臺灣高等法院高雄分院民事判決 104年度上字第273號
上 訴 人 吳孟娟
訴訟代理人 范群萄
被 上 訴人 鄭順龍
訴訟代理人 吳玲蘭
上列當事人間因所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國104
年6 月26日臺灣高雄地方法院103 年度訴字第2253號第一審判決
提起上訴，本院於104 年10月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：坐落高雄市○○區○○段0000○000000 地號土地，及其上同段2247建號建物即門牌號碼高雄市○○ 區○○○路000 巷00號（下稱系爭不動產）為被上訴人所有 ，於民國101 年8 月間移轉登記予上訴人，該不動產之移轉 係兩造間合意而借名登記予上訴人，被上訴人為不動產實質 所有權人，並借上訴人名義向第一商業銀行借款新臺幣（下 同）720 萬元，用以清償板信銀行及訴外人陳俊男之債務。 嗣被告於102 年間向伊請求遷讓系爭不動產，經法院駁回上 訴人之請求確定。被上訴人以本件起訴狀繕本送達終止兩造 間借名登記之關係，爰依民法第767 條規定求為判令上訴人 應將系爭不動產移轉登記予被上訴人並陳明願供擔保，請准 宣告假執行。
二、上訴人則：系爭不動產係上訴人向被上訴人購買，由上訴人 獨自向第一銀行申貸，辦理抵押登記，清償被上訴人先前所 欠款項，兩造間並無借名登記之情形。且訟爭不動產被查封 拍賣中，該不動產如被移轉，則上訴人仍係上開貸款之債務 人，對上訴人自非公平等語，資為抗辯。
三、原審判命上訴人應將上開不動產移轉登記予被上訴人，並為 附條件之准、免假執行的宣告。上訴人不服，上訴求將原判 決廢棄，駁回被上訴人在第一審之訴及假執行聲請；被上訴 人則請求駁回上訴。
四、「乙之不動產，既被執行查封，依修正土地登記規則第一百 二十八條規定，在法院撤銷查封前，登記機關不得許乙申請 移轉登記，故甲請求乙辦理該不動產所有權之移轉登記，係 處於給付不能之狀態，法院自不能命為移轉登記。」（最高 法院70年第18次民事庭會議決議二參照）。經查，登記為上 訴人所有之訟爭不動產，因債權人黃世志聲請強制執行，經
高雄地方法院104 年1 月21日囑託辦理查封登記（同年月22 日辦理查封登記完畢），由黃世志聲請就該不動產為拍賣之 強制執行程序（併案債權人張傳宗、第一商業銀行），有土 地建物登記謄本、高雄地方法院民事執行處雄院隆104 司執 吉字第8783號拍賣通知可稽（本院卷第37至39頁、第69至72 頁），該不動產經上訴人之債權人黃世志聲請執行而查封中 ，亦為兩造不爭之事實，是而訟爭不動產在該查封登記塗銷 前，依現行土地登記規則第141 條第1 項規定，登記機關應 停止與其權利有關之新登記，故無論被上訴人主張兩造間先 前就訟爭不動產有無存在借名登記關係？該借名登記契約是 否業經被上訴人予以終止？該不動產既因第三人予以查封係 處於給付不能之狀態，被上訴人以其已終止借名登記契約為 由，請求上訴人辦理不動產所有權之移轉登記，依上開說明 及民法第225 條第1 項規定，自不能准許。
五、綜上，訟爭不動產目前進行民事強制執行程序而查封中，於 不動產所有權之移轉登記，係處於不能之狀態，法院不能命 為移轉登記，被上訴人請求判命移轉，不應准許。其假執行 之聲請非但失所附麗，無從准許，且依強制執行法第130 條 第1 項所為意思表示請求權之執行方法規定，性質上亦無准 許宣告假執行之餘地。原審未察，竟為被上訴人勝訴之判決 ，並為假執行之宣告，自屬違誤。上訴論旨，請求廢棄原判 決，為有理由，應由本院將原判決廢棄，改判如主文第二項 所示。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450 條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 10 月 28 日
民事第四庭
審判長法官 徐文祥
法 官 賴文姍
法 官 許明進
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 10 月 28 日
書 記 官 白 蘭
附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。