臺灣高等法院高雄分院刑事判決 104年度上訴字第853號
104年度上訴字第854號
上 訴 人
即 被 告 侯谷儒
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法
院104 年度審訴字第812 、1042號中華民國104年7月31日第一審
判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署104 年度偵字第7397
、10690 號、104 年度毒偵字第1056號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按協商判決，除有刑事訴訟法第455 條之4 第1 項第1 款於 訊問程序終結前，撤銷合意或撤回協商聲請者；第2 款被告 協商之意思非出於自由意志者；第4 款被告所犯之罪非第45 5 條之2 第1 項所定得以聲請協商判決者；第6 款被告有其 他較重之裁判上一罪之犯罪事實者；第7 款法院認應諭知免 刑或免訴、不受理者。或協商判決違反同條第2 項「法院應 於協商合意範圍內為判決；法院為協商判決所科之刑，以宣 告緩刑或2 年以下有期徒刑、拘役或罰金刑為限」之規定者 ，不得上訴，刑事訴訟法第455 條之10第1 項定有明文。又 同法第367 條前段：「第二審法院認為上訴有第362 條前段 之情形者，應以判決駁回之」；同法第372 條規定：「第36 7 條之判決及對於原審諭知管轄錯誤、免訴或不受理之判決 上訴時，第二審法院認其為無理由而駁回上訴，或認為有理 由而發回該案件之判決，得不經言詞辯論為之。」，此程序 依同法第455 條之11第1 項規定對於協商判決之上訴準用之 。
二、上訴人即被告侯谷儒上訴意旨略以：被告第2 次被警查獲之 毒品，係第1 次被警搜索時未被搜出而留下來的，事實上， 被告第二次被查獲前並未施用毒品。可能患有精神障礙症， 長期服用藥物導致無法表達自我意志，有輕度身心障礙手冊 可資為憑等語。
三、經查：
㈠被告於104 年2 月10日及同年3 月20日先後經警在其住處搜 索，分別查扣附表一及附表二所示之第一、二級毒品及吸食 等工具，且附表二即第二次查獲毒品之種類、數量均較附表 一第一次查獲的更多。顯非警方第一次搜索其住處漏未查扣 之物甚明，足見被告上開辯稱，毫無可採。
㈡本件被告侯谷儒因違反毒品危害防制條例案件，因被告於偵
查中及原審已認罪，經原審法院裁定由受命法官獨任進行簡 式審判程序，嗣經檢察官與被告於審判外達成協商之合意， 乃請求本件依協商程序而為判決，並經原審法院進行認罪協 商程序後，就被告願受科刑之範圍事項於審判外進行協商。 繼因被告未選任辯護人，原審法院即依刑事訴訟法第455 條 之5 第1 項規定，指定該院公設辯護人為其辯護人以協助進 行協商；嗣經當事人雙方合意，由原審法院依協商合意定如 原判決主文所示之刑，而被告就其與檢察官達成協商合意一 節亦陳明係出於自由意志（見原審卷第37頁），足見被告係 出於自由意志而為認罪協商，且協商程序均符合法律規定。 ㈢又原審依被告與檢察官於協商程序之意見而為科刑，而本案 被告所犯之施用第一、二級毒品罪之法定刑分別為6 月以上 5 年以下有期徒刑、3 年以下有期徒刑，原審於協商合意範 圍內就被告施用第一級毒品，共二罪，各處有期徒刑8 月， 應執行有期徒刑1 年2 月。另就被告施用第二級毒品，並二 罪，各處有期徒刑3 月，應執行有期徒刑5 月，並諭知如易 科罰金，以新臺幣1 千元折算1 日，並無不符。再者，經核 本案於原審協商程序訊問程序終結前，並無撤銷合意或撤回 協商聲請之情形，被告所犯之罪係得以聲請協商判決，被告 並未有其他較重之裁判上一罪之犯罪事實，本案復無應諭知 免刑或免訴、不受理之情形，並無刑事訴訟法第455 條之10 第1 項後段得上訴理由，本案原審協商判決依法不得上訴。四、綜上所述，原審於協商合意範圍內為協商判決，核無違誤， 原判決並無前揭得為上訴之情形，依法即不得上訴。被告猶 執前詞提起上訴，自屬法律上不應准許，應予駁回，並不經 言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之11第1 項、第367 條前段、第372條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 10 月 28 日
刑事第七庭 審判長法 官 王光照
法 官 蔡廣昇
法 官 謝宏宗
以上正本證明與原本無異。
本件判決不得上訴。
中 華 民 國 104 年 10 月 28 日
書記官 邱麗莉
附錄本判決論罪科刑法條：
附表一：
┌─┬─────────────┐
│編│扣案物及數量 │
│號│ │
├─┼─────────────┤
│1 │海洛因1包（含包裝袋1只，毛│
│ │重1.35公克，淨重0.28公克，│
│ │驗餘淨重0.27公克，空包裝袋│
│ │重1.04公克） │
├─┼─────────────┤
│2 │海洛因1包（含包裝袋1只，毛│
│ │重11.48公克，淨重10.51公克│
│ │，驗餘淨重10.39公克，空包 │
│ │裝袋重0.96公克） │
├─┼─────────────┤
│3 │糖粉1包（含包裝袋1只，毛重│
│ │37.24公克，淨重為36.02公克│
│ │，驗餘淨重35.87公克，空包 │
│ │裝袋重1.17公克） │
├─┼─────────────┤
│4 │甲基安非他命2包（含包裝袋2│
│ │只，毛重3.21公克，檢驗前淨│
│ │重分別為0.529、1.712公克、│
│ │檢驗後淨重0.520公克、1.699│
│ │公克） │
├─┼─────────────┤
│5 │注射針筒2支 │
├─┼─────────────┤
│6 │安非他命提撥器2支 │
├─┼─────────────┤
│7 │安非他命吸食器1組 │
└─┴─────────────┘
附表二：
┌─┬─────────────┐
│編│扣案物及數量 │
│號│ │
├─┼─────────────┤
│1 │海洛因1包（含包裝袋1只，毛│
│ │重15.28公克，淨重14.66公克│
│ │，驗餘淨重14.63公克，空包 │
│ │裝袋重1.49公克） │
├─┼─────────────┤
│2 │海洛因4包（含包裝袋4只，分│
│ │別為毛重3.88公克、1.07公克│
│ │、0.50公克、2.05公克，合計│
│ │淨重6.53公克，驗餘合計總淨│
│ │重6.04公克，空包裝袋總重4.│
│ │86公克） │
├─┼─────────────┤
│3 │愷他命1瓶（含罐子1瓶，毛重│
│ │8.64公克，淨重為2.05公克，│
│ │驗餘淨重1.84公克，空包裝袋│
│ │重7.63公克） │
├─┼─────────────┤
│4 │甲基安非他命2包（含包裝袋2│
│ │只，毛重6.68公克、0.31公克│
│ │，檢驗前淨重分別為5.793公 │
│ │克、0.06公克、檢驗後淨重 │
│ │5.783公克、0.051公克） │
├─┼─────────────┤
│5 │玻璃球5支 │
├─┼─────────────┤
│6 │安非他命吸食器1組 │
├─┼─────────────┤
│7 │安非他命提撥器1支 │
└─┴─────────────┘