臺灣高等法院高雄分院刑事判決 104年度上訴字第635號
上 訴 人
即 被 告 陳毓賢
選任辯護人 林清堯律師（財團法人法律扶助基金會）
吳春生律師（財團法人法律扶助基金會）
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高雄地
方法院104 年度訴字第41號中華民國104 年6 月26日第一審判決
（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署103 年度偵字第13325 號
、103 年度偵字第23855 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、陳毓賢明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝、子彈，係屬槍砲 彈藥刀械管制條例所列管之槍砲、彈藥，非經主管機關許可 ，不得持有之，竟仍分別基於持有具有殺傷力之槍枝、子彈 之犯意，而為下列之持有犯行：
㈠於民國103 年5 月14日13時50分前之不詳時間，在不詳地點 ，自賴柏錤處，取得仿半自動手槍（內含彈匣1 個，槍枝管 制編號：0000000000），可供擊發子彈使用而具有殺傷力之 改造槍枝1 支、具殺傷力之子彈5 顆（經試射擊發2 顆，尚 餘3 顆），而無故持有之。嗣於103 年5 月14日13時50分許 ，陳毓賢行經高雄市鳳山區埤頂街160 巷口處為警盤查，自 其手持紙袋內查獲上揭具殺傷力之槍枝、子彈，始知上情。 ㈡於103 年9 月29日22時45分前之9 月份某日，在高雄市鳳山 區紫園汽車旅館，自賴柏錤處，取得仿COLT廠半自動手槍（ 內含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000），可供擊發子 彈使用而具有殺傷力之改造槍枝1 支、具殺傷力之子彈3 顆 （經試射擊發1 顆，尚餘2 顆），而無故持有之。嗣於103 年9 月29日22時45分許，陳毓賢在高雄市鳳山區錦田路上普 樂停車場前因形跡可疑而為警盤查，當場在其所駕駛的車牌 號碼0000-00 號自小客車內查獲上揭具殺傷力之槍枝及子彈 ，始知上情。
二、案經海巡署南部地區巡防局高雄第一機動查緝隊、高雄市政 府警察局鳳山分局及高雄市政府警察局保安警察大隊報告臺 灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據， 原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而
經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴 訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。 查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證 據程序，且檢察官、辯護人及被告於本院審理時，均明示同 意有證據能力（見本院卷第63頁），基於尊重當事人對於傳 聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理 念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵， 且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據 能力，而得採為認定被告犯罪事實之證據。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑的證據和理由
㈠、上開事實一、㈠及事實一、㈡未經許可持有具殺傷力改造 槍枝、子彈，並分別於上開時間、地點為警查獲，且扣得 上開改造槍枝、子彈等事實，業據上訴人即被告陳毓賢（ 下稱被告）迭於警詢、偵查、原審及本院審理中坦承不諱 （見警一卷第1 至3 頁、警二卷第4 至7 頁，偵一卷第32 頁、第43頁、偵二卷第4 至5 頁、第32頁，原審卷第53至 60頁、第114 頁，本院卷第57頁、第62至63頁），且有行 政院海岸巡防署南部地區巡防局（下稱南巡局）高雄第一 機動查緝隊扣押物品收據正本、自願性同意搜索筆錄、高 雄市政府警察局鳳山分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣 押物品收據、查獲現場照片共8 張、高雄市政府警察局槍 枝初步檢視報告表（103 年5 月14日警鑑槍字第086 號、 103 年9 月30日警鑑槍字第154 號）、查獲槍砲案嫌疑人 陳毓賢相片共2 張、自願性同意搜索筆錄、高雄市政府警 察局保安警察大隊黎明中隊扣押筆錄及扣押物品目錄表及 扣押物品收據、贓證物照片共2 張、高雄市政府警察局前 鎮分局104 年5 月7 日高市警前分偵字第00000000000 號 函暨函附之高雄市政府警察局前鎮分局刑事案件移送書（ 嫌疑人：賴柏錤）附卷可憑（見警一卷第5 頁、第28至36 頁，警二卷第14頁、第19至34頁，偵一卷第3 至7 頁，原 審卷第70至72頁）；復有上開扣案之槍枝2 支、子彈8 顆 可資佐證；而上開扣案之槍枝、子彈經送請內政部警政署 刑事警察局鑑定結果，就事實一、㈠所示之槍枝（槍枝管 制編號：0000000000）部分，認係改造手槍，由仿半自動 手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常 ，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；送鑑之如事實一 、㈡所示之槍枝（槍枝管制編號0000000000) ，認係改造 手槍，由仿COLT廠半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬
槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認亦 具殺傷力。至送鑑之如事實一、㈠所示之子彈5 顆，其中 2 顆，認均係口徑9mm 制式子彈，採樣1 顆試射，可擊發 ，認具殺傷力，其餘3 顆，則認均係非制式子彈，由金屬 彈殼組合直徑9.0 ±0.5mm 金屬彈頭而成，採樣1 顆試射 ，可擊發，認具殺傷力；送鑑之如事實一、㈡所示之送鑑 子彈3 顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑7.0 ±0.5m m金屬彈頭而成，採樣1 顆試射，可擊發，認具殺 傷力等情，此各有內政部警政署刑事警察局103 年6 月19 日刑鑑字第0000000000號鑑定書、103 年10月29日刑鑑字 第0000000000號鑑定書各乙份附卷可按（見偵一卷第27至 28頁、偵二卷第30至31頁）。綜上各情，足見被告上開任 意性之自白，核與事實相符，堪予採為認定事實之憑據。 ㈡、另就被告事實一、㈡所示之持有槍彈期間部分，其於警詢 時稱：「是阿其在103 年9 月間在鳳山區福祥街紫園汽車 旅館交付給我」等語（見警二卷第5 頁），嗣於原審審理 中改稱：「是賴柏錤放我車上，那時大概8 月底或8 月中 ，詳細時間我不記得了」等語（見原審卷第56頁）。被告 既自承其對賴柏錤交付槍彈之詳細時間不記得，而其先前 警詢陳述較為接近持有時點，記憶應較為清晰，應屬可採 。再被告於原審準備程序時改稱：「賴柏錤交保時，打電 話要我將槍彈收好，我才知道有槍彈存在」云云（見原審 卷第57頁）。惟查，被告歷經1 次警詢、5 次偵訊，均未 為此陳述，況被告於原審審理中嗣後改稱：「我被警方查 獲前就知道車上有槍彈存在，是賴柏錤跟我講的」等語（ 見原審卷第57頁），並於原審及本院審理時終坦承犯罪自 白犯行，被告前揭反覆之供詞，不足為採。
㈢、綜上所述，本件事證明確，被告上開先後未經許可持有具 殺傷力之改造槍枝、子彈等二次犯行，均堪予認定，應依 法論科。
二、論罪的理由
㈠、按未經許可持有手槍，其持有之繼續，為行為之繼續，亦 即一經持有，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了 時為止（最高法院88年第8 次刑事庭會議決議參照）。核 被告就事實一、㈠及事實一、㈡未經許可持有具殺傷力之 改造槍枝、子彈所為，均係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可持有可發射子彈具殺傷力之改造槍枝 罪、同條例第12條第4 項未經許可持有子彈罪。被告未經 許可同時持有子彈5 顆、同時持有子彈3 顆部分，因持有 之客體種類相同，仍各僅成立未經許可持有子彈罪之單純
一罪。又被告以一行為同時未經許可持有具殺傷力之改造 手槍及子彈，屬想像競合犯，應依刑法第55條規定，各從 一重之未經許可持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪論處。 ㈡、被告前於95年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本 院以96年度上訴字第381 號判處有期徒刑2 年8 月；復於 96年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣彰化地 方法院判處有期徒刑3 年2 月（嗣經臺灣高等法院台中分 院、最高法院上訴駁回）確定，上開徒刑接續執行，於10 2 年1 月25日縮刑假釋出獄，102 年3 月15日假釋期滿未 經撤銷，視為有期徒刑執行完畢之事實，有臺灣高等法院 被告前案紀錄表1 紙在卷可參（見原審卷第33至35頁、本 院卷第22至24頁），其於受有期徒刑執行完畢後，5 年以 內故意再犯本案有期徒刑以上之二罪，俱為累犯，均應依 刑法第47條第1 項規定，加重其刑。
㈢、又槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項前段規定「犯本條 例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、 刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事 件之發生者，減輕或免除其刑。」依其犯罪型態，兼有來 源及去向者，固應供述全部之來源及去向，始符合上開規 定。但其犯罪行為，僅有來源而無去向，或僅有去向而無 來源者，最高法院最近見解認為祇要供述全部來源，或全 部去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生時 ，即符合減輕或免除其刑之規定，並非謂該犯罪行為，必 須兼有來源及去向，始有該條項之適用。否則情節較重者 （兼有來源及去向），合於減免之規定，情節較輕者（僅 有來源而無去向，或僅有去向而無來源），反而不合於減 免之規定，豈不造成輕重失衡（最高法院103年度台上294 號判決意旨參照）。查高雄市政府警察局前鎮分局確有因 被告之供述，而查獲其持有之槍彈來源賴柏錤乙情，此有 高雄市政府警察局前鎮分局104 年5 月7 日高市警前分偵 字第00000000000 號函暨函附之高雄市政府警察局前鎮分 局刑事案件移送書影本1 份（嫌疑人：賴柏錤）、賴柏錤 之臺灣高等法院被告前案紀錄表1 紙附卷可稽（見原審卷 第70至72頁、第77至100 頁）；又被告對於其非法持有可 發射子彈具殺傷力之槍枝、子彈犯行，於偵查、原審及本 院審理中俱自白不諱，業如前述，揆諸上開判決意旨，被 告自白並供述槍枝來源為賴柏錤，警方並因而查獲賴柏錤 ，是被告所為，符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項 前段之規定，就被告所犯上開2 罪，各應依該規定予以減 輕其刑。
㈣、被告經員警查獲事實一、㈠所示之改造槍枝、子彈後，另 萌犯意而於不同時間、地點持有事實一、㈡所示之改造槍 枝、子彈，顯係犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被 告就上開2 罪，同有加重及減輕事由，依法先加重後減輕 之。
㈤、被告上訴意旨雖主張其二次犯行，均為自首云云；惟按刑 法第62條所謂「自首」，須對於未發覺之罪為之而受裁判 者，始克當之。所謂未發覺，乃指犯罪事實未為有偵查犯 罪職權之公務員所發覺，或犯罪事實雖已發覺，而犯人為 誰，尚不知者而言。而此所稱之「發覺犯罪事實」，固不 以偵查犯罪職權之公務員，確知該犯罪事實之真實內容為 必要。證人黃昭義（即查獲被告事實一、㈠之承辦員警） 於本院審理中結證稱：「我們接獲檢舉說有一個人開車， 在埤頂街那邊持有槍械，開車走了，我們也不知是否為真 ，便到現場附近找有沒有這輛車，結果找到這輛車便到車 子的旁邊等，看到被告走過來，便將他攔下來」、「我們 問被告有沒有帶違禁品，被告說沒有，被告也同意我們盤 查，我們看到被告手上有拿一個手提袋，我們命被告打開 ，裡面有毒品及槍械」等語（見本院卷第57頁反面至第58 頁）。另證人陳進坤（即查獲被告事實一、㈡之承辦員警 ）於本院審理中結證稱：「我們巡邏經過時，被告在五甲 錦田路一家停車場，見我們好像在閃躲，所以我們去盤查 ，將被告攔下來，問被告為什麼要跑，經查證被告身分後 ，知道被告有槍砲素行」、「被告支支吾吾，沒有講的很 清楚，我們就請被告帶我們去看，但是他說車子不是他的 ，是他朋友的，但鑰匙在他身上，我們就請他打開車子看 看」、「因為被告的行為一直在閃避，被告也都沒有主動 說車上有槍枝」、「被告同意搜索之前，被告沒有供出持 有改造槍枝」等語（見本院卷第59頁反面）。依上開證人 黃昭義、陳進坤證述情節觀之，堪認警方先後於上開時地 查獲被告時，誠已掌握確切之根據可合理懷疑被告涉有持 有槍枝及子彈之嫌疑；從而，被告為警查獲後雖已供認本 件犯行，惟既已在其犯罪被發覺之後，顯與自首要件不符 ，故本件並無刑法第62條前段自首規定之適用，併此敘明 。
三、上訴駁回的理由
原審認被告罪證明確，因而適用槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項、第18條第4 項，刑法第11條、第 55條、第47條第1 項、第42條第3 項前段、第51條第5 款、 第9 款、第38條第1 項第1 款規定，並以行為人之責任為基
礎，審酌被告無視於政府嚴格管制槍枝之政策，竟擅自持有 前揭槍枝、子彈，所為對社會治安有顯著之潛在危險性，並 對他人之生命安全構成極大之威脅，應予非難，惟念其犯後 坦承犯行，態度尚可，且尚無證據足證被告持有槍彈期間曾 用以從事其他犯罪，兼衡其高中肄業之智識程度、小康之家 庭經濟狀況，並各別衡酌被告經員警查獲事實一、㈠所示之 改造槍枝（子彈）後，仍再度持有改造槍枝（子彈），且後 持有行為期間較前持有期間更長，其不法惡性暨法敵對意識 自然較重於前持有行為等一切情狀，就被告所犯上開2 罪， 分別量處有期徒刑1 年10月併科罰金新臺幣7 萬元、有期徒 刑2 年併科罰金新臺幣7 萬元；並定應執行刑為有期徒刑 3 年4 月併科罰金新臺幣12萬元，併就併科罰金部分，均諭知 易服勞役以1,000 元折算1 日。又敘明扣案之改造手槍枝2 支（槍枝管制編號：0000000000、0000000000號，含彈匣各 1 個）及扣案未經擊發之子彈3 顆（即事實一、㈠之部分） 、2 顆（即事實一、㈡之部分），經送刑事警察局鑑定結果 ，認具有殺傷力，已如前述，係槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 、2 款所列管之槍砲、彈藥，即屬違禁物，不 問屬於犯人與否，依刑法第38條第1 項第1 款規定，於被告 所犯各該可發射子彈具殺傷力之槍枝罪刑項下宣告沒收，並 依刑法第51條第9 款之規定併執行之；另扣案經鑑定試射之 子彈（2 顆、1 顆），雖經鑑驗認具殺傷力，然因業經鑑定 機關試射擊發後僅餘彈殼，均已不具有子彈完整結構而失去 其效能，不復具有殺傷力，即非違禁物，自無庸宣告沒收。 經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦已斟酌刑法第57條 各款所列情狀，而未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，應屬 適當。被告上訴意旨：被告二次犯行，均為自首，原判決量 刑過重云云；然被告為警查獲後雖已供認本件犯行，惟既已 在其犯罪被發覺之後，顯與自首要件不符，故本件並無刑法 第62條前段自首規定之適用，已如前述；從而，被告之上訴 為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官李靜文到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 10 月 14 日
刑事第六庭 審判長法 官 陳明富
法 官 孫啟強
法 官 蕭權閔
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書
狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 104 年 10 月 14 日
書記官 蔡妮庭
附錄本件判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8 條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第 4 條第 1 項第 1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
犯第 1 項、第 2 項或第 4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。