臺灣高雄地方法院刑事裁定 104年度聲字第4535號
聲明異議人
即 受刑人 李晁旭
上列聲明異議人即受刑人對檢察官之執行指揮提出異議，本院裁
定如下：
主 文
聲明異議駁回。
理 由
一、異議意旨略以：聲明異議人即受刑人李晁旭（下稱異議人） 因強盜等案件，經法院判處應執行有期徒刑6 年4 月確定； 又另犯妨害公務罪，經法院判處應執行拘役50日確定（執行 案號為104 年度執字第10836 號）。異議人既經法院判處應 執行有期徒刑6 年4 月確定，數罪併罰定應執行刑3 年以上 ，依刑法第51條第10款但書之規定，即不應另執行拘役，是 執行檢察官上開之執行指揮顯屬不當，為此聲明異議等語。二、按刑法第50條本文規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰 之。」，第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依 下列各款定其應執行者：十、依第5 款至第9 款所定之刑， 併執行之。但應執行者為3 年以上有期徒刑與拘役時，不執 行拘役」。次按刑法第51條之數罪併罰，應以合於同法第50 條之規定為前提，而第50條之併合處罰，則以裁判確定前犯 數罪為條件，若於一罪之裁判確定後又犯他罪者，自應於他 罪之科刑裁判確定後，與前罪應執行之刑併予執行，不得適 用刑法第51條所列各款，定其應執行之刑（最高法院32年非 字第63號判例意旨參照）。從而，經分別判處有期徒刑及拘 役之數罪，必須合於刑法第50條「裁判確定前犯數罪者」之 關係，始有刑法第51條之適用；反之，若該數罪非裁判確定 前所犯，自無上開但書不執行拘役之適用，合先敘明。三、經查：
㈠異議人前因強盜等案件，經本院以99年度訴字第1172號判決 判處有期徒刑7 年2 月（強盜）、5 月、5 月、7 月（均為 竊盜），應執行有期徒刑8 年4 月。上訴後，經臺灣高等法 院告雄分院以99年度上訴字第1990號判決撤銷強盜罪及定應 執行刑部分，改判有期徒刑5 年2 月，並駁回竊盜部分之上 訴，且定應執行有期徒刑6 年4 月。上訴後，經最高法院以 100 年度台上字第6485號判決駁回上訴，而告確定；另因妨 害公務案件，經本院以104 年度簡字第2310號判決判處拘役 20日、40日，應執行拘役50日確定之事實，有前揭刑事判決 及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，應堪認定。 ㈡上開強盜及竊盜之犯罪日期，分別為民國99年1 月14日、99
年2 月7 日、99年2 月8 日，判決確定日期為100 年11月24 日。另上開妨害公務犯行之犯罪日期為104 年1 月9 日，判 決確定日期為104 年7 月21日，顯係在上開強盜等罪判決確 定後所犯，該二案之數罪，既不合於刑法第50條併合處罰之 要件，揆諸前開說明，雖上開強盜等案應執行之有期徒刑已 逾3 年以上，仍無援用刑法第51條第10款但書規定，不執行 上開妨害公務犯行拘役刑之餘地。是檢察官上開拘役50日之 執行指揮核無不當，本件聲請意旨顯無理由，應予駁回。四、據上論斷，依刑事訴訟法第486 條，裁定如主文。中 華 民 國 104 年 10 月 19 日
刑事第五庭 法 官 方錦源
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於送達後5 日內，向本院提出抗告狀。中 華 民 國 104 年 10 月 19 日
書記官 陳孟琳