臺灣高等法院高雄分院刑事判決 104年度上訴字第628號
上 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 余胤誌
選任辯護人 胡仁達律師
上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣屏
東地方法院103 年度訴字第277 號中華民國104 年6 月18日第一
審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署103 年度偵字第41
5 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告余胤誌明知具有殺傷力或破壞性之爆裂 物，係槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第2 款所規定之 彈藥，非經中央主管機關許可，不得無故持有，竟未經許可 ，基於持有具有殺傷力、破壞性之爆裂物之犯意，於民國10 2 年12月31日晚上11時許，在屏東縣恆春鎮墾丁大街某處， 以新臺幣（下同）100 元向姓名年籍不詳之人購得具有殺傷 力、破壞性之土製爆裂物1 枚而持有之。嗣於103 年1 月5 日凌晨0 時10分許，為警在屏東縣新園鄉五房村雙園大橋南 端進行路檢時，攔查余胤誌所駕駛之車牌號碼0000-00 號自 小客車，發現余胤誌另案通緝中，當場逮捕並搜索該車，於 該車右車門扣得土製爆裂物1 枚。因認被告余胤誌違反槍砲 彈藥刀械管制條例第7 條第4 項之非法持有爆裂物罪嫌。二、犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經 嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經 合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院 審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即 無前揭第154 條第2 項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之 存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記 載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符 ，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以 具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非 不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否 例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明，最高法院10 0 年度台上字第2980號判決意旨可資參照。準此，本案被告 余胤誌所涉違反槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項之非法 持有爆裂物罪經本院審理後，既認不能證明被告犯罪，而為 無罪判決之諭知，本院下列所用之供述證據縱具傳聞證據性 質，亦無須贅述其證據能力問題，核先敘明。
三、按犯罪事實應依證據認定，無證據不得推定其犯罪事實；又
不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4 條、第301 條第1 項分別定有明文；且認定不利於被告之 事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認 定時，即應為有利於被告之認定（最高法院30年台上字第81 6 號判例參照）。又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認 定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於 被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料；且如未能發現 相當確實證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之 方法，以為裁判之基礎；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不 以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據 或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有 所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定 ，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即 難遽採為不利被告之認定（最高法院76年台上字第4986號判 例參照）。
四、公訴人認被告余胤誌（下稱被告）違反槍砲彈藥刀械管制條 例第7 條第4 項之非法持有爆裂物罪嫌，無非係以被告之供 述、內政部警政署刑事警察局103 年2 月14日刑偵五字第00 00000000號鑑驗通知書（認定扣案之土製爆裂物具有殺傷力 ）、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物品收據、扣案 物暨現場照片等為其主要論據。訊據被告固不否認持有扣案 爆裂物並於前揭時、地為警查獲，惟堅詞否認有何故意非法 持有爆裂物之犯行，辯稱：扣案物是查獲前幾日我在墾丁大 街向王俊欽購買的，目的是買來放煙火，因為王俊欽賣的價 錢比外面便宜，而且他一再保證安全合法等語。五、查被告於103 年1 月5 日凌晨0 時10分許，為警在屏東縣新 園鄉五房村雙園大橋南端進行路檢時，攔查被告駕駛之車牌 號碼0000-00 號自小客車，發現被告因另案通緝中，乃當場 逮捕並搜索該車，於該車右車門扣得土製爆裂物1 枚等情， 業經被告供陳在卷（警卷第3 頁背面至第4 頁、偵卷第5 頁 背面），並與證人即屏東縣政府警察局東港分局東濱派出所 所長倪松永於原審證述相符（原審卷第112 頁背面），並有 搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物品收據等各1 紙， 以及扣案物暨現場照片5 張等附卷可稽（警卷第9-14頁）。 而扣案之土製爆裂物經屏東縣政府警察局東港分局送往內政 部警政署刑事警察局以檢視法、Ｘ光透視法及試爆法鑑定， 鑑驗結果為：由Ｘ光透視結果研判該枚土製爆裂物容器內含 火炸藥且外露爆芯，經實際引爆發生爆炸，認定為點火式之 爆裂物，另由測試用桂格麥片空金屬罐被炸成碎片，爆炸碎 片飛射距離達9.26公尺，研判具有殺傷力等情，有內政部警
政署刑事警察局103 年2 月14日刑偵五字第0000000000號鑑 驗通知書1 紙附卷可稽，是被告持有扣案之土製爆裂物具有 殺傷力或破壞性，固堪認定。
六、按槍砲彈藥刀械管制條例所稱彈藥，依該條例第4 條第1 項 第2 款規定，係指同條項第1 款各式槍砲所使用之砲彈、子 彈及其他具有殺傷力或破壞性之各類炸彈、爆裂物而言。非 法持有爆裂物，須行為人具備認識該爆裂物係具有殺傷力或 破壞性，而基於違反槍砲彈藥刀械管制條例之故意，始足當 之；如無此認識，自信為無殺傷力或破壞性之爆裂物，而持 有者，因其主觀認識與客觀存在之事實互異，自應阻卻故意 ，不成立其罪。
七、經查：
㈠、扣案之土製爆裂物是查獲前幾日102 年12月31日晚上在墾 丁大街向販賣煙火攤販王俊欽購買的，他說點燃後會在地 上開花，但不要拿在手上，是安全合法的，所以我才敢放 在車上；本案經檢察官以持有爆裂物起訴後，我前往質問 王俊欽，一開始他告訴我扣案物是合法的，沒有關係，他 也有帶我去找律師，律師也是這樣講，所以我沒有供出王 俊欽等情，迭經被告余胤誌陳明在卷，並經證人余岱杰於 本院證稱：扣案煙火是被告在墾丁大街向王俊欽購買的， 買來爆竹煙火外表就纏繞塑膠帶，我在場看到，王俊欽說 只有爆炸聲，也在路竹買過「8 發雄霸天下」煙火，有向 王俊欽買過3 、4 次煙火等語明確（見本院卷第61至63頁 ）。證人王俊欽雖否認販賣扣案煙火予被告云云。然證人 王俊欽於原審證稱：「我有無販賣過煙火沒有印象了」、 「（余胤誌在偵查中陳述他跟你購買剛剛你看得照片上的 物品？）我沒有印象了。」、「（除了你剛剛看的物品外 ，余胤誌有無跟你購買其他物品？）不清楚。」、「（你 過去是否曾經在路竹販賣煙火，而遭警方驅離？）不清楚 。」等語（見原審卷第140 頁）。證人王俊欽對於其本身 有無販賣煙火，被告有無向其購買其他煙火，扣案之煙火 是否被告向其購買等節，均稱「沒有印象了」、「不清楚 」等語，證詞閃爍，明顯為推諉之詞。迨被告提出之通訊 軟體LINE 102年5 月17日對話記錄（原審卷第145 、146 頁），顯示被告確曾於本件查獲前，確有向王俊欽洽購煙 火。又原審向高雄市政府消防局查證結果，王俊欽曾於10 3 年9 月7 日16時45分至18時40分間，在路竹區大社國小 前販賣爆竹煙火，經民眾檢舉警方前往查察勤務，經勸導 並開立「公告禁止設攤之處設攤販賣」舉發單後離開。又 於同日22時54分至23時40分間，再度經民眾檢舉路竹區大
社路28號遠傳電信門市前販賣爆竹煙火，前往查察勤務， 到場後發現係同位業者（王俊欽）販賣煙火，經勸導後離 開等情，有高雄市政府消防局104 年5 月4 日高市消防五 大字第00000000000 號函附卷可稽，足認證人王俊欽確有 設攤販賣煙火爆竹。證人王俊欽始於本院承認被告有向購 買煙火，並帶被告前往律師事務所找某楊姓律師徵詢意見 ，但仍否認販賣扣案煙火予被告。惟被告僅向王俊欽購買 煙火3 、4 次，並無交情，且證人王俊欽自承與被告不熟 ，有看過；倘扣案煙火非證人王俊欽販賣予被告，此事與 證人王俊欽無涉，被告自不可能前往質問證人王俊欽，又 證人王俊欽何須熱心地帶被告前往律師事務所徵詢律師意 見，是被告所辯其持有之爆裂物係向證人王俊欽購買煙火 時取得等語，尚非無據。
㈡、又證人余岱杰於本院證稱：扣案之土製爆裂物是煙火外面 纏繞塑膠帶，買來時就纏繞好了等語明確，核與扣案之土 製爆裂物送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，扣案之土 製爆裂物係以爆竹煙火經改變造而成，以膠帶纏繞該證物 外殼，並以熱熔膠密封，增加其容器密閉度與爆發力及破 壞力等情相符，有內政部警政署刑事警察局103 年5 月26 日刑偵五字第0000000000號函覆可按。且本案經檢察官以 被告持有爆裂物起訴後，被告前往質問王俊欽時，王俊欽 交付「8 發雄霸天下」煙火一盒予被告，並表示提出交給 法官，法官就瞭解了等語；證人王俊欽亦承認有交付「8 發雄霸天下」煙火一盒予被告；參以證人即查獲警員倪松 永於原審證稱：「（查扣時是否有當場問被告這是何物？ ）忘了，我們是目視就知道這是爆裂物，因為我們在案發 前2 個月有在新園鄉查獲類似的爆裂物，款式都相似，所 以我們知道在被告車上查獲的是爆裂物。」（見原審卷第 111 頁），足見市面有人將煙火，以膠帶纏繞外殼，並以 熱熔膠密封販賣，益徵被告所辯扣案之土製爆裂物是向王 俊欽購買乙節，堪以採信。
㈢、又王俊欽所販賣之煙火有看起來像外面賣的商品、也有的 看起來像自己做的等情，業經被告陳明在卷（原審卷第35 頁、第160 頁反面、第161 頁反面），而扣案之土製爆裂 物係被告向設攤販賣煙火業者購買，已如前述。被告教育 程度為高職肄業，曾從事大貨車助手，其所購買之煙火中 ，扣案物類型僅購買1 個，並未引爆；且被告服兵役時之 職務及工作內容分別為二兵、二兵工兵補給保養兵、一兵 食勤，有高雄市後備指揮部104 年3 月19日後高雄管字第 0000000000號函可證（原審卷第134 頁），並無證據證明
被告購買扣案之煙火為爆裂物之認識。
㈣、雖證人余岱杰證述向王俊欽購買扣案煙火時間是在中秋節 ，與被告所稱在102 年12月31日跨年時，2 人所述有間， 然常人對於過往事物之記憶，隨時日之間隔而漸趨模糊或 失真，自難期其如錄影重播般地將過往事物之原貌完全呈 現。此外，因個人觀察能力、記憶能力、嚴謹程度等不同 ，亦可能導致證人對於數次時、地、事之供述未能將各次 實情全貌完整展現，且因受個人記憶及外在事物潛移默化 ，以至記憶難免模糊，此乃常人均無法避免之現象。證人 余岱杰到庭證述，距被告購買時間近二年，且向王俊欽購 買有3 、4 次或在中秋節或在跨年，記憶難免模糊，發生 時間錯置情形，非謂一有細節不符或陳述有誤，即應認其 全部證述均為不可採信。參以本案經檢察官以持有爆裂物 起訴後，被告前往質問王俊欽，王俊欽陪同被告前往律師 事務所找某楊姓律師徵詢意見及證人王俊欽顧慮本身可能 涉及製造爆裂物犯行，證詞閃爍、推諉，憑信性甚低等情 ；是被告與證人余岱杰就時間細節所述雖有出入，並不影 響渠等所述扣案之土製爆裂物係被告向證人王俊欽購買之 基本事實之可信度，是尚難僅以被告與證人余岱杰供證購 買時間有異，遽為被告不利之認定。
八、綜上所述，被告於102 年12月31日晚上跨年時在墾丁大街向 販賣煙火攤販王俊欽購買扣案煙火，應係作為跨年施放煙火 所用，難認有持有殺傷力或破壞性之爆裂物之認識，自無違 反槍砲彈藥刀械管制條例之故意。檢察官應善盡舉證責任， 說服法院形成心證；若無法舉證說服法院形成有罪心證，即 應依無罪推定原則，作有利被告之判決，公訴人提出證明之 證據，尚未達於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為 真實之程度，既仍存有合理之懷疑，即無從為被告有罪之認 定，此外，復查無其他積極證據足資證明被告確有公訴人所 指持有爆裂物之故意，自不能遽以未經許可持有爆裂物罪相 繩。因此原審以不能證明被告犯罪而諭知無罪之判決，核無 不合，檢察官上訴意旨，仍執前詞，非有理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官李啟明到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 10 月 6 日
刑事第一庭 審判長法 官 陳中和
法 官 田平安
法 官 周賢銳
以上正本證明與原本無異。
本判決被告不得上訴。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
本判決須符合刑事妥速審判法第9 條之規定始得上訴。附錄刑事妥速審判法第9 條規定：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上 訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第377 條至第379 條、第393 條第1 款之規定，於 前項案件之審理，不適用之。
中 華 民 國 104 年 10 月 7 日
書記官 周青玉