臺灣高等法院高雄分院刑事判決 104年度上訴字第689號
上 訴 人
即 被 告 沈寶珠
上列上訴人因妨害風化案件，不服臺灣高雄地方法院104 年度訴
字第242 號中華民國104 年6 月30日第一審判決（起訴案號：臺
灣高雄地方法院檢察署103 年度偵字第25868 號、第27524 號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、沈寶珠前因妨害風化案件，經臺灣高雄地方法院以100 年度 簡字第6783號判決判處有期徒刑3 月確定，於民國101 年3 月29日易科罰金執行完畢。詎仍不知悔改，沈寶珠係址設高 雄市鳳山區○○路00號「○○美容坊」之負責人，竟基於意 圖使女子與他人為猥褻行為而媒介、容留以營利之犯意，媒 介、容留阮○○、李○○與不特定男客從事「半套」性交易 （俗稱「打手槍」）之猥褻行為，每次代價新臺幣（下同） 1,500 元，上開所得由沈寶珠與阮○○、沈寶珠與李○○均 以四六比例分帳，藉此方式牟利。
㈠於103 年10月23日21時45分許，男客洪○傑前往上址消費， 由沈寶珠接待並引領至上址2 樓2 號房間內，再通知阮○○ 至該房間內，從事「半套」性交易，由阮○○用手撫摸洪○ 傑生殖器，並解開內衣，以供洪○傑摸其胸部，而為性交易 行為時，即為警於同日22時20分許，持法院核發之搜索票前 往上址執行搜索，當場查獲，並扣得檯單2 張、現金1,600 元、名片10張、遙控器1 個、按摩油1 瓶。
㈡於103 年11月12日22時許，男客林○褘前往上址消費，由沈 寶珠接待並引領至上址2 樓第1 間房間內，再通知李○○至 該房間內，從事「半套」性交易，由李○○用手撫摸林○褘 生殖器，並脫下內衣、內褲，以供林○褘摸其胸部及私處， 而為性交易行為時，即為警於同日23時20分許，持法院核發 之搜索票前往上址執行搜索，當場查獲，並扣得檯單3 張、 嬰兒油1 瓶。
二、案經高雄市政府警察局鳳山分局報告臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，然經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，
認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事 訴訟法第159 條之5 定有明文。查本案所引用之相關證據資 料（詳後引證據），其中各項言詞或書面傳聞證據部分，雖 無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 或其他規定之傳 聞證據例外情形，業經本院準備程序時檢察官、被告均同意 作為本案之證據使用；本院審酌上開證據作成時之情況，並 無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，而具有 證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告沈寶珠固承認其為址設高雄市鳳山區○○ 路00號「○○美容坊」之負責人，於前揭時、地分別接待並 引領男客洪○傑、林○褘至上址2 樓之2 號房間、第1 間房 間內，並通知阮○○、李○○至該房間內為洪○傑、林○褘 服務之事實，惟矢口否認有何圖利媒介、容留猥褻之犯行， 辯稱：我只是提供場所讓阮○○與男客洪○傑、李○○與男 客林○褘進行按摩，且阮○○、李○○並無從事性交易，而 男客洪○傑無意按摩，一直詢問有無性交易，自行脫內褲， 並對小姐毛手毛腳云云；另男客林○褘詢問小姐有無做「半 套」，就脫內褲要求推油，並動手拉小姐衣服、內褲，欲摸 撫小姐胸部及私處等語。
二、經查：
㈠被告沈寶珠係址設高雄市鳳山區○○路00號「○○美容坊」 之負責人，於103 年10月23日21時45分許，男客洪○傑前往 上址消費，由被告接待並引領至上址2 樓之2 號房間內，再 通知阮○○至該房間內為洪○傑服務。嗣於同日22時20分許 ，為警持法院核發之搜索票前往上址執行搜索，當場查獲， 並扣得檯單2 張、現金1,600 元、名片10張、遙控器1 個、 按摩油1 瓶。另於103 年11月12日22時許，男客林○褘前往 上址消費，由被告接待並引領至上址2 樓第1 間房間內，再 通知李○○至該房間內為林○褘服務。嗣於同日23時20分許 ，為警持法院核發之搜索票前往上址執行搜索，當場查獲， 並扣得檯單3 張、嬰兒油1 瓶各節，業據被告供認不諱（見 高市警鳳分偵字第10373824500 號『下稱警一卷』第2 至3 、5 至6 頁，高市警鳳分偵字第10374101400 號『下稱警二 卷』第2 至3 、5 頁，103 年度偵字第25868 號卷『下稱偵 一卷』第8 至9 頁，103 年度偵字第27524 號卷『下稱偵二 卷』第6 至7 頁）；且證人阮○○於警詢時證述：於103 年 10月23日22時20分許，為警執行搜索時，我在上址2 樓之2
號房間內工作，男客洪○傑也在現場等語（見警一卷第8 至 9 頁）；證人即男客洪○傑於警詢及偵查中亦證稱：被告帶 我至2 樓房間內，由阮○○為我服務，嗣為警執行搜索時， 我和阮○○均在現場等語（見警一卷第12至13頁，偵一卷第 15頁）；證人李○○於警詢及偵查中證述：於103 年11月12 日23時20分許，為警執行搜索時，我在上址2 樓之第1 間房 間內幫男客林○褘按摩等語（見警二卷第8 至9 頁，偵二卷 第14頁）；證人即男客林○褘於警詢及偵查中亦證稱：被告 帶我上樓，我在2 樓第1 間房間內，由李○○為我服務，嗣 為警執行搜索時，我和李○○均在現場等語（見警二卷第13 至14頁，偵二卷第13至14頁），並有原審法院103 年聲搜字 第1637、1734號搜索票、高雄市政府警察局行政科專勤組搜 索扣押筆錄、扣押物品目錄表、高雄市政府警察局鳳山分局 搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、高雄市政府警察局臨檢現 場紀錄表、高雄市政府警察局行政科專勤組查獲案件移交清 冊、高雄市政府100 年4 月25日高市府四維經商商字第1000 185912號函暨商業登記抄本、現場照片等件在卷可稽（見警 一卷第24至27、29至33、35至37、40頁，警二卷第16至20、 22至26、29頁），以及檯單2 張、現金1,600 元、名片10張 、遙控器1 個、按摩油1 瓶、檯單3 張、嬰兒油1 瓶扣案可 證。是此部分事實，堪以認定。
㈡被告雖以前詞置辯，惟查：
⒈證人即男客洪○傑於警詢及偵查中時證述：進入店內後，被 告帶我至2 樓房間內，叫我等一下，接著阮○○就到房內為 我服務，我全身脫掉只剩下內褲，阮○○按摩到一半，我有 問阮○○是否有做「半套」，阮○○說有，就將她的內衣解 開，讓我可以摸她胸部，並將潤滑油塗在我的生殖器上準備 幫我打手槍，警察就衝進來，當天還沒付錢等語綦詳（見警 一卷第12至13頁，偵一卷第15至16頁）。依上，證人洪○傑 僅係偶至「○○美容坊」消費之男客，其與被告素無怨隙， 且就本案並無任何利害關係存在，其於偵查中、原審審判中 具結後負偽證罪處罰之心理壓力下，難認對其有何益處，應 無刻意誣陷被告之必要及動機。再參諸，阮○○與男客洪○ 傑為警查獲時，阮○○之內衣肩帶滑落在左手臂上，而男客 洪○傑只身著四角內褲仰躺在床上各情，有現場照片存卷可 查（見警一卷第31頁），核與證人洪○傑證述上開性交易情 節相符，倘若阮○○僅係單純為男客洪○傑按摩，焉會有前 述衣衫不整之情形？由此可見，阮○○受被告通知進入房間 內應係與男客洪○傑為「半套」性交易行為，並非僅單純按 摩而已。
⒉證人即男客林○褘於原審審理時具結證稱：於103 年11月12 日進入上址店內消費，係因友人介紹有做「半套」，進入店 內後，被告帶我上樓在房間內等小姐，接著李○○進來先幫 我按摩，當時沒有脫衣服，然後李○○問我要不要做「半套 」，我說要，李○○就先幫我脫褲子，連內褲都脫掉，她自 己脫掉衣服只剩內褲，我有幫她脫下內褲一點點，開始做「 半套」，後來警察就上來了，錢還沒付等語明確（見原審卷 第38至41頁）。依上，證人林○褘僅係偶至「○○美容坊」 消費之男客，其與被告素無怨隙，且就本案並無任何利害關 係存在，其於偵查中、原審審判中具結後負偽證罪處罰之心 理壓力下，難認對其有何益處，應無刻意誣陷被告之必要及 動機。復觀以，李○○與男客林○褘為警查獲時，李○○之 上半身背部裸露，內衣外露，衣衫不整，而男客林○褘下半 身赤裸坐床上等情，有現場照片在卷可考（見警二卷第26頁 ），核與證人林○褘證述上開性交易情節相符，果若李○○ 僅係單純為男客林○褘按摩，焉會有如此衣衫不整之情形？ 顯見李○○受被告通知進入房間內係與男客林○褘為「半套 」性交易行為，並非僅單純按摩爾。
⒊又查，「○○美容坊」1 樓設置監視器螢幕，可以監看店內 及店外之動態，2 樓房間內均裝設有臨檢燈，於103 年10月 23日22時20分許，為警執行臨檢搜索時，該店內監視系統有 開啟使用，並於被告身上查扣臨檢燈遙控器1 顆，且被告於 警詢時亦供稱：扣案之臨檢燈遙控器是我在使用，火警時通 知樓上客人與小姐疏散，或警察來把樓上客人與小姐叫下來 等語（見警一卷第3 至4 頁，原審卷第46頁反面），並有卷 附高雄市政府警察局臨檢現場紀錄表、現場照片可佐（見警 一卷第29至31、35頁，警二卷第25頁），以及扣案之臨檢燈 遙控器1 顆為憑。衡諸常情，倘若該店僅係單純從事按摩、 推拿，並未從事性交易行為，實無耗資裝設上開監視器材及 遙控臨檢燈之必要。
⒋證人阮○○於原審審理中固否認與男客洪○傑為「半套」性 交易行為，其陳稱：我幫洪○傑按摩肩頸，他就說跟以前一 樣，我說做什麼與以前一樣，他就說有沒有做全套、半套， 我說我們沒有全套、半套，他就對我毛手毛腳，說按摩沒有 意思，一直問我有沒有全套、半套，他先用手摸我大腿、胸 部，又將他的內褲脫到膝蓋，我將他的內褲穿上，為應付他 ，我說先幫你按摩，你要做等一下再做，還沒有做警察就上 來云云。惟查，證人阮○○於原審審理時自承未受過按摩訓 練，係向上班之小姐、朋友學一點點按摩乙節，乃據證人阮 ○○證述在卷（見原審卷第30頁反面至第31頁）。足認阮○
○不具有任何按摩技能及全身按摩之經驗，顯與扣案之名片 記載「誠徵推拿師父」大相逕庭，被告焉會僱請阮○○為顧 客服務，殊值可疑。又阮○○與男客洪○傑為警查獲時，2 人所在2 樓2 號房間係塑膠拉門，有現場照片存卷可查（見 警一卷第30頁）；倘如阮○○所言，僅係單純為洪○傑按摩 ，且已向洪○傑表明沒有做「半套」性交易服務，則洪○傑 焉會有將內褲脫到膝蓋，裸露生殖器之舉措，並用手摸阮○ ○大腿、胸部之理？是以，阮○○係被告僱用之員工，前揭 否認有為男客洪○傑從事「半套」性交易服務之證詞，應係 迴護被告之詞，不足採信，亦不足為被告有利之認定。 ⒌證人李○○於原審審理中亦否認與男客林○褘為「半套」性 交易行為，其陳稱：該店從事純的按摩，與被告六四分帳。 當天我幫林○褘按摩，他問我有沒有做全套，我說沒有，他 就翻身說他大腿痠，脫內褲叫我幫他推油，他就動手動腳拉 我的衣服、內褲，我說不可以，他差一點摸到我的胸部及私 處，我將他的手撥開制止，剛好警察進來，他就不爽向警察 說有做半套云云。然查，證人李○○於原審審理時坦認未受 過按摩訓練乙節，乃據證人李○○證述在卷（見原審卷第35 頁反面）。益徵李○○不具有任何按摩技能及全身按摩之經 驗，顯與扣案之名片記載「誠徵推拿師父」不相吻合，被告 焉會僱請李○○為顧客服務，尚屬可疑。再則，李○○自行 褪去內衣、內褲，供男客林○褘撫摸，且林○褘亦全身赤裸 ，已如前述；是苟如李○○所言，僅係按摩而已，則李○○ 焉會以如此衣衫不整之狀況下，為全身赤裸男客林○褘「按 摩」？亦與常情相違。從而，李○○係被告僱用之員工，前 揭否認有為證人林○褘從事「半套」性交易服務之證詞，應 係迴護被告之詞，不足採信，亦不足為被告有利之認定。 ⒍據上而論，被告確有以其經營之「○○美容坊」，媒介、容 留阮○○與男客洪○傑、李○○與男客林○褘為「半套」性 交易之猥褻行為之事實，均堪認定。至證人即店內小姐尚○ 、徐○○於警詢時均證述其等之工作內容為從事推拿，沒有 提供半套或全套性交易服務云云，既與前開本院依卷內證據 資料認定被告確有媒介、容留阮○○與男客洪○傑、李○○ 與男客林○褘為「半套」性交易之猥褻行為之事實不符，且 參諸現今社會經濟不景氣，失業率偏高，覓得工作之受僱人 無不小心謹慎為之，深怕違反僱用契約而遭解雇，況本件若 為警於店內查獲違法色情交易，該店經營者更因此需擔負刑 事責任，是衡情受僱人應多會戒慎遵守其與僱用者之約定， 則本件被告經營之「○○美容坊」倘確無從事性交易，或被 告倘確有與受僱人約定不得從事性交易，衡情受僱人當不致
貿然違背約定而從事違法之性交易行為，蓋此無異致自身及 老闆均陷於不利之處境，故被告辯稱該店沒有做「全套」或 「半套」性交易云云，應係事後卸責之詞，不足採信。上開 證人尚○、徐○○警詢時之證述、證人阮○○、李○○於警 詢、偵查及原審審理時之證述，全係避重就輕、迴護被告之 詞，並不足採。
㈢綜上所述，被告提供房間，以媒介、容留阮○○與男客洪○ 傑、李○○與男客林○褘為「半套」性交易之猥褻行為，應 堪認定。是被告首揭所辯，屬事後卸責之詞，並不可採。本 案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。三、按所謂「容留」，係指供給性交或猥褻者之場所而言；「媒 介」，係指具體的居間介紹而言，即行為人係對已有與他人 性交易之意之人，具體的居間介紹，使之為性交易之行為。 再者，容留、媒介在本質上並不完全相同，但如先為媒介後 而為容留，仍應包括構成一罪，媒介應為容留所吸收（最高 法院78年度台上字第2186號、80年度台上字第4164號判決意 旨參照）。查本件被告係址設高雄市鳳山區○○路00號「○ ○美容坊」之負責人，雇用成年女子阮○○、李○○，並提 供房間以容留阮○○與男客洪○傑、李○○與男客林○褘為 猥褻行為，而被告之目的無非係以此作為招攬客人之賣點， 希望藉由提供色情服務之方式，提高男客前來消費之頻率， 進而收取較諸按摩、推拿更多之報酬，使被告與阮○○、李 ○○互蒙其利，堪認被告主觀上有以營利為目的之意圖。四、核被告所為，均係犯刑法231 條第1 項前段之圖利容留猥褻 罪。而被告意圖營利媒介並進而容留女子與男客為猥褻行為 ，媒介之低度行為應為容留之高度行為所吸收，不另論罪。 被告先後2 次犯行，犯罪時間、地點有別，顯係出於各別犯 意為之者，應予分論併罰。又被告有如前述事實欄所載之犯 罪科刑執行情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在 卷足憑，其於有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有 期徒刑以上之罪，俱為累犯，應依法加重其刑。五、原審以被告罪證明確，因而適用刑法第231 條第1 項前段、 第47條第1 項、第41條第1 項前段、第8 項、第51條第5 款 、第38條第1 項第2 款，刑法施行法第1 條之1 之規定，並 以行為人之責任為基礎，審酌被告明知政府執法單位極力掃 蕩色情，仍不循正途謀生，為貪圖不法利益，假藉經營「○ ○美容坊」之名義，遂行妨害風化之實，藉機從事媒介、容 留猥褻之行為並居中牟利，不僅敗壞社會善良風氣，更徒增 國家查緝成本之耗費，應予非難。又被告犯後否認犯行，態 度非佳，兼衡被告國中肄業之智識程度，現仍經營「○○美
容坊」，上月收入約1 萬7,800 元，與配偶、子女同住之經 濟暨生活狀況等一切情狀，分別量處有期徒刑4 月及5 月， 均諭知如易科罰金之折算標準，並合併定其應執行之刑及易 科罰金之折算標準，以資警惕。認事用法俱無不合，量刑亦 稱妥適，被告等上訴意旨否認犯罪，空言指摘原判決不當， 並無可取，為無理由，應予駁回。
六、末查，扣案如附表一編號2 至5 所示之物及如附表二所示之 物，均係供犯罪所用之物且屬被告所有，業據被告陳明在卷 （見警一卷第3 頁，警二卷第2 頁），爰依刑法第38條第1 項第2 款之規定，宣告沒收。至扣案如附表一編號1 所示之 物，無從證明係被告因本件犯罪所得之物，自無由為沒收之 宣告，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條判決如主文。本案經檢察官李啟明到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 10 月 15 日
刑事第一庭 審判長法 官 陳中和
法 官 田平安
法 官 周賢銳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 104 年 10 月 15 日
書記官 周青玉
附錄本案所犯法條：
刑法第231 條第1 項：
意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處五年以下有期徒刑，得併科十萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
附表一：
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│編號│扣案物品名稱│ 數量 │ 備註 │
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│ 1 │現金 │新臺幣壹仟陸佰元│ │
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│ 2 │檯單 │貳張 │宣告沒收│
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│ 3 │臨檢燈遙控器│壹顆 │宣告沒收│
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│ 4 │名片 │拾張 │宣告沒收│
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│ 5 │潤滑油 │壹瓶 │宣告沒收│
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附表二：
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│編號│扣案物品名稱│數量│ 備註 │
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│ 1 │檯單 │參張│宣告沒收│
├──┼──────┼──┼────┤
│ 2 │嬰兒油 │壹瓶│宣告沒收│
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