臺灣高等法院高雄分院民事判決 103年度重家上字第9號
上 訴 人 張錦黃
張錦美
共 同
訴訟代理人 葉慶人律師
被上訴人 黃張錦淑
張金枝
張金珍
張俊興
張金花
張俊華
張俊彬
共 同
訴訟代理人 蔡進清律師
上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記等事件，上訴人對於民國
103年8月27日臺灣屏東地方法院102年度家訴字第17號第一審判
決提起上訴，本院於104年9月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人連帶給付超過新臺幣伍佰玖拾壹萬壹仟柒佰壹拾柒元本息部分及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用（除確定部分外）由被上訴人負擔千分之三，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：被繼承人張蕭銀於民國101年7月24日死亡， 兩造為其子女，均為第一順位之法定繼承人。上訴人張錦美 、張錦黃（下合稱上訴人）利用與張蕭銀同住，保管其印章 、存摺及身分證件之機會，未經其同意，擅自將其所有如附 表一所示之土地（就編號1、2之土地，以下分別稱698地號 土地、703地號土地；合稱系爭土地）所有權分別移轉登記 於己名下，並陸續提領其存款新臺幣（下同）602萬441元侵 占入己，侵害被上訴人之繼承權益，爰依民法第767條、179 條、184條第1項前段、第828條第2項準用同法第821條之規 定，請求上訴人塗銷各該土地之所有權移轉登記，連同上開 款項，返還予全體繼承人。並聲明：㈠確認張錦美與張蕭銀 間就698地號土地之買賣關係及所有權移轉行為不存在。㈡ 張錦美應塗銷前項土地之所有權移轉登記。㈢確認張錦黃與 張蕭銀間就703地號土地之買賣關係及所有權移轉行為不存
在。㈣張錦黃應塗銷前項土地之所有權移轉登記。㈤上訴人 應連帶給付被上訴人及張蕭銀之其他繼承人602萬441元，及 自起訴狀繕本送達翌日即101年12月31日起至清償日止，按 年息百分之五計算之利息。㈥前項請求願供擔保，請准宣告 假執行（被上訴人於原審其餘請求，經原審判決後，未據兩 造上訴，業已確定，不在本院審理範圍，不予贅述）。二、上訴人則以：張蕭銀因感念上訴人之照顧，乃變更92年間公 證遺囑之內容，親自申請印鑑證明，將印章交予張錦黃，辦 理系爭土地所有權移轉登記予上訴人，無違常情。被上訴人 主張上訴人盜用張蕭銀之印章，無權過戶，應負舉證責任。 又上訴人提領張蕭銀之存款，均係經其同意，或用於其醫療 費及生活開銷，或係其贈與上訴人之費用（明細詳如附表二 、三所示），結算後，適與其帳戶餘額7,678元相當，並無 盜領，被上訴人請求返還系爭土地及存款，均無理由等語置 辯。
三、原審判決：㈠確認張錦美與張蕭銀間就698地號土地所為之 買賣關係及所有權移轉之物權行為，均不存在。張錦美應將 前項土地於100年8月10日，以買賣為登記原因之所有權移轉 登記塗銷。㈡確認張錦黃與張蕭銀間就703地號土地所為之 買賣關係及所有權移轉之物權行為，均不存在。張錦黃應將 前項土地於100年12月12日以買賣為登記原因之所有權移轉 登記塗銷。㈢上訴人應連帶給付被上訴人及張蕭銀之其他 繼承人596萬141元及自101年12月31日起至清償日止，按週 年利率5%計算之利息。並就第㈢項所命給付酌定擔保後為假 執行之宣告。上訴人不服，上訴聲明：㈠原判決關於確認上 訴人就系爭土地之買賣關係及所有權移轉登記之物權行為均 不存在，與命上訴人塗銷所有權移轉登記，暨命上訴人連帶 給付596萬141元本息部分均廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴 人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人答辯聲明 ：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：
㈠張蕭銀於101年7月24日死亡，兩造為其子女，均為第一順位 之法定繼承人。
㈡張蕭銀曾於92年5月13日在臺灣高雄地方法院公證處作成公 證遺囑1份，其中就系爭土地係分配其女即張金淑、張金枝 、張金珍、張金花及上訴人等六位共同繼承（原審卷一第26 、28至29頁）。
㈢張蕭銀所有之698地號土地，經以總價318萬6,769元，買賣 為原因、發生日期為100年6月23日，將土地所有權移轉予張 錦美，並於同年8月10日完成登記，因此繳付土地增值稅93
萬9,853元；另703地號土地，則以總價604萬87元（其中核 定價額219萬9,987元則申報贈與），原因亦為買賣、發生日 期為同年6月23日，將土地所有權移轉予張錦黃，並於同年 12月12日完成登記，所支付土地增值稅為185萬1,772元，上 開二筆土地印花稅合計為1萬元（原審卷一第84至94頁，95 至106頁）。
㈣張蕭銀與上訴人同住時起至死亡為止（99年4月4日起至101 年7月24日），其於金融機構之存款共計為668萬8,459.76元 。嗣經陸續提領668萬781元，帳戶餘額為7,678.76元（本院 卷第219頁）。
㈤兩造同意扣除上訴人於99年4月4日至101年7月24日期間為張 蕭銀支出之金額合計為76萬9,064元（明細詳如附表二所示 ，本院卷第219頁）。
五、兩造爭執事項：㈠被上訴人請求確認上訴人與張蕭銀間就系 爭土地之買賣關係及所有權移轉登記之物權行為均不存在， 與命上訴人塗銷所有權移轉登記，有無理由？㈡被上訴人請 求上訴人連帶返還溢領之存款，有無理由？如有，應返還若 干金額？
六、本院判斷：
㈠被上訴人請求確認上訴人與張蕭銀間就系爭土地之買賣關係 及所有權移轉登記之物權行為均不存在，與命上訴人塗銷所 有權移轉登記，有無理由？
⒈按法律關係之存在與否不明確，致原告在私法上之地位有受 侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者， 即得依民事訴訟法第247條之規定提起確認之訴。過去之法 律關係，固不得為確認之訴之標的，惟所謂過去之法律關係 ，係指過去曾經成立或不成立之法律關係，因情事變更，現 已不復存在之情形而言；倘過去成立或不成立之法律關係延 續至現在尚存續者，仍不失為現在之法律關係。經查，系爭 土地因上訴人與張蕭銀間各以買賣為原因，已分別移轉登記 上訴人名下，而非張蕭銀所有，致被上訴人在私法上因繼承 而可取得系爭土地權利之地位有受侵害之危險，則該買賣法 律關係延續至現在尚存續，不失為現在之法律關係，自得為 確認之訴之標的，且不因張蕭銀已死亡，而異其結果。是以 ，被上訴人主張上訴人張錦美與張蕭銀間就698地號土地所 為之買賣關係及所有權移轉登記之物權行為，均不存在；及 上訴人張錦黃與張蕭銀間就坐落同段703地號土地所為之買 賣關係及所有權移轉登記之物權行為，均不存在等情，為上 訴人所否認（抗辯698地號土地為假買賣、真贈與，703地號 土地係部分買賣、部分贈與，惟均以買賣為所有權移轉登記
之原因），則該等土地買賣債權關係及物權移轉登記行為存 否之法律關係即屬不明，危及被上訴人私法上繼承之權益， 此項危險得以此確認判決除去之，故被上訴人提起此部分訴 訟，自有即受確認判決之法律上利益，先予敘明。 ⒉上訴人與張蕭銀間有無系爭土地之買賣關係及所有權移轉登 記之物權行為存在？
①按事實為法律關係發生之特別要件者，在消極確認之訴，應 由被告就其存在負舉證之責任（司法院院字第2269號解釋意 旨參照）。又按主張法律關係存在之當事人，須就該法律關 係發生所須之特別要件，負舉證責任（最高法院48年台上字 第824號判例意旨參照）。而虛偽意思表示，隱藏他項法律 行為者，適用關於該項法律行為之規定，民法第87條第2項 ，固定有明文。惟是否隱藏他項法律行為，亦須由當事人予 以主張，法院始得加以審究。又當事人就其有利於己之事實 ，應負舉證之責。是主張隱藏有他項法律行為之人，自應就 此利己之事實，負舉證責任（最高法院85年度台上字第2114 號裁判參照）。
②被上訴人聲明請求確認上訴人與張蕭銀間就系爭土地之買賣 關係及所有權物權移轉登記之物權行為不存在部分，性質屬 消極確認之訴，上訴人自陳系爭土地所有權移轉登記之買賣 原因並不存在，惟抗辯其中隱藏實際移轉之原因係贈與，揆 諸前開說明，上訴人自應就渠等與張蕭銀間有成立贈與之要 件負舉證之責。而上訴人就此抗辯，無非係以：張蕭銀係感 念渠等照顧而親自申請印鑑證明，申請時間與移轉系爭土地 時間相近，可見專係為辦理系爭土地所有權移轉而申請，其 並將印章交予張錦黃，自有同意處分系爭土地予上訴人之意 ，要難以上訴人無法提出買賣或贈與契約，即認契約不存在 云云為其論據。然查：
⑴張錦黃辦理土地所有權移轉登記時所檢附之張蕭銀印鑑證明 ，固係由張蕭銀本人親自前往戶政事務所申請，有前揭戶政 事務所函文可證（原審卷三第743頁），惟觀其申請理由係 記載「需用」（同上卷第744頁），並未限定為辦理土地所 有權移轉登記之用，衡諸通常生活經驗，申請印鑑證明之用 途非僅限用於辦理土地移轉登記一途，仍可能有其他用途， 例如申請權利書狀補給等，尚難僅憑張蕭銀親自申請印鑑證 明，及土地所有權移轉契約書蓋用該印鑑印文，遽以推論張 蕭銀有親自交付印章予張錦黃，並同意及授權其辦理系爭土 地所有權移轉登記予上訴人名下之情事。上訴人仍應舉證證 明張蕭銀就辦理系爭土地之過戶與移轉登記事宜，有同意或 授權之事實。惟上訴人迄今未能提出積極證據證明之，僅辯
稱：已證明間接事實（張蕭銀於100年6月17日親自申請印鑑 證明，張蕭銀晚年皆由上訴人照顧），應可推知張蕭銀於10 0年6月23日即有處分系爭土地予上訴人之意云云，自非可取 。
⑵再者，買賣與贈與之成立要件，並不相同，尤其買賣須當事 人就標的物及其價金互相同意，買賣契約始能成立。而贈與 契約之成立，則係當事人一方以自己之財產，為無償贈與他 方之意思表示，經他方允受為要件。然上訴人係將張蕭銀所 有之698地號土地，以總價318萬6,769元，買賣為原因、發 生日期為100年6月23日，移轉土地所有權予張錦美，並於同 年8月10日完成登記，因此繳付土地增值稅93萬9,853元；另 703地號土地，則以總價604萬87元（其中核定價額219萬9,9 87元則申報贈與），原因亦為買賣、發生日期為同年6月23 日，移轉土地所有權予張錦黃，並於同年12月12日完成登記 ，所支付土地增值稅為185萬1,772元，上開二筆土地印花稅 合計為1萬元，有系爭土地所有權移轉登記之相關文件可稽 （原審卷一第84至94頁，95至106頁），而上訴人就其等與 張蕭銀間移轉系爭土地所有權之原因事實，或稱買賣，或稱 假買賣、真贈與，或稱部分買賣、部分贈與，則上訴人與張 蕭銀之間究竟係基於何種法律（原因）關係而辦理系爭土地 所有權移轉登記，說詞前後不一，相互牴觸，且上訴人所稱 張錦黃係向張蕭銀部分買賣而取得土地所有權云云，卻未見 其將該部分買賣價金計入張蕭銀之銀行存款餘額內，亦有矛 盾。又土地為有償移轉者，土地增值稅納稅義務人為原所有 權人；土地為無償移轉者，為取得所有權之人，此觀土地稅 法第5條規定即明。上訴人既認為系爭土地移轉所有權而生 之增值稅及印花稅費用，均應由張蕭銀之存款支付（詳如附 表三所示），可見其等係以張蕭銀為土地之出賣人而應負擔 上開稅捐義務。凡此上訴人所稱係經張蕭銀同意以買賣或贈 與而將土地處分予其等名下之說詞，前後矛盾歧異，難以採 信，益徵上訴人應係未經張蕭銀同意而擅自將系爭土地所有 權移轉登記於己名下。
⑶參以張蕭銀曾於92年5月13日特地前往臺灣高雄地方法院請 求公證遺囑，並經公證人記載：「㈠請求人對公證內容之陳 述：因年事已高，為避免日後子女紛爭，欲就身後遺產分配 事宜請求公證。」當時其係將系爭土地分配予六名女兒共同 繼承，此觀公證書之遺囑內容第㈠點即明（原審卷一第26、 28頁），遺囑內容雖非不可更改，然張蕭銀既因顧慮子女日 後爭產，而慎重其事至法院公證上述遺囑，並由見證人簽名 為證，則張蕭銀明知上訴人與兄弟姊妹感情不睦，相互仇視
猜忌益烈（95年間張錦美與張俊興、張俊華尚因家庭問題發 生衝突而衍生刑事案件，張金枝和張錦黃爭執不休等），設 若其於100年6月間有意變更遺囑內容，改將系爭土地處分予 上訴人者，則為免日後子女爭執並確保上訴人權益，理當委 請客觀公正第三人參與或見證系爭土地所有權之移轉過程或 書立契約字據，以杜後患，始符常理。然系爭土地卻未循以 往正式並有客觀第三者見證（例如代書、公證人、見證人） ，輔以書面字據並親捺指印之模式，為遺囑內容之變更，以 昭子女信服，反而逕由張錦黃一手包辦系爭土地之所有權移 轉登記手續，亦未經張蕭銀親自於土地所有權移轉契約書上 按捺指印，實悖於經驗法則，啟人疑竇。是上訴人抗辯張蕭 銀係因感念上訴人晚年之照顧，而有變更遺囑之意，逕予處 分系爭土地予上訴人云云，有違常理，難以遽信。 ⑷至於上訴人提出100年10月10日所謂張蕭銀在土地過戶之後 之錄音內容據為抗辯張蕭銀確實同意將系爭土地所有權移轉 登記至上訴人名下云云（光碟置放於原審卷2證件袋）。惟 張蕭銀僅說其花不完的錢要給張錦美，並未說698地號土地 亦要給張錦美，更未言及703地號土地之部分所有權要給張 錦黃，業經原審勘驗屬實，並有勘驗筆錄及錄音譯文可佐（ 原審卷二第368、471頁、卷四第971頁）。是上訴人執此抗 辯張蕭銀有處分系爭土地予上訴人之意，顯屬無稽，要不足 採。況贈與契約係贈與人與受贈人須就特定贈與標的物有贈 與之合意，贈與契約始成立生效，上開事證無從認定張蕭銀 有將系爭土地分別贈與上訴人之意，則本件系爭土地既無贈 與契約之要約，自無上訴人允受贈與之可言。而上訴人復以 ：上開錄音時間係在系爭土地完成過戶之後，故張蕭銀未言 及贈與系爭土地予上訴人之內容，亦屬合理云云。然上訴人 既始終未能舉證證明在張錦黃辦理系爭土地所有權移轉登記 時，張蕭銀有何與其等達成贈與系爭土地契約合致之意思表 示，自難認張蕭銀有贈與系爭土地予上訴人之意。上訴人此 部分所辯，自非可採。
⑸綜上各節，上訴人並未能證明渠等與張蕭銀間就系爭土地有 買賣或贈與關係存在之事實。
③被上訴人則就上訴人盜用張蕭銀之印鑑，未經其同意，擅自 偽造土地所有權移轉契約書等節已為適當之證明，堪予採信 。茲分述如下：
⑴張蕭銀之身分證、健保卡、印鑑、存摺及權狀等證件，均由 上訴人持有、保管，有張蕭銀歷次錄音影光碟暨譯文可稽（ 原審卷二295至313、414至416頁及證物袋），並經原審當庭 播放勘驗光碟內容與錄音譯文大致相符，其中101年7月7日
錄音時間13分32秒之譯文內容，應為：跟他作伴，我銀行簿 子的錢拿去（原審卷二第306頁）。錄音時間16分45秒至18 分04秒之譯文內容（其中「光光」應為「去」，原審 卷二第307頁）。錄音時間23分12秒至24分27秒之譯文內容 （第308頁），與錄音內容大致相符。錄音時間40分36秒至 41分10秒之譯文內容：「她（應係指張錦美）自己說領一些 錢給阿黃（應係指張錦黃），我不知道，我現在銀行簿子， 她之前說簿子、東西都要寄放在她兒，否則阿黃回來會拿走 ，現在都被拐光光，她說阿黃如果回來被拿走就無法要回」 （第310頁），與錄音內容大致相符。以上有勘驗筆錄可稽 （原審卷二第466至472頁）。
⑵又據證人林鍾福妹證稱：有天張蕭銀要住院，沒有身分證、 健保卡，需要存摺印鑑，張蕭銀沒有要我去拿，但有說上開 證件都在上訴人那裡等語（原審卷二第403頁），張錦美亦 不否認有保管土地所有權狀，佐以上訴人亦自承有持印鑑提 領張蕭銀存款等情，益徵上訴人應可輕易隨時取得張蕭銀之 身分證影本、土地所有權狀及印鑑等物，自無從逕以上訴人 可提出土地所有權狀，即推論張蕭銀有授權上訴人辦理系爭 土地所有權移轉登記手續。況張蕭銀不識字，有長庚醫院入 院護理評估記載可參（原審卷一第253頁），並為上訴人所 不爭，加上其與上訴人同住，身體不佳，行動不便，亟需仰 賴上訴人照顧生活起居及協助就醫，基於信賴，衡情亦難以 追蹤調查張錦黃持其印鑑證明後續係辦理何種手續，更遑論 具有檢視相關文件資料之能力。尤以系爭698及703地號土地 之所有權移轉登記，全由張錦黃一手包辦，亦未經張蕭銀親 自按捺指印確認，益徵張蕭銀就系爭土地並無與上訴人成立 買賣或贈與契約之意，更無知悉並同意上訴人辦理土地所有 權移轉登記之情。足認張蕭銀於被上訴人提出之錄影光碟中 指述上開土地遭上訴人偷過戶等語（原審卷二第301至304頁 ），堪信為真。
⑶上訴人雖以：影片裡面的人是兩造母親（張蕭銀）沒錯，但 是裡面講話的對象不能確定是上訴人，也有可能在說被上訴 人中的某一個人，且內容也不能指涉上訴人有盜領或偷過戶 的事實，而由張蕭銀事後未對上訴人提起訴訟來看，應可證 明張蕭銀也有同意過戶這件事情，另針對第5段錄音部分（ 原審卷二第303頁），可證明張蕭銀一開始本意是要將其所 有的財產過戶給張錦美，不然不會在後來得知過戶給張錦黃 時，有生氣的表示，但後來張錦黃的部分以部分買賣、部分 贈與的方式來進行，張蕭銀就沒有追究，可證張蕭銀對此方 式的買賣與贈與都有同意。第6段錄音係張金珍主動描述事
實，誘導張蕭銀回答。第7段錄音內容與本案沒有相關。從 這些錄影來看，張蕭銀顯然是被強迫錄影的，所以她所說的 話，是否為真實，實值質疑。101年7月7日23分12秒至24分 27秒之錄音內容，真意應非如此。且光碟影像斜斜的，是違 法取證，不得作為證據。第1到5段有幾幕張蕭銀是對著鏡頭 ，有可能是用隱藏式鏡頭偷拍的。第8段張蕭銀在知道有拍 攝是拒絕錄影的等語置辯（原審卷二第467至471頁）。惟查 ：
張蕭銀於第3、4、5、6段錄音中，一再提到「阿美」、「阿 黃」等語，顯然係指上訴人無誤。又張蕭銀亦一再表示：「 偷過戶」、「印章、存簿都拿光，說把我放好，不然阿黃回 來會拿走，結果全把我去」等語（原審卷二第302、3 03、307頁），明確指訴上訴人有盜領及偷過戶之事實。上 訴人雖抗辯張蕭銀生前對其錢財很在乎，且一直到往生前意 識皆非常清楚，其於往生前之時日，皆與上訴人同住，若渠 等真有盜領或盜蓋之情事，張蕭銀豈有不告訴被上訴人並立 刻追訴、催討，或立即搬離上訴人住處，以求早日脫離上訴 人掌握之理？然張蕭銀係不識字之人，此為兩造所不爭，並 有屏東縣潮州戶政事務所函文可稽（原審卷三第743頁反面 第四點：張蕭銀因其不識字無法簽名），是縱使張蕭銀意識 清楚，表達無礙，亦囿於無法閱讀，不解文件資料之意，而 易遭矇騙，衡以張蕭銀當時年紀老邁，上訴人為其子女，與 其同住並負責照顧其生活起居，其或因情感依賴關係，或受 限於體力，不忍母女對簿公堂，而未對上訴人提起訴訟，亦 無違常情，上訴人執此即謂張蕭銀有同意贈與存款及移轉系 爭土地所有權云云，不足為採。
至於第5段錄音部分，乃：「如果她（指張錦黃）跟我說， 過給阿美，我也不會這樣...。」等內容，益徵張蕭銀係在 強調上訴人係未經其同意過戶系爭土地，其不知該事才會生 氣，上訴人執此抗辯：「張蕭銀一開始本意是要將其所有的 財產過戶給張錦美，不然不會在後來得知過戶給張錦黃時， 有生氣的表示，但後來張錦黃的部分以部分買賣、部分贈與 的方式來進行，張蕭銀就沒有追究，可證張蕭銀對此方式的 買賣與贈與都有同意。」云云，核非可取。
又第6段錄音中，雖多由張金珍詢問張蕭銀，但觀其對答內 容應係延續前面5段對話而來，其用意應在確認張蕭銀所表 達之上訴人偷過戶及將印章存簿拿光，結果全部拐拐去等指 訴內容是否無誤，張蕭銀對談間，意識清晰，表情自然，足 認其係基於自主意思而告訴張金珍關於上訴人偷過戶土地及 盜領存款之事實。而原審於103年4月23日當庭勘驗上開白色
光碟（被上訴人提出），其錄影部分之結果為：第301、302 、303頁第1至第5段及第304頁第8段之錄影內容，張蕭銀幾 乎都對著鏡頭講話，神情正常，有勘驗筆錄在卷可佐（原審 卷四第971頁）。由此可知若張金珍係以隱藏式鏡頭偷拍， 張蕭銀應不可能一直面對著鏡頭說話，其應知悉有人錄影始 一直面對鏡頭，即使影像有點斜斜的，但應係攝影角度使然 ，難認張金珍有誘導、強迫張蕭銀回答、錄影或違法取證等 情事。
⑷上訴人另以：上開錄影光碟檔案名稱雖有標明錄製時間，惟 檔案名稱原可藉由製作者自行登載或修改，故其上所記載之 時間並非當然可認定其內容之實際錄音、影時間；況其中有 數檔案，被上訴人修改檔案之日期竟先於檔案名稱上所載之 日期（例如：100.10.04張蕭銀影音譯本-1，修改日期為201 1.10.3），設若檔案名稱上之錄製時間屬實，豈有於尚未製 作檔案內容前，即可先修改檔案內容之理？此顯悖於常理與 經驗法則云云。然經原審勘驗第1至5段及第8段錄影內容之 建立日期與修改日期，結果分別為：2011.10.3PM9：47：18 、2011.10.3PM9：48：20、2011.10.3PM9：49：46、2011.1 0.3PM9：55：00、2011.10.5AM4：56：46、2011.11.4PM8： 44：38，有勘驗筆錄足憑（原審卷四第971頁）。被上訴人 則主張因張金珍自加拿大返臺時，照相機未調回臺灣時間， 故錄影所示時間為加拿大時間，實際臺灣時間須加16小時， 始有如此差別等語。經查，張金珍係於100年9月21日自加拿 大溫哥華入境臺灣，嗣於同年11月15日出境，有其入出境紀 錄及內政部入出國及移民署函文各1份可參（原審卷五第106 7、1075頁），是被上訴人主張上開時間誤差係張金珍自加 拿大返臺時，其照相機未調回臺灣時間所致，無悖於常情， 堪予採信；況上訴人並不否認該錄影光碟內之人像及聲音均 為張蕭銀本人，而本件重點並非錄影（音）之時間，而係張 蕭銀本人陳述之真實性，是上訴人以光碟顯示的攝錄時間非 實際攝錄時間為由逕予否認張蕭銀陳述影音內容之真實性， 尚屬無據。
⑸況被上訴人提出之上開光碟顯示張蕭銀幾乎都對著鏡頭講話 （錄音譯文詳如原審卷二第301至303頁第1至五段及第304頁 第8段），神情自然等情，業經前述；反觀上訴人提出之100 年10月10日張蕭銀談話內容僅為錄音檔，並無影像可供參考 ，較無法判斷張蕭銀當下是否知悉有人錄音一事。且張蕭銀 當時受上訴人照料，自99年4月3日起已有1年半之久，又曾 住院並發現罹癌，先前復曾由張金枝負實際照顧之責多年， 衡情其應會擔心上訴人日後不願再照顧伊，而在上述各種壓
力下說出其花不完的錢要給張錦美等語，此由張蕭銀所稱： 「（張金珍問：...怕她不給妳住嗎？）答：是的。...（問 ：那妳知道後，妳是怕如果妳向她討錢，她就不要給妳住了 ？）答：現在就已經在趕了，還以後。」等語可窺一二（原 審卷二第303頁第6段譯文）。本院審酌上情，認該錄音內容 並未言明同意處分系爭土地予上訴人，亦未具體表明贈與上 訴人之款項金額或係贈與之理由，自難認張蕭銀有同意將系 爭土地及存款贈與予上訴人之意。而被上訴人提出之錄影（ 音）光碟之內容中，張蕭銀本人面對鏡頭一再明確指述上訴 人未經其同意過戶系爭土地及領取存款（迭次使用「偷」過 戶、錢等語），上訴人復始終未能證明張蕭銀有贈與（或出 賣）系爭土地及贈與存款予渠等之真意存在，故上訴人係未 經張蕭銀之同意，擅自辦理系爭土地之所有權移轉登記及提 領存款侵占入己等事實，堪以認定。
⒊末按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之。各共有人 對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回 復共有物之請求僅得為共有人全體之利益為之。第821條規 定，於公同共有準用之。民法第767條中段、第828條第2項 及第821條分別定有明文。本件上訴人與張蕭銀間之系爭土 地買賣移轉契約不存在，既經認定如前，則買賣移轉登記即 不生移轉之效力，系爭土地應有部分應仍屬張蕭銀所有，其 過世後，即屬遺產，由兩造繼承而公同共有。惟系爭土地目 前仍各登記上訴人名下（如附表一所示），妨害被上訴人及 繼承人之所有權，則被上訴人本於上開規定，請求確認上訴 人與張蕭銀間就系爭土地之買賣關係及所有權移轉登記之物 權行為均不存在，上訴人應塗銷系爭土地之買賣移轉登記， 即屬正當，應予准許。
㈡被上訴人請求上訴人連帶返還溢領之存款，有無理由？如有 ，應返還若干金額？
⒈張蕭銀名下存款自其與上訴人同住時起迄死亡為止（99年4 月4日起至101年7月24日），共累積668萬8,459.76元，嗣於 101年7月24日餘額僅剩7,678.76元，上開期間該帳戶經陸續 提領668萬781元，其中附表二所示各項費用總計76萬9,064 元，或為張蕭銀之生活費、醫藥費，或其財產應繳納之稅捐 ，屬於必要支出費用，並非遭上訴人挪用，應予扣除，上訴 人毋庸返還等情，為兩造所不爭（本院卷第205、219頁）， 依此計算後之差額，應為張蕭銀之存款餘額，堪以認定。至 上訴人抗辯：附表三所示各項費用均係經張蕭銀同意而支用 ，或為其治療所需之費用，亦應扣除云云。惟該等費用均無 從認定係經張蕭銀同意或為其支出之費用（理由詳後述），
故上訴人所辯尚應扣除附表三各項費用，始為張蕭銀之存款 餘額，並無盜領，毋庸返還云云，不足為採。是以，被上訴 人主張上訴人尚應返還予張蕭銀全體繼承人之金額，在591 萬1,717元之範圍內（計算式：0000000.76-7678.00-00000 0=0000000），核屬有據，逾此金額之請求，即非正當，應 予駁回。
⒉上訴人抗辯：尚應扣除附表三所示各項費用支出共591萬1, 625元後，始為張蕭銀之存款餘額云云，為被上訴人所否認 。經查：
①上訴人自行辦理移轉系爭土地所有權登記所生之土地增值稅 及印花稅等三筆費用，合計280萬1,625元（計算式：939853 元+0000000元+10000元=0000000元），固有實際支出之事實 ，惟承前所述，張蕭銀並無出售或贈與系爭土地予上訴人之 意，乃上訴人未經張蕭銀同意，擅自移轉系爭土地所有權， 因此所衍生之費用，核與張蕭銀無關，不應由其負擔，上訴 人抗辯應予扣除，自不足採。
②長庚醫院染色體自費檢查費用1萬元部分：
上訴人援引張蕭銀於100年5月31日在長庚醫院住院時之護理 紀錄單記載：「現主治醫師王瑞隆查房中，向家屬解釋病情 表示病患目前第四期，先予自費Gefiti mib250mg/tab使用 等細胞染色的檢查通過後可申請健保給付，家屬表示可接受 ，自費同意書已填妥，續觀察」之內容為據（本院卷第217 頁），抗辯確有支出該筆檢查費用，應予扣除云云。惟查， 長庚醫院並未安排張蕭銀接受細胞染色體檢驗，其於100年5 月12日起至101年7月24日止，就醫期間之醫療費用明細表， 並未收取細胞染色體檢查費之事實，業經本院函詢長庚醫院 查明無誤，有該醫院104年3月25日104長庚院高字第E31184 號函文及費用明細表可佐（本院卷第162頁、原審卷五第102 3至1066頁），上訴人爭執應扣除此項費用，自屬無稽。 ③99年7月5日贈與張錦美220萬元、99年間補助張錦美入厝70 萬元及100年7月4日贈與張錦黃20萬元部分： ⑴按贈與，因當事人一方以自己之財產，為無償給與於他方之 意思表示，經他方允受而生效力，民法第406條定有明文。 是當事人締結贈與契約，對於契約必要之點，即贈與標的物 之意思表示必須一致，否則，難謂贈與契約業已成立。 ⑵上訴人抗辯：張蕭銀於99年6月23日由友人賴素美陪同親自 至華南及第一銀行各提領48萬元，共計96萬元，其中70萬元 贈與張錦美，做為先前答應補貼裝修房子之費用，其餘25萬 元則與同年7月5日張蕭銀授權張錦黃至華南銀行提領之195 萬元，合計共220萬元，一併贈與張錦美以照顧其將來之生
活，均係經張蕭銀同意而贈與，亦應扣除云云，無非係以10 0年10月10日之錄音譯文（原審卷二第367至368頁）為論據 。然觀之錄音譯文，張蕭銀陳述略以：「我（張蕭銀）說我 眼睛若闔眼，一毛錢不給張錦淑他們，都要給你（張錦美） ，....是你（指張錦美）沒嫁，身體不好，沒工作，這樣就 要給你，我花不完，都要給你。.....沒關係，每個人都有 分到房子，你沒嫁又沒工作，身體不好，我本來就該給你， 一毛五釐都不給他們，給你，錢通通給你，你照顧我，他們 若要分，我說我做鬼都要找他們，這樣你聽到嘛」等語（原 審卷二第368頁），此經原審勘驗屬實，有勘驗筆錄可稽（ 原審卷二第471頁、卷四第971頁），綜合該錄音譯文前後文 義，乃張蕭銀先表示伊若死亡，錢都要給張錦美，張錦美接 著問：為什麼？為什麼要給我？張蕭銀乃回答：是你沒嫁， 身體不好，沒工作，我花不完都要給你等語，張錦美之後則 嘆氣：唉！（原審卷二第368頁），由上開對話內容，至多 僅能證明張蕭銀曾經表示若伊死亡，沒花完的錢都要給張錦 美等語，毫無言及要贈與張錦美220萬元，補助其入厝70萬 元及贈與張錦黃20萬元之具體金額及細節，張錦美於對話當 時亦無允受之表示，上訴人執此錄音內容謂張蕭銀曾為贈與 上開款項之表示云云，核與前開贈與契約成立之要件不合， 不足採信。
⑶況依被上訴人提出之101年7月7日錄音光碟顯示，張蕭銀在 張錦美家再三向張金花表示：阿美（張錦美）與阿黃（張錦 黃）一起咬我（指張蕭銀）一個，....印章、存簿都拿光， ....我銀行簿子的錢全把我領光光，....我到時候要叫俊華 （張俊華）給他要回來，他怕俊華。....印章、存簿都拿光 ，說把我放好，不然阿黃回來會拿走，結果全我把拐拐去， ...她（應係指張錦美）自己說領一些錢給阿黃，我不知道 ，我現在銀行簿子，她之前說簿子、東西都要寄放在她兒（ 應係那），否則阿黃回來會拿走，現在都被拐光光，她說阿 黃如果回來被拿走就無法要回。嗣張金花詢問張蕭銀：那現 在她們（指上訴人）兩個都騙你，騙了以後都放在自己身上 。張蕭銀回稱：對，你去跟你爸爸講，叫他來時叫俊華來罵 他們，一分一毫把它們都拿回來等語，有錄音譯文在卷可憑 （原審卷二第305至310頁），並經原審勘驗屬實，有勘驗筆 錄可佐（原審卷二第470、471頁），細譯前開錄音譯文，乃 張金花前往張錦美住處探視張蕭銀時，張蕭銀向張金花訴說 上訴人利用保管其印章、存簿之機會而未經其同意自行提光 存款之情事，張蕭銀言談自然，上訴人亦自承張蕭銀迄往生 前之意識清楚且表達無礙，足認張蕭銀並未同意上訴人自行
提領其名下存款，更無贈與上訴人上開款項之意，縱張蕭銀 曾於99年6月23日親自偕同賴素美前往華南及第一銀行合計 提領存款96萬元，並於100年6月9日在華南銀行經理蔡富昌 見證下領取37萬元，亦無從據此認定張蕭銀有贈與上開存款 予上訴人之意思。故上訴人抗辯張蕭銀贈與之三筆款項合計 310萬元，亦應扣除云云，顯非可採。
⒊上訴人又以：被上訴人應先舉證張蕭銀存款餘額係由上訴人 共同擅自取走，否則不能僅以渠等無法說明存款去向，即命 渠等應負連帶返還責任云云。惟按數人共同不法侵害他人之 權利者，對於被害人所受損害，所以應負連帶賠償責任，係 因數人之行為共同構成違法行為之原因或條件，因而發生同 一損害，具有行為關連共同性之故。民事上之共同侵權行為 ，並不以共同侵權行為人在主觀上有犯意聯絡為必要，如在 客觀上數人之不法行為，均為其所生損害之共同原因，即所 謂行為關連共同，已足以成立共同侵權行為。查，張蕭銀與 上訴人同住期間，因身體狀況不佳，行動不便，乃將銀行存 簿及印章交予上訴人，並由渠等代為提領，支付相關開銷費 用等情，為上訴人所自承（原審卷一第180頁答辯狀第二段 第1至3行），並有取款憑條可稽（原審卷一第34至83頁）， 參以張蕭銀一再表示：上訴人2人一起合作，.... 2人一起