臺灣高等法院高雄分院刑事判決 104年度上訴字第737號
上 訴 人
即 被 告 陳駿豪
選任辯護人 游淑惠律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣屏東地
方法院104 年度訴字第57號中華民國104 年7 月15日第一審判決
（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署104 年度偵字第1046號、
104 年度偵字第2542號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認原審判決之認事用法，量刑均無不 合，應予維持，並引用原審判決之事實、證據及理由如附件 。
二、上訴意旨略以：被告於96年服刑完畢後即受綽號「大胖弟」 男子所託，寄放本案之槍彈，該男子旋即不知去向，期間幾 度欲向警方自首，又恐該男子回來索討無著遭報復，故拖延 未自首。期間被告未曾持以犯罪，惡性非重，雖之後聽聞該 「大胖弟」男子死亡，但不清楚其死亡時間，不知如何報繳 槍彈，又己身因他案通緝中不敢報繳。遇警盤查時即向警方 坦承車內藏有槍彈，並未規避。其所以將槍彈放在車內，係 因原本租屋在外，想搬回老家，但恐怕槍彈留在家中不妥， 只好先放車上，不巧遇上警員攔檢。被告家中尚有患病之配 偶待照顧，請審酌被告法重情輕，依刑法第59條規定減輕其 刑云云。
三、查上訴人持有具殺傷力之改造手槍，改造轉輪散彈槍各1 支 及散彈6 顆，又自民國96年5 月間起至104 年1 月26日為警 攔查時止，持有時間長達多年，上訴人未曾放棄持有狀態， 對社會治安之潛在危害甚大，情節不輕。縱警方攔查前尚未 查覺其持有槍彈，上訴人主動供出並交付之態度可取，應依 槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項前段自首之規定減輕其 刑。惟刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客 觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最定低度之刑期 尤嫌過重者，始有其適用。依上述被告犯罪之情節，實難認 客觀上足以引起一般同情而達於確可憫恕之程度，尚不得依 刑法第59條規定減輕其刑。按上訴人所犯持有具殺傷力之改 造手槍罪，法定本刑為3 年以上，10年以下有期徒刑，併科 新台幣7 百萬以下罰金。以上訴人持有2 支改造手槍，6 顆 子彈，持有時間長達近8 年，持有手槍及子彈以想像競合犯 從一重論處之犯罪情節，原審審酌其合乎自首要件依法減輕
後，量處有期徒刑3 年，併科罰金新台幣10萬元，已屬低度 刑，上訴意旨指摘原審量刑過重顯無理由，其上訴應予駁回 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373 條、第368 條，判決如主文。本案經檢察官許月雲到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 10 月 29 日
刑事第七庭 審判長法 官 王光照
法 官 謝宏宗
法 官 莊秋桃
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 104 年 10 月 30 日
書記官 吳華榮
附錄本判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第 4 條第 1 項第 1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
犯第 1 項、第 2 項或第 4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處 3 年以上10 年以下有期徒刑，併科新台幣 700 萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
附件：
臺灣屏東地方法院刑事判決 104年度訴字第57號公 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 陳駿豪
選任辯護人 邱國逢律師
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第1046號、第2542號），本院判決如下： 主 文
陳駿豪未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑叁年，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案具殺傷力之改造手槍壹支（槍枝管制編號○○○○○○○○○○，含彈匣壹個）、具殺傷力改造轉輪散彈槍壹支（槍枝管制編號○○○○○○○○○○，含彈匣壹個）、具殺傷力之口徑一二釐米制式散彈肆顆，均沒收。 事 實
一、陳駿豪知悉可發射子彈具有殺傷力之槍枝及具有殺傷力之子 彈，均為槍砲彈藥刀械管制條例所列管之管制物品，非經中 央主管機關許可，均不得持有，竟猶基於非法持有可發射子 彈具殺傷力槍枝、子彈之犯意，未經許可，於民國96年5 月 間某日，在屏東縣潮州鎮榮祥路之居所內，自真實姓名年籍 不詳、綽號「大胖弟」之成年男子處，收受可發射子彈具有 殺傷力之改造手槍1 支（槍枝管制編號0000000000，含彈匣 1 個）、改造轉輪散彈槍1 支（槍枝管制編號0000000000， 含彈匣1 個）、具殺傷力之口徑12mm制式散彈6 顆，而自斯 時起非法持有上揭改造手槍及子彈。嗣於104 年1 月26日13 時10分許，陳駿豪駕駛車號000-0000號自小客車，並攜帶上 開改造手槍及子彈，行經屏東縣枋寮鄉○○路000 號前，因 形跡可疑經警攔查，陳駿豪於員警尚未發覺其持有具殺傷力 之改造槍枝、子彈前，即主動向警方自首其持有前揭改造手 槍及子彈等情，並於上開自小客車後座取出前揭改造手槍1 支、改造轉輪散彈槍1 支、具殺傷力之口徑12mm制式散彈6 顆（鑑定試射後餘4 顆）予警方扣案。
二、案經屏東縣政府警察局枋寮分局報告臺灣屏東地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：
㈠、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經 當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書 面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；另當事人 、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項 不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視 為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之 5 分別定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反 對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對 詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據， 基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富， 愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程 序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查， 本判決下列所引用屬於言詞陳述及書面陳述之傳聞證據部分 ，檢察官、被告陳駿豪及辯護人於本院審判程序，調查各該 傳聞證據，加以提示並告以要旨時，均表示無意見，且迄言 詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌此等證據作成時並無 違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，並與本案待證事實具 有關連性，認為適宜作為本案之證據，故均有證據能力，合 先敘明。
㈡、按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當 鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198 條、第 208 條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法 院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任 、囑託，並依第206 條之規定，提出言詞或書面報告，始符 合同法第159 條第1 項所定得作為證據之「法律有規定」而 得作為證據使用之情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。 然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大 、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例 如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷 力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內 之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方 式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類 案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、 團體實施鑑定，以求時效。此種由檢察機關概括選任鑑定人 或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察 於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現 行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。
故而，符合此類由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選 任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察 官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力 （最高法院96年度台上字第2860號判決意旨參照）。查卷附 內政部警政署刑事警察局104 年2 月25日刑鑑字第00000000 00號鑑定書（見臺灣屏東地方法院104 年度偵字第1046號卷 【下稱偵卷一】第16-18 頁），係由司法警察依檢察官概括 選任之鑑定機關予以送驗，性質上與檢察官選任為鑑定者無 異，是依前揭說明，前開鑑定書應屬於刑事訴訟法第159 條 第1 項「法律有規定」得作為證據使用者，而有證據能力。二、事實認定：
㈠、上揭事實，業據被告迭於警詢、偵訊、本院準備程序及審理 時坦承不諱（分見屏東縣政府警察局枋寮分局枋警偵字第00 000000000 號卷【下稱警卷一】第3-6 頁；偵卷一第5-6 、 22-23 頁，本院卷第30頁反面、第47頁反面），核與證人蕭 銘輝、洪士仁於本院審理時證稱之查獲過程等情（蕭明輝部 分見本院卷第48-4 9頁；洪士仁部分見本院卷第49-50 頁） 均大致相符，並有屏東縣政府警察局枋寮分局搜索扣押筆錄 、扣押物品目錄表（見警卷一第10-13 頁）、現場及扣案照 片照片6 幀（見警卷一第20-22 頁）附卷可稽，及上開改造 手槍1 支、改造輪轉散彈槍1 支、制式散彈6 顆扣案足資佐 證，被告亦供認此部分情節在卷，核與上開證據相符，被告 之自白即堪信為真實，足可憑採。
㈡、又扣案之改造手槍1 支、改造輪轉散彈槍1 支、制式散彈6 顆經送請內政部警政署刑事警察局，經該局鑑識科物理組以 檢視法、性能檢驗法、動能測試法鑑定結果為：１、送鑑手 槍1 枝（槍枝管制編號：0000000000），認係改造手槍，由 仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功 能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；２、送鑑長 槍1 枝（槍枝管制編號：0000000000），認係改造輪轉散彈 槍，由氣體動力式槍枝之槍身更換土造金屬槍機，並組合土 造金屬轉輪及槍管而成，擊發功能正常，可供擊發口徑12GA UG E制式散彈槍使用，認具殺傷力；３、送鑑定子彈6 顆， 認均係口徑12GAUGE 制式散彈，採樣2 顆試射，均可擊發， 認具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局104 年2 月25 日刑鑑字第0000000000號鑑定書暨槍枝物品送鑑照片附卷可 考（見偵卷一第16-18 頁）。綜上所述，本案事證已臻明確 ，被告持有具有殺傷力之改造手槍、子彈等犯行洵堪認定， 應依法論科。
三、論罪科刑：
㈠、槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項所列之槍砲、彈藥，依 同條例第5 條規定，非經中央主管機關許可，不得持有。是 被告未經許可持有如事實欄所載之改造手槍、散彈槍及子彈 ，核其所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未 經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及同條例第 12條第4 項之未經許可持有子彈罪。又持有槍枝、子彈，均 屬侵害社會法益，被告雖持有具殺傷力制式槍枝2 枝、子彈 6 顆，均為單純一罪。再持有槍枝、子彈係屬行為繼續之繼 續犯，被告未經許可而持有可發射子彈具有殺傷力之改造手 槍及子彈，一經持有，罪即成立，至其持有行為終了時，各 該持有行為，均應僅各論以一罪。又被告自「大胖弟」處同 時收受上揭改造手槍、子彈而持有之，係以一行為觸犯前開 2 罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定從較重之未經 許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪論處。㈡、按刑法第62條規定，對於未發覺之罪自首而受裁判者，減輕 其刑。但有特別規定者，依其規定。又槍砲彈藥刀械管制條 例第18條第1 項前段規定，犯本條例之罪自首，並報繳其持 有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑。按槍砲彈 藥刀械管制條例既為刑法之特別法，該條例第18條第1 項前 段規定，即為刑法第62條但書所示之特別規定，自應優先適 用（最高法院92年度台上字第422 號、91年度台上第615 號 、82年度台上字第5384號判決意旨參照）。又按，刑法第62 條所謂「發覺」，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其 人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺 ；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑 者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑 （最高法院72年台上字第641 號判例意旨參照）。證人即案 發當時盤查被告之員警蕭銘輝於本院審理時證稱：伊到現場 尚未對被告駕駛之車輛搜索時，被告即向伊告知車上有槍彈 ，當時現場未有跡證顯示被告持有槍彈等語（見本院卷第48 -49 頁）；另一位案發時盤查被告之員警洪士仁於本院審理 時亦證稱：伊與蕭銘輝到達現場時，向被告表示欲依法搜索 被告駕駛之車輛時，被告就主動供出車上有槍彈等語（見本 院卷第49-50 頁），且被告係因涉及洗錢防制法及業務過失 致死案件經本院通緝，則警方於本件查獲被告之前，理應無 從知悉被告攜有具殺傷力之槍枝及子彈，是以，本件被告係 於員警尚待進一步建立被告非法持有槍枝及子彈之確切根據 而得為合理可疑前，即主動取出槍枝及子彈交付員警，被告 顯於犯罪未被發覺前，即向有偵查犯罪權限之警員自首，並 表示願接受裁判之事實，核與槍砲彈藥刀械管制條例第18條
第1 項前段自首之要件相符，依法減輕其刑。
㈢、爰審酌被告持有具殺傷力之改造手槍及子彈，對社會治安之 潛在危害甚大，所生危害非輕；惟衡被告持有之改造手槍及 子彈數量非鉅；兼衡其教育程度為國中畢業、家庭經濟狀況 為小康等情，有警詢調查筆錄1 紙在卷（見警卷第2 頁）； 並念其始終坦承犯行，配合警方偵辦，顯知悔悟，態度尚佳 等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就罰金部分諭知易服 勞役之折算標準。
四、沒收部分：
扣案之上開改造手槍1 支（槍枝管制編號0000000000，含彈 匣1 個）、改造轉輪散彈槍1 支（槍枝管制編號0000000000 ，含彈匣1 個）、具殺傷力之口徑12mm制式散彈4 顆，均具 殺傷力，業如前述，俱屬違禁物，不問屬於被告與否，均應 依刑法第38條第1 項第1 款規定宣告沒收。至於原扣案之制 式散彈2 顆，因鑑驗試射或擊發，各該子彈已不具有子彈之 完整結構，均失其效用，已非屬違禁物，自無庸宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項、第18條第1 項，刑法第11條前段、第55條、第42條第3 項前段、第38條第1 項第1 款，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 7 月 15 日
刑事第五庭 審判長 法 官 林家聖
法 官 王奕華
法 官 梁凱富
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 104 年 7 月 15 日
書記官 黃美玲
附錄本案論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。