臺灣高等法院高雄分院刑事判決 104年度上訴字第656號
上 訴 人
即 被 告 卓明德
選任辯護人 李文禎律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院
104 年度訴字第100 號中華民國104 年7 月17日第一審判決（起
訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署103 年度偵字第29699 號，暨
移送併辦：臺灣高雄地方法院檢察署104 年度偵字第2339號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、卓明德前於民國88年間因施用毒品案件，經法院裁定送觀察 勒戒，後認無繼續施用毒品傾向，於88年10月6 日執行完畢 釋放，經臺南地方法院檢察署檢察官為不起訴處分確定；復 於上開觀察勒戒執行完畢後5 年內之90年間再因施用毒品案 件，經法院裁定強制戒治並判處有期徒刑4 月確定，於90年 8 月9 日停止強制戒治付保謢管束，於91年1 月17日強制戒 治期滿（原審判決書誤載為90年8 月9 日強制戒治執行完畢 釋放，應予更正）；又於103 年間因公共危險案件，經法院 判處有期徒刑3 月確定，於103 年11月5 日縮刑期滿執行完 畢出監，猶不知警惕，仍為下列行為：
㈠卓明德明知甲基安非他命為第二級毒品，不得非法持有、施 用，仍於103 年12月9 日11時至12時許間，在其位於高雄市 ○○區○○路00號3 樓住處，以將甲基安非他命置入玻璃球 燒烤產生煙霧方式，施用甲基安非他命1 次。
㈡卓明德明知如附表一所示「3,4-亞甲基氧安非他命」、「硝 甲西泮」、「愷他命」、「4-甲基甲基卡西酮」、「3,4-亞 甲基雙氧甲基卡西酮」、「1-（5-氟戊基）-3- （1 、四甲 基環丙基甲醯）口引口朵」等成分（詳如附表一各編號所示 ），分別為毒品危害防制條例列管之第二、三級毒品，不得 非法持有、運輸，竟與年籍姓名不詳綽號「志明」之成年男 子，共同基於運輸第二、三級毒品之犯意聯絡，由「志明」 於103 年12月9 日某時許，在高雄市不詳地點交付如附表一 所示第二、三級毒品（起訴書僅記載搖頭丸8 顆、愷他命34 包，嗣於原審審理時，補充論告為附表一所示全部毒品）予 卓明德，囑咐卓明德於翌日（10日）22時許，將該毒品運送 至高雄市新興區民生一路、達仁街口附近之統一超商，交予 年籍姓名不詳綽號「文仔」之成年人，並允以新臺幣（下同 ）1 萬元作為卓明德運送之酬勞。嗣卓明德於103 年12月10
日20時許，電請不知情之友人馬英豪搭載其前往，馬英豪乃 駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車至高雄市苓雅區自強、 三多路口附近搭載卓明德前往民生一路、達仁街口，而於同 日21時20分許，行經高雄市苓雅區四維三路、民權路口時， 因遇警車在後行駛，卓明德遂告知馬英豪攜帶上開毒品之事 實，馬英豪一時緊張，致所駕駛之小客車撞擊分隔島無法前 行，卓明德即下車逃逸，荒亂中跌倒致所攜帶之毒品掉落在 地，而為追趕在後之員警發現，當場扣得如附表一所示之第 二、三級毒品，並查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局苓雅分局報告臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分
㈠上訴人即被告卓明德（下稱被告）爭執其於警詢、偵訊之供 訊與事實不符，而認無證據能力。本院審酌，經原審勘驗被 告警詢光碟，結果為：「員警與被告對答口氣平和」、「被 告對答正常，就警察的問題，可以理解，也能夠回答」、「 詢問過程，被告雖有打哈欠、揉臉部、揉眼睛、挖鼻孔等動 作，惟被告仍能夠理解員警的問題」、「有員警經過被告身 邊，交給被告檳榔，被告嚼食檳榔」等（詳細內容如附表二 所載，見原審卷二第40-43 頁），顯見被告對員警之詢問內 容，均能理解意義並切題回答；且被告係於103 年12月10日 22時許為警逮捕，因被告不同意夜間詢問，乃於逮捕後約13 小時之翌日（11日）10時53分許起至12時1 分許止，始接受 員警製作警詢筆錄（見警卷第1-9 頁調查筆錄、第48頁拘提 逮捕通知書），顯見被告於接受警詢前，已有充分之休息， 而警詢時間長約1 小時10分，亦未超出通常可忍受之範圍， 並無疲勞訊問之情形；又被告於103 年12月11日8 時37分許 至8 時55分許接受檢察官詢問，已距其警詢結束後約8 小時 、偵訊時間亦僅長約20分鐘（見偵卷第5-7 頁），自難認有 疲勞訊問之情形；再者，被告亦於原審供稱：「警詢筆錄我 有看過才簽名，警方有照我講的記載，都是出自我自由意識 所述」等語（見原審卷一第26頁）。是被告於警詢時，縱有 打哈欠、揉臉部、揉眼睛、挖鼻孔等肢體動作，惟由警詢詢 問過程、警偵訊時間觀察，被告並無身心疲倦、精神恍惚之 情形，被告於警詢、偵訊供述，自均係基於自由意識而為陳 述，當可為證據。
㈡本判決理由所援用之其他證據資料，被告、辯護人及公訴人 於本院言詞辯論終結前，均明示同意有證據能力，並捨棄傳 訊相關證人（見本院卷第71-74 頁）。本院審酌上開證據，
就言詞陳述作成部分，相關證人均未曾陳述其等之證述有違 反其等意願或受強暴、脅迫之情形，且其等係就其親身見聞 與本件犯罪事實有關之事項為證述；就書面陳述部分，除原 即依刑事訴訟法第159 條之4 規定得為證據者外，其餘該等 書面之作成，並無明顯可認製作過程為虛偽，或內容與本件 犯罪事實無涉；復均無可信度明顯過低之情事。是本院認上 開證據作成情況，並無違法或不當情形，且與本件待證事實 相關，適當作為證據，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規 定，認均具證據能力。至於被告另爭執證人馬英豪警詢陳述 、行政院衛生署管制藥品管理局93年9 月13日管檢字第 0000000000號、93年12月10日管檢字第0000000000號函文內 容之證據能力，惟本院並未執上開證據，供為認定被告本件 犯罪事實之積極證據，自就上開證據是否具證據能力，無論 述之必要，併此說明。
二、實體部分
㈠施用第二級毒品甲基安非他命部分
訊據被告就如事實欄一㈠所載施用甲基安非他命事實部分， 業於原審、本院自白不諱（見原審卷一第25頁，本院卷第 111 頁）；並有高雄市政府警察局苓雅分局偵辦毒品案件嫌 疑人尿液採證代碼對照表、濫用藥物尿液檢體監管記錄表、 自願採驗尿液同意書、正修科技大學超微量研究科技中心 103 年12月31日尿液檢驗報告在卷可稽（見警卷第26-28 頁 ，偵卷第45頁）；又被告前於88年間因施用毒品案件，經法 院裁定送觀察勒戒，後認無繼續施用毒品傾向，於88年10月 6 日觀察勒戒執行完畢釋放，經臺南地方法院檢察署檢察官 為不起訴處分確定，復於上開觀察勒戒執行完畢後5 年內之 90年間再因施用毒品案件，經法院裁定強制戒治並判處有期 徒刑4 月確定，於90年8 月9 日停止強制戒治付保謢管束， 後於91年1 月17日強制戒治期滿等情，有臺灣高等法院被告 前紀錄表在卷可稽（見本院卷第93-101頁）。是足認被告此 部分自白與事實相符，被告確有於事實欄一㈠所載時、地， 施用第二級毒品甲基安非他命1 次犯行，應依法論科。 ㈡運輸第二、三級毒品部分
⒈訊據被告固坦認持有如附表一所示毒品之事實，惟矢口否認 有運輸毒品犯行，辯稱：「毒品是我於被查獲前103 年12月 8 日向『志明』以4 萬3 千元買的，當時我身上有2 萬元， 並用我所有的零錢積蓄去臺灣銀行換2 萬3 千元，因為我沒 有生活費，所以我跟『志明』商量是否能讓我欠1 萬5 千元 ，所以先付2 萬8 千元」、「我於警詢、偵訊所稱『文仔』 是虛構的，當時派出所副所長對我說，扣案毒品數量龐大，
如果不認罪，會辦得很嚴重，我緊張、精神不濟才坦承有為 『志明』運送毒品，實際上，是『志明』要幫我約2 個女生 出來唱歌，當時我要去載她們」云云。
⒉經查：
⑴扣案如附表一編號一至六所示之物77包，經送內政部警政署 刑事警察局鑑驗結果，分別有「3,4-亞甲基氧安非他命」、 「硝甲西泮」、「愷他命」、「4-甲基甲基卡西酮」、「 3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮」、「1-（5-氟戊基）-3- （1 、四甲基環丙基甲醯）口引口朵」等成分（其中「3,4-亞甲 基氧安非他命」為第二級毒品，其餘為第三級毒品，重量、 純度均詳如附表一所示），有內政部警政署刑事警察局104 年2 月4 日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可按（見偵卷 第47-49 頁）。足認被告持有如附表一編號一至六所示之物 ，確實分別為第二、三毒品無訛。
⑵被告固以前詞置辯。惟：
①由被告歷次就取得扣案第二、三級毒品過程、目的之供述 被告於：
Ⅰ103 年12月11日警詢、偵訊、羈押訊問 被告就持有扣案第二、三級毒品之原因，均一致供稱係受綽 號「志明」之託，持往高雄市○○路○○○街○○○○○○ ○○○○號「文仔」之人等語（見警卷第7 頁，偵卷第5-6 頁，103 聲羈725 號卷《下稱聲羈卷》第8-9 頁）；甚且於 警詢強調：「這些毒品不是要販賣給他人」等語（見警卷第 6 頁），並就如何確認「文仔」之人，於羈押訊問時供稱： 「『志明』跟我說『文仔』高高瘦瘦，約30歲，叫我抵達後 看到可能是『文仔』的人，就問他是否是『文仔』，並問是 否認識『志明』，如果都說是的話，再叫『文仔』打電話給 『志明』」等語（見聲羈卷第9 頁）。
Ⅱ104 年2 月6 日偵訊
被告供稱：「車禍前一天12點10分（應指0 時10分），『志 明』以未顯示號碼的電話打電話給我，他知道我在哪裡出入 ，我向『志明』買東西（指毒品）要跟朋友一起吃，『志明 』說隔天10點半（即22時30分）約好2 位女性要介紹給我」 等語（見偵卷第51-52 頁）。
Ⅲ於104 年2 月10、3 月2 日原審
被告供稱：「103 年12月9 日跨10日的凌晨，因『志明』知 道我常出沒在高雄市左營區翠華路舉辦萬年祭的地方（即蓮 池潭附近），就直接去該處找我。當時『志明』急需用錢， 我才答應『志明』要求以4 萬3 千元購買扣案毒品，實付2 萬8 千元，尚欠1 萬5 千元的部分可以改天再給，當天我身
上帶3 萬多元，本來是要找朋友去唱歌花用的，但找不到人 ，後來才用來跟『志明』買毒品。買毒品同時，『志明』答 應幫我介紹2 個也有施用毒品的傳播小姐給我，於103 年12 月10日22時30分在達仁街統一超商碰面，一起去玩樂」等語 （見原審卷一第26-27 、31、60-61 、64-65 頁）。 Ⅳ於104 年5 月12日原審
被告供稱：「扣案毒品是103 年12月8 日換錢後，於當日中 午在高雄市左營區舉辦萬年祭的地方購買的，因我常在該處 喝酒，『志明』因此常到該處找我」等語（見原審卷二第 167-168 頁）。
Ⅴ於104 年6 月9 日原審
被告供稱：「103 年12月8 日11時許，我由九如路返回左營 途中，在華夏路某紅綠燈巧遇『志明』，『志明』一直鼓吹 我購買毒品，我才去換錢（以小鈔、零錢換大鈔）回去找『 志明』買；『志明』先給我愷他命試吃，我以5 千元買全部 的咖啡包和部分的搖頭丸，10幾分鐘後又買其他的」等語（ 見原審卷三第19-20 、22-23 頁）。
Ⅵ於104 年9 月14日本院
被告供稱：「我於103 年12月8 日中午11點多在九如路要回 左營時遇到『志明』，我才回家拿零錢，先去郵局換大鈔， 郵局不換給我，之後才到臺銀換」等語（見本院卷第110 頁 背面-111頁）。
Ⅶ則綜合被告上開歷次供述，其就取得扣案第二、三級毒品之 時間有「103 年12月9 日跨10日凌晨」、「103 年12月8 日 中午許」，取得原因有「受『志明』之託，要拿給『文仔』 」、「向『志明』購買」等不同，而就其所稱購毒之經過， 亦有時間為「103 年12月9 日跨10日凌晨」、「103 年12月 8 日中午許」，如何與「志明」見面「在華夏路某紅綠燈巧 遇『志明』」、「『志明』到高雄市左營區舉辦萬年祭的地 方找我」等之不同。
②本院審酌：
Ⅰ依被告歷次供述差異顯現之意涵觀察
被告於103 年12月11日警詢、偵訊、羈押訊問就其取得扣案 第二、三級毒品過程、目的均為一致之供述，甚且強調「這 些毒品不是要販賣給他人」，及就如何確認「文仔」之人， 亦為明確之供述；相較於被告其後改稱扣案第二、三級毒品 係向「志明」購買，卻對購買之時間、地點前後供述有明顯 差異，並係於104 年4 月27日經原審勘驗被告於103 年12月 8 日12時許至臺灣銀行左營分行以小鈔、零錢換大鈔之監視 錄影光碟（見原審卷二第35-36 頁）後，始自104 年5 月12
日起改稱購買毒品之時間為103 年12月8 日中午。衡以本件 扣案毒品若非「志明」委託被告交付「文仔」，而係被告購 買所得，被告既已願供出實情，就購買毒品之過程、時間， 自無再為隱瞞之必要，何以其就如何與「志明」見面（巧遇 『志明』，『志明』來找我）、購買之時間（跨凌晨《深夜 》，中午《白天》），而有上開明顯前後齟齬、隨證據調查 結果更異其說詞之情形。則被告上開自104 年2 月6 日偵訊 起至本院審理時互核不符之扣案毒品係向「志明」購買之供 述，是否真實可信，即非無疑。
Ⅱ依被告之經濟狀況觀察
被告於原審供稱：「我原來從事泥水粗工，日薪1 千多元， 月薪3 、4 萬元左右，有時也在煉油廠工作，一天工資2 千 5 百元，但都做1 、2 個月就沒有工作，需再等候通知；本 件購買毒品的錢是我先前所存，為警察查獲時，除我身上的 1 萬元外，已沒有其他現金、存款」等語（見原審卷一第30 、65頁，原審卷三第27-28 頁），及被告於103 年11月5 日 始因公共危險案件執行完畢出監，距本件案發時僅1 個多月 ，並尚在待業中等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、警 詢筆錄（受詢問人職業欄「無」）在卷可稽（見本院卷第93 - 101 頁，警卷第1 頁），足認被告經濟情況非佳，而依被 告上開所辯，係以小鈔、零錢換大鈔及積欠款項方式向「志 明」購買毒品，更顯示被告係在日常生活堪虞情況下，卻花 大額款項購買數量非少之毒品。然依一般施用毒品之人，囿 於毒品價格昂貴、個人財力有限等因素考量，多僅持有可供 短期施用之少量毒品，罕有僅為自己吸食所需，即一次大量 購入毒品者，蓋此舉不唯將排擠日常支用，亦非其資力所能 負荷，尚徒增保存、藏置毒品及躲避查緝之風險。則以被告 甫出獄、並無收入，每日尚有固定開銷，倘被告取得本件扣 案毒品係以金錢購買欲供己及所謂2 名不知名女子施用，衡 情，理應僅購買適當之少量毒品，當無以超出財力範圍購買 大量毒品之必要，甚且係以賒欠方式為之之理。 Ⅲ依被告與「志明」、所謂2 名不知名女子之關係 被告一再供稱並無「志明」、所謂2 名不知名女子之聯絡方 式，亦未曾見過該2 名不知名女子。則衡情，倘被告取得本 件扣案毒品係以賒欠部分款項方式向「志明」購買，以被告 當時之經濟狀況，「志明」是否同意被告積欠1 萬5 千元價 金方式完成交易，已非無疑，而被告亦不知「志明」之聯絡 方式及住處，日後又如何給付賒欠之價金；且被告既意在與 「志明」介紹之所謂2 名不知名女子施用毒品同樂，卻無該 2 名女子及「志明」之聯絡方式，於不知該2 名女子是否赴
約情況下，即超過本身財力，以大額、賒欠部分款項方式購 買本件扣案大量毒品，更與事理有違。
Ⅳ依被告前因毒品案件經偵審之經驗
被告於本件被查獲前，曾有多次施用第二級毒品前科，並曾 於102 年11月29日因持有愷他命9 包（純質淨重17.632克） 為警查獲（因純質淨重未逾20公克，經檢察官為不起訴處分 ）等情，有臺灣高雄地方法院檢察署103 年度偵字第1392號 不起訴處分書、臺灣高雄地方法院100 年度簡字第2933號刑 事判決、臺灣臺南地方法院90年易字第393 號刑事判決在卷 可憑（見原審卷二第89-93 、96-97 、100-101 頁）；且證 人即高雄市政府警察局苓雅分局民權路派出所副所長郭智浩 亦於原審證稱：「103 年12月10日晚間，被告在警局時向我 表示扣案毒品是他自己要施用的，我就告訴被告，毒品數量 很多，已超過個人的吸食量，如果被告是替他人運輸或販賣 毒品，都是重罪，供出毒品來源可以減刑，被告聽完並未回 話，也沒有供出毒品上游」等語（見原審卷二第16-20 、33 -35 頁）。顯見被告對於毒品相關規定及刑責並不陌生，並 已因證人郭智浩質疑其持有大量毒品，若涉及運輸或販賣毒 品將為重罪，罪責遠較單純持有毒品為重，衡情，被告不致 有誤為自白受「志明」之託交付本件扣案毒品予「文仔」之 可能。
Ⅴ綜上所述，被告於103 年12月11日警詢、偵訊、羈押訊問就 其取得本件扣案第二、三級毒品過程、目的均為一致「係受 『志明』之託，要拿給『文仔』」之供述；且依被告前因毒 品案件經偵審之經驗，對於毒品相關規定及刑責並不陌生， 並已因證人郭智浩質疑其持有大量毒品，告知若涉及運輸或 販賣毒品將為重罪，罪責遠較單純持有毒品為重，被告不致 有誤為自白受「志明」之託交付本件扣案毒品予「文仔」之 可能；又被告自104 年2 月6 日偵訊起至本院審理時止，改 稱本件扣案毒品係向「志明」購買所得，卻有時間、地點前 後不符，隨證據調查結果更異其說詞之情形，何況被告甫出 獄、無收入，每日尚需固定開銷，卻以大額、賒欠部分款項 方式購買本件大量毒品，及不知「志明」、所謂2 名不知名 女子聯絡方式等情，均與常理顯有不符，自難採信為真。是 本院認被告於103 年12月11日警詢、偵訊、羈押訊問之供述 ，始符於事實而可信。
③至於：
Ⅰ被告於103 年12月11日警詢、偵訊、羈押訊問供稱「係『志 明』於103 年12月9 日打電話給我，請我到高雄市左營區華 夏路上『御花園KTV 』」等語。惟經調取被告持用之門號
0000000000號行動電話通聯紀錄，該行動電話通話基地臺於 103 年12月9 日16時36分前、12月10日3 時39分後曾出現在 高雄市左營區，有該通聯紀錄在卷可憑（見原審卷一第53頁 ），因被告其後否認於上開時、地與「志明」見面，致而無 從再為查證。是本院認被告與「志明」聯絡見面之時間、地 點，為103 年12月9 日某時許、在高雄市不詳地點。 Ⅱ另扣案1 萬元，被告先供稱：「是『志明』於103 年12月9 日所支付的報酬」等語（見警卷第7 頁，偵卷第6 頁），其 後改稱：「1 萬元是我自己的錢」等語（見偵卷第52頁）， 辯護人亦為被告辯護稱：「報酬不可能那麼高」等語。經查 ，被告於103 年12月10日22時經警逮捕，距其所稱與「志明 」見面之時間（103 年12月9 日），已隔約1 日，以現金為 可流通物，該扣案1 萬元，是否即為「志明」當時給付之報 酬，已難認定；且運輸毒品乃風險極高之行為，委由他人運 毒之酬勞與毒品本身市價間比例如何，本無所謂「市場行情 」、「合理價格」可言，僅需委託人、運送人雙方（即「志 明」與被告）意思表示合致即可。是本件扣案1 萬元，雖無 從認定係「志明」當時給付被告之報酬，惟亦無從推翻被告 上開「志明」允以1 萬元報酬之供述。
④被告本件行為，已著手運輸第二、三級毒品，並與「志明」 為共同正犯
Ⅰ按「運輸毒品罪之所謂『運輸』，係指轉運輸送而言，不以 自國外輸入國內或自國內輸出國外者為限，其在『國內運送 』者，亦屬之。至於運輸之動機、目的係為己或為他人，運 輸之方法為海運、空運、陸運或兼而有之，即以本於運輸意 思而為搬運輸送之行為，即成立運輸罪」（最高法院98年度 臺上字第3007號判決意旨參照）。被告於取得本件扣案毒品 後，委請不知情之馬英豪駕駛小客車，自高雄市苓雅區自強 、三多路口附近搭載前往民生一路、達仁街口附近之統一超 商，欲交付予「文仔」，自已著手運輸本件扣案毒品之行為 ，途中因自撞車禍始為警查獲，自無礙於運輸毒品既遂之結 果。
Ⅱ又按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分 擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目 的者，即應對於全部所發生之結果負責（最高法院28年上字 第3110號判例參照）。被告本件運輸扣案毒品之行為，係由 「志明」負責提供毒品，被告負責攜帶交付予「文仔」，顯 見被告與「志明」已有合意存在，並以分工實施方式達到運 輸毒品之目的。揆諸前開說明，被告與「志明」間，應負共 同正犯之責。
⑤綜上所述，被告上開辯解為避重就輕、圖卸刑責之詞，不足 採信。是被告有此部分運輸第二、三級毒品犯行，事證明確 ，應依法論科。
㈢新舊法比較、論罪、刑之減輕
⒈新舊法比較
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。被告為本件運輸第三級毒品犯行後，毒 品危害防制條例第4 條第3 項規定業於104 年2 月4 日修正 公布，修正後之毒品危害防制條例第4 條第3 項將法定本刑 由原「處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰 金」，提高為「處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬 元以下罰金」，比較結果，自以修正前毒品危害防制條例第 4 條第3 項規定較利有於被告。是本件就運輸第三級毒品部 分，仍適用被告行為時之修正前毒品危害防制條例第4 條第 3 項規定。
⒉論罪、共犯、罪數
⑴核被告就：
①事實欄一㈠所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項施用 第二級毒品罪。其施用第二級毒品前持有第二級毒品之行為 ，為施用行為所吸收，不另論罪。
②事實欄一㈡所為
Ⅰ係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項運輸第二級毒品罪、修 正前毒品危害防制條例第4 條第3 項運輸第三級毒品罪，其 持有第二級毒品、持有純質淨重20公克以上第三級毒品之低 度行為，均為運輸之高度行為所吸收，不另論罪。被告以一 運輸行為同時運送第二、三級毒品，為想像競合犯，依刑法 第55條規定，從一重之運輸第二級毒品罪處斷。 Ⅱ被告與「志明」就此部分犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為 共同正犯。
③臺灣高雄地方法院檢察署104 年度偵字第2339號案移送併辦 部分，為與本件相同之犯罪事實，為事實上同一案件，本院 自得併予審理。
⑵罪數
被告所犯上開施用第二級毒品罪、運輸第二級毒品罪，犯意 各別、行為互殊，時間亦有區隔，應予分論併罰。 ⒊累犯加重其刑
⑴被告前於103 年間因公共危險案件，經法院判處有期徒刑3 月確定，於103 年11月5 日縮刑期滿執行完畢出監，有上開 臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑。其於有期徒刑執行
完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之2 罪，均為累 犯，均依刑法第47條第1 項規定加重其刑（法定刑為無期徒 刑部分不得加重）。
⑵至於被告於103 年12月11日警詢、偵訊、羈押訊問雖均坦認 運輸第二級毒品罪犯行，惟於原審及本院審理時均否認有此 部分犯罪，自無毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其 刑之適用；又經高雄市政府警察局苓雅分局104 年4 月30日 高市警苓分偵字第00000000000 號函稱：「本分局偵破陳O 廷等人販毒案並非據卓明德之供述而查獲上游，卓明德身上 所查扣之毒品據其陳述係綽號『志明』男子所交付，亦非本 分局查獲之陳O 近、黃O 雄等人所稱綽號『志明』之人。此 次查獲7 男2 女並未有如卓明德所稱綽號『志明』之人」等 語（見原審二卷第130 頁），及內政部警政署刑事警察局 104 年5 月7 日刑偵八( 四) 字第0000000000號函稱：「① 為追查卓明德毒品來源，經調閱、分析大量通信紀錄、執行 通訊監察及現地勘查等作為，始查獲陳O 廷等人涉嫌販賣毒 品案，全案偵破過程與卓嫌供述並無關聯，認非因卓嫌之供 述而查獲上手。②卓明德警詢堅不肯透露毒品來源，而一口 咬定係由『志明』之男子將毒品交付予他，經本所查獲對象 共3 男、2 女中並無綽號或姓名音譯近『志明』之人，認本 案犯嫌中並未有將毒品交予卓嫌之人」等語（見原審卷二第 174 頁），是本件亦無毒品危害防制條例第17條第1 項定減 輕其刑之適用，均併此說明。
㈣上訴駁回之理由
⒈原審認被告罪證明確，因而適用「毒品危害防制條例第4 條 第2 項、第10條第2 項（原審漏引）、第18條第1 項前段， 修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項，刑法第11條、第2 條第1 項、第28條、第55條、第47條第1 項、第38條第1 項 第1 款、第51條第5 款」規定；審酌「被告不僅吸食毒品， 更為圖私利而與『志明』共同運毒，且扣案毒品數量非微， 嚴重打擊國內反毒政策之執行成效，一旦該批毒品流入市面 ，將嚴重戕害國人身心健康，犯罪情節非輕，復考量該等毒 品尚未外流而造成進一步實害，再斟酌被告有多次毒品前科 （累犯部分不予重複評價），竟再犯本罪，顯然未知所警惕 ，兼衡其犯後態度、智識程度及經濟狀況等一切情狀（因涉 及當事人隱私，不予詳述），而就被告所犯施用第二級毒品 罪部分量處有期徒刑8 月，就運輸第二級毒品罪部分量處有 期徒刑9 年8 月，併定應執行刑有期徒刑10年」；復說明「 ⑴附表一編號一之編號A 黃色藥錠，為第二級毒品，依毒品 危害防制條例第18條第1 項前段規定，在被告運輸第二級毒
品之主文項下宣告沒收銷燬；⑵附表一編號一之編號B 橘色 藥錠，及其餘白色晶體、咖啡包（編號二至六），確含有第 三級毒品成分，皆屬違禁物無訛，依刑法第38條第1 項第1 款規定，在被告運輸第二級毒品之主文項下宣告沒收；⑶包 裝附表一各毒品之包裝袋，因與其上所殘留之毒品難以析離 ，且無析離之實益與必要，均應視同毒品，一併沒收銷燬（ 包裝第二級毒品者）或沒收（包裝第三級毒品者）之；至送 驗耗損部分之毒品因已滅失，自無從沒收銷燬（第二級毒品 部分）或沒收（第三級毒品部分）；⑷扣案之現金1 萬元， 尚不能確認是否為被告運毒之報酬，業如前述，當無法就此 諭知沒收或以其財產抵償之」。
⒉經核原審認事用法，核無不合。被告以「原審就施用第二級 毒品部分，量刑過重；否認有運輸第二、三級毒品犯行」等 為由，指摘原判決不當，提起上訴。惟：
⑴被告確有涉犯本件運輸第二、三級毒品犯行，業經本院依卷 證資料，認定、論述如上，被告否認此部分犯罪，自屬無據 。
⑵按「量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項， 苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款 所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明 顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不 當或違法」（最高法院80年臺非字第473 號判例意旨參照） 。原審業已審酌被告施用第二級毒品，戕害自身身心健康， 並前有多次毒品前科，未知所警惕，再犯施用第二級毒品罪 ，兼衡被告犯後態度、智識程度及經濟狀況等一切情狀，而 為量刑；且毒品危害防制條例第10條第2 項施用第二級毒品 罪法定刑為「3 年以下有期徒刑」，原審審酌被告上開犯罪 情狀及累犯規定加重其刑後，就被告所犯施用第二級毒品罪 部分量處有期徒刑8 月，已屬低度之刑，自無過重可言。 ⒊綜上所述，被告本件上訴，均無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官高碧霞到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 10 月 6 日
刑事第二庭 審判長法 官 黃壽燕
法 官 黃建榮
法 官 曾逸誠
以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分，不得上訴。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書
狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 104 年 10 月 6 日
書記官 林明威
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4 條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。
修正前毒品危害防制條例第4 條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一
（備註：所謂「微量」係為純度未達1%，無法據以估算（總）純 質淨重）
┌──┬───┬────────┬────────────────────┐
│附表│扣案物│品項 │鑑定結果 │
│編號│編號 │ │ │
├──┼───┼────────┼────────────────────┤
│一 │1-3 │共3 包，經檢視內│一、編號A ：經檢視均為黃色圓形藥錠外觀型│
│ │ │含2 種型態藥錠，│ 態均相似，隨機抽取1 顆磨混鑑定。 │
│ │ │分別編號A 、B │ ㈠總淨重4.01公克，取0.32公克鑑定用罄，│
│ │ │（扣案物編號1 、│ 總餘3.69公克。 │
│ │ │2 為黃色藥錠、編│ ㈡檢出第二級毒品「3,4-亞甲基氧安非他命│
│ │ │號3 則係橘色藥錠│ 」（3,4- Methylenedioxy amphetamine │
│ │ │；送驗後，編號1 │ 、MDA ）成分。 │
│ │ │、2 混裝成1 包，│ ㈢檢出非毒品成分：Caffeine。 │
│ │ │合計剩餘12顆，編│ ㈣測得3,4-亞甲基雙氧安非他命純度約19% │
│ │ │號3 則剩餘4 顆。│ ，驗前純質淨重約0.7公克。 │
│ │ │本院當庭勘驗，原│ │
│ │ │審卷三第14頁） │二、編號B：經檢視均為橘色圓形藥錠外觀型 │
│ │ │ │ 態均相似，隨機抽取1 顆磨混鑑定。 │
│ │ │ │ ㈠總淨重0.91公克，取0.l9公克鑑定用罄，│
│ │ │ │ 總餘0.72公克。 │
│ │ │ │ ㈡檢出第三級毒品「硝甲西泮（硝氮平）」│
│ │ │ │ （Nimetazepam ）成分。 │
│ │ │ │ ㈢純度約1%，推估其驗前純質淨重未達0.01│
│ │ │ │ 公克。 │
├──┼───┼────────┼────────────────────┤
│二 │4-37 │共34包，經檢視均│一、拉曼光譜法：均呈第三級毒品「愷他命」│
│ │ │為白色晶體 │ （Ketamine）陽性反應。 │