量毒品，認被告係另犯毒品危害防制條例 第4 條第6 項、第1 項、第2 項之販賣第一、二級毒品未遂 罪嫌，及請求依想像競合之規定從一重處斷等語，然此部分 之行為，因被告嗣後遂行如附表一編號2 、3 所示之販賣行 為而既遂，自無庸另論其販賣第一、二級毒品未遂罪。 ㈢又附表四編號7 、8 所示之扣案物品，係被告於第二次查獲 時所扣得，且係於第一次查獲後所購入，業如前述。另被告 固於本院審理中改稱：扣案海洛因係第一次查獲時沒有扣到 的，之前說另外向阿弟仔買的，是因為後來在問我時，就想 說全部講一講等語（院一卷第15、73頁背面）。然查，被告 於警詢中就此部分，並非概括地與甲基安非他命一同陳述， 而特別說明係交付毒品之阿弟仔另請被告幫忙找買主等語（ 警一卷第36頁），並無被告所述係全部一起講一講之情形， 況當次扣案之毒品，第二級毒品甲基安非他命之數量甚為龐 大，而海洛因僅1 小包，核與被告所述係阿弟仔另請被告代 為詢問買主等情相符合；又被告於第一次遭查獲時，係在桌 子附近查獲大量毒品等節，業據證人黃明裕所陳明，而被告 持有之毒品數量均甚為龐大，藏放已然不易，實無將單獨將 一包海洛因單獨藏放在安全帽內，而增加查緝風險之必要； 加以被告第一次遭查獲時之海洛因毒品，分別為6 包碎塊狀 合計淨重18.29 公克、5 包粉末狀合計72.34 公克，與本次 查獲之白色粉末0.5 公克包裝，其包裝方式顯然不同，益證 應非同一批取得之毒品。均足認被告於警詢中所陳係全部向 阿弟仔另行取得等語，與事實較為相符，而其於本院審理中
所為之辯解，無從憑採。是此部分之持有第一、二級毒品行 為，係被告為附表一所示各次犯行後之另一持有行為，要與 本件附表一所示之行為無涉，又依起訴書犯罪事實及證據並 所犯法條欄所載，未見載明此部分持有之事實及論罪法條， 應認被告此部分另涉其他第一、二級毒品之相關犯行，並未 在
本件起訴範圍之內，應由檢察官另行處理；至檢察官移送併 辦意旨中，關於附表一所示之事實，與本件所起訴且經本院 論罪科刑之犯行，係屬事實上同一之案件，本院自得就移送 併辦之事實併予審理。
㈣被告就附表一編號2 至5 所示之持有第一級毒品或持有第二 級毒品之低度行為，各為其販賣第一、二級毒品等高度行為 所吸收，皆不另論罪。被告所為上開5 罪，犯意各別，行為 互殊，應予分論併罰。
三、科刑及量刑事由：
㈠加重或減輕事由
1.本件並無自首減輕之事由：
對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條 前段固有明文，而該條之所謂發覺，非以有偵查犯罪職權之 機關或人員確知其人犯罪為必要，而於有確切之根據得對其