臺灣高等法院高雄分院刑事判決 104年度上訴字第617號
上 訴 人
即 被 告 王世明
選任辯護人 洪千琪律師
上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣高雄地方法院
103 年度訴字第528 號中華民國104 年5 月15日第一審判決（起
訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署103 年度偵字第2011號、第
6331號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於如附表一編號1 至4 所示販賣第二級毒品、如附表二編號9 所示販賣禁藥暨定執行刑部分，均撤銷。王世明犯如附表一編號2 販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑捌年；扣案如附表三編號1 所示之物沒收銷燬；扣案如附表三編號29所示之物沒收；未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣陸仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又犯如附表二編號9 所示販賣禁藥罪，累犯，處有期徒刑伍月。王世明被訴如附表一編號1 、3 、4 所示販賣第二級毒品罪部分，均無罪。
其他上訴駁回（即如附表二編號1 至8 、10、11所示販賣禁藥罪部分）。
王世明上開撤銷改判部分（有罪）所處之刑，與駁回上訴部分所處之刑，應執行有期徒刑玖年肆月。扣案如附表三編號1 所示之物沒收銷燬之；扣案如附表三編號2 至27、29所示之物，均沒收之；未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣陸仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、王世明前於民國102 年間因施用毒品案件，經法院判處有期 徒刑2 月確定，於102 年7 月25日易科罰金執行完畢，猶不 知警惕，仍為下列行為：
㈠明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款 所規定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於意圖營 利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其所有門號 0000000000號行動電話供為聯絡販毒之工具，於102 年11月 23日16時20分至16時46分許，接獲蕭志昇之聯絡電話（門號 0000000000號行動電話），經蕭志昇告知「我馬上過去」等 語，王世明答以「我剛剛在樓上給你準備東西」、「我門開 了」等語，後王世明旋即於同日16時46分許稍後，在高雄市 ○○區○○街000 巷00號住處，以新臺幣（下同）6,000 元 之價格販賣數量不詳甲基安非他命予蕭志昇，而完成交易， 並取得價金6,000 元。
㈡明知含有「Amyl nitrite」、「Isopropyl nitrite 」、「 Isobutyl nitrite」、「Isoamyl nitrite 」、「 Sildenafil」等成分如附表三編號2 至27所示藥品，係未經 行政院衛生福利部依藥事法第39條規定核准發給許可證之輸 入藥品，屬藥事法第22條第1 項第2 款所規定之禁藥，不得 擅自販賣，竟基於意圖營利販賣禁藥之犯意，以其所有上開 門號0000000000號行動電話供為聯絡之工具，於101 年間， 先後以每瓶350 元至400 元不等之價格，向年籍姓名不詳綽 號「小蔡」之成年男子購得如附表三編號2 至27所示未經核 准輸入之禁藥（商品名稱為「BLUE BOY」、「RUSH」、生精 片等）後，再於101 年12月底某日起至102 年12月21日止， 在高雄市三民區十全二路與漢口街附近、高雄市○○區○○ 街000 巷00號住處等處，以每瓶400 元至600 元不等之價格 ，販賣商品名稱為「BLUE BOY」、「RUSH」等禁藥予吳英傑 1 次、張志洋1 次、朱良詠1 次、許銘斌3 次、蕭志昇1 次 、鄭智明1 次、鄭偉良2 次、黃堅致1 次（各次販賣之對象 、時間、地點、商品名稱、價格，均詳如附表二編號1 至11 所示，其中附表二編號1 至6 、10、11使用門號0000000000 號行動電話聯絡）。
二、嗣經警依法對王世明所有之上開0000000000門號行動電話實 施通訊監察，並經警持臺灣高雄地方法院核發之搜索票，於 103 年1 月7 日10時50分許至上開嫩江街159 巷40號處執行 搜索，扣得王世明所有如附表三編號1 至29所示甲基安非他 命28包、商品名稱為「RUSH」、生精片等禁藥、三星牌行動 電話手機1 支（門號0000000000號，含SIM 卡1 張）等物， 而查悉上情。
三、案經內政部警政署高雄港務警察總隊移送臺灣高雄地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分
一、證據能力
㈠上訴人即被告王世明（下稱被告）及其選任辯護人，均爭執 證人蕭志昇警詢陳述（指證人蕭志昇證述向被告購買甲基安 非他命部分）之證據能力。經查，證人蕭志昇警詢就此部分 陳述，核與其於原審證述情節大致相符，其警詢陳述未符合 例外得為證據之要件，復為被告爭執證據能力。是應認證人 蕭志昇警詢有關向被告購買甲基安非他命之陳述，不具證據 能力。
㈡本判決理由所援用之其他證據資料，被告、辯護人及公訴人 於本院言詞辯論終結前，均明示同意有證據能力，並捨棄傳
訊相關證人（見本院卷第46-50 、92頁背面）。本院審酌上 開證據，就言詞陳述作成部分，相關證人均未曾陳述其等之 證述有違反其等意願或受強暴、脅迫之情形，且其等係就其 親身見聞與本件犯罪事實有關之事項為證述；就書面陳述部 分，除原即依刑事訴訟法第159 條之4 規定得為證據者外， 其餘該等書面之作成，並無明顯可認製作過程為虛偽，或內 容與本件犯罪事實無涉；復均無可信度明顯過低之情事。是 應認上開證據作成情況，並無違法或不當情形，且與本件待 證事實相關，適當作為證據，依刑事訴訟法第159 條之5 第 1 項規定，認均具證據能力。
二、實體部分
㈠販賣第二級毒品部分（即事實欄一㈠《如附表一編號2 》部 分）
⒈訊據被告固坦認曾於102 年11月23日16時20分至16時46分許 與蕭志昇以行動電話聯絡，惟矢口否認有販賣第二級毒品犯 行，辯稱：「102 年11月23日當天，蕭志昇是來買『RUSH』 ，一次買2 瓶，不是買甲基安非他命」云云（見本院卷第 104 頁）。
⒉經查：
⑴依被告之門號0000000000號行動電話與證人蕭志昇之門號 0000000000號行動電話通話內容：「 ①102 年11月23日16時20分33秒
蕭志昇：你在哪？
王世明：我在家。
蕭志昇：我馬上過去了，…我在高醫這邊了。
②102 年11月23日16時43分8 秒
王世明：我在樓上，我下來給你們開門了。
蕭志昇：我離開了。
王世明：我剛剛在樓上，給你準備東西。
蕭志昇：好，我轉回來。
③102 年11月23日16時46分30秒
王世明：喂，我門開了。」
有通訊監察譯文在卷可憑（見警一卷第14頁）。 ④綜合上開被告與證人蕭志昇之通話內容，其等2 人係為某項 「東西」而聯絡，而被告亦在家中準備好該「東西」，請證 人蕭志昇至其住處，為證人蕭志昇開門無訛。
⑵被告固以前詞置辯，而上開通聯內容，亦未明確顯示「東西 」為何物，及價錢、數量。惟查：
①證人蕭志昇於偵訊、原審均一致證稱：「102 年11月23日16 時20分33秒三通監聽譯文，是我要向王世明購買（甲基）安
非他命，是在他家樓下買6,000 元，通聯中『東西』就是指 要給我的（甲基）安非他命；我於103 年1 月19日早上在旗 山某公園廁所以玻璃球燒烤施用的甲基安非他命，就是這次 向王世明買的」等語（見103 偵2011號卷《下稱偵一卷》第 67頁，103 訴528 號卷《下稱原審二卷》第99頁背面-100頁 ）；且證人蕭志昇於103 年1 月21日17時20分許經警採尿， 送驗結果確檢出甲基安非他命陽性反應，有高雄港務警察局 刑事課偵辦毒品危害防制條例嫌疑尿液採證代碼對照表、高 雄市立凱旋醫院103 年2 月10日濫用藥物尿液檢驗報告在卷 可稽（見警一卷第91-92 頁）。
②本院審酌證人蕭志昇曾另於101 年12底某日以500 元向被告 購買「RUSH」1 瓶，並為被告所是認（即附表二編號7 所示 ，詳如後述），顯見證人蕭志昇就其向被告購買之物為「 RUSH」或甲基安非他命，應無誤記之可能；且比較「RUSH」 與甲基安非他命之價格，高低亦有明顯差異（500 元、 6,000 元），證人蕭志昇自更無誤記之可能；又參酌被告上 開坦認於102 年11月23日與證人蕭志昇通聯後，證人蕭志昇 確有前來購買「東西」，及一般販賣毒品者為避免遭監聽、 查緝之風險，於通話中就販毒相關事宜，大多使用雙方已有 默契之含混語意而為溝通等情。應認證人蕭志昇上開「102 年11月23日購買的『東西』是甲基安非他命」之證述，符於 事實而可信。
⑶復有扣案如附表三編號1 所示白色結晶28包，經鑑定結果均 含有第二級毒品甲基安非他命成分（驗後淨重共37.78 公克 ），有高雄市立凱旋醫院103 年2 月5 日高市凱醫驗字第 26993 號濫用藥物檢驗鑑定在卷可憑（見警一卷第87、88頁 ）；及三星牌行動電話手機1 支（門號0000000000號，含 SIM 卡1 張）扣案可資佐證。
⑷另按安非他命、甲基安非他命均為硫酸鹽或鹽酸鹽成分，二 者均屬中樞神經興奮劑，均係國內禁止醫療使用之第二級毒 品；而被告及證人莊茂盛、黃玉玲等人，一再供稱其等販賣 、購買之毒品為「安非他命」。惟國內緝獲之安非他命藥物 多為甲基安非他命，為本院依審判職務已知之事，並經行政 院衛生署管制藥品管理局於93年12月22日以管宣字第 0000000000號函釋在案；且自被告住處扣得之白色結晶28包 ，亦為甲基安非他命，業如前述。是本院認為證人蕭志昇於 偵訊或原審所為「安非他命」之供述，係就「安非他命」與 「甲基安非他命」無法分辨，而以俗稱「安非他命」之名為 陳述，併此說明。
⒊被告上開販賣甲基安非他命行為，有營利之意圖
按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖， 且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是 否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價 或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉 讓罪論處。而衡諸我國查緝販賣毒品之執法甚嚴，且販賣毒 品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並 增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、 資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、購買者被查 獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準， 非可一概而論，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異， 其意圖營利之販賣行為則同一，是倘非有利可圖，一般人當 無干冒重度刑責而提供毒品給他人之可能。經查，被告與證 人即購毒者蕭志昇無特殊情誼或至親關係，若非有利可圖， 被告應無平白費時、費力而為本件販賣之行為，足認被告販 賣甲基安非他命予蕭志昇之犯行，確係基於營利之意圖而為 無疑。
⒋綜上所述，被告上開辯解為圖卸刑責、避重就輕之詞，不足 採信。是此部分事證已明，被告有上開販賣第二級毒品甲基 安非他命犯行，堪予認定，應依法論科。
㈡販賣禁藥部分（即事實欄一㈡《如附表二編號1 至11》部分 ）
⒈訊據被告固坦認於101 年間，先後向「小蔡」購入如附表三 編號2 至27所示商品名稱為「BLUE BOY」、「RUSH」、「生 精片」等物品後，再分別於附表二編號1 至11所示時間、地 點、價格販賣予吳英傑等人等情，惟矢口否認有販賣禁藥犯 行，辯稱：「『Rush』等物不屬於藥品，是液體芳香劑及清 潔劑，可以用來清潔皮革、磁頭。雖然我之前有因販賣『 Rush』被判有期徒刑10月，但事後知悉衛生署食品藥物管理 局100 年12月8 日FDA 藥字第0000000000號函表示『Rush』 不以藥品列管，才會繼續販賣，主觀上並無販賣禁藥之故意 」云云。
⒉經查：
⑴被告於101 年間，先後向「小蔡」購入如附表三編號2 至27 所示商品名稱為「BLUE BOY」、「RUSH」、生精片等物品後 ，而分別於附表二編號1 至11所示時間、地點、價格販賣予 吳英傑等人等事實，業據被告供承卷，並經證人即附表二所 示購買者吳英傑、張志洋、朱良詠、許銘斌、鄭偉良、黃堅 致於警詢（見警一卷第23-25 、31-33 、38-40 、47-49 、 55-56 、61-62 頁）、蕭志昇於偵訊及原審（見偵一卷第67 頁，原審二卷第101 頁）、鄭智明於偵訊及原審（見偵一卷
第89頁背面，原審二卷第105 頁）證述綦詳；復有被告持用 之門號0000000000號行動電話與吳英傑、張志洋、朱良詠、 許銘斌、鄭偉良、黃堅致所持用如附表二所示各門號行動電 話之通訊監察譯文在卷可憑（見警一卷第30、36、45、52、 59、66頁）。是此部分事實，堪予認定。至於就附表二編號 9 部分，鄭偉良向被告購買「RUSH」之時間，鄭偉良於警詢 僅能概略稱「大約101 年間」等語（見警一卷第62頁背面） ，惟被告業於本院明確供稱是「102 年11月間」等語（見本 院卷第106 頁背面），則本院審酌被告既已坦認有販賣「 RUSH」予鄭偉良之行為，自無再就販賣時間為不實供述之必 要，且被告供述之交易時間，又較鄭偉良明確，則此部分販 賣時間自應認定為102 年11月間某日，併此說明。 ⑵扣案如附表三編號2 至27所示之物品，經送驗結果：「①編 號3 至6 、11所示之物，檢驗出含有『Amyl nitrite』成分 ；②編號12、14、15、18、25所示之物檢驗出含有『 Isoamyl nitrite 』成分；③編號7 至10、13、16、17、20 、22至24所示之物，檢出含有『Isopropyl nitrite 』成分 ；④編號2 、26所示之物，檢出含有『Isopropyl nitrite 』及『Amyl nitrite』成分；⑤編號19、21所示之物，檢驗 出含有『Isobutyl nitrite』及『Amyl nitrite』成分；⑥ 編號27（生精片）之物，檢驗出含有『Sildenafil』成分」 ，有行政院衛生福利部食品藥物管理署（以下均稱食藥署） 103 年3 月3 日FDA 研字第0000000000號函暨檢驗報告書、 103 年10月7 日FDA 研字第0000000000號函暨檢驗報告書在 卷可憑（見103 偵6331號卷《下稱偵二卷》第17-21 頁，原 審二卷第26-30 頁）。
⑶被告固以前詞置辯。惟查：
①按藥事法第22條第1 項第2 款所稱「未經核准擅自輸入之藥 品」，依同法施行細則第6 條規定，係指該藥品「未曾由中 央衛生主管機關依本法第39條規定核發輸入許可證者」而言 ；又同法第39條第1 項規定：「製造、輸入藥品，應將其成 分、規格、性能、製法之要旨，檢驗規格與方法及有關資料 或證件，連同原文和中文標籤、原文和中文仿單及樣品，並 繳納費用，申請中央衛生主管機關查驗登記，經核准發給藥 品許可證後，始得製造或輸入。」因此，若輸入之藥品未依 藥事法第39條規定，向中央衛生主管機關即行政院衛生福利 部申請查驗登記，獲核准發給藥品許可證，即屬同法第22條 第1 項第2 款所定之禁藥。本件扣案如附表二編號2 至27物 品，所含「Amyl nitrite」、「Isobutyl nitrite」、「 Isopropyl nitrite 」、「Isoamyl nitrite 」成分，均為
揮發性亞硝酸鹽類，若使用於人體，因該成分具醫療作用， 以及具平滑肌鬆弛及血管擴張等作用，應屬藥品管理，且食 藥署未曾核准含該等成分產品之藥品許可證；「 Sildenafil」屬西藥成分，應以藥品列管之，惟食藥署亦未 核准該等品名為「生精片」之藥品許可證等情，有行政院衛 生署食品藥物管理局99年10月26日FDA 藥字第0000000000號 函、99年11月15日FDA 消字第0000000000號函、101 年5 月 29日FDA 藥字第0000000000號函暨屬性判定結果、食藥署 103 年10月15日FDA 藥字第0000000000號函及103 年3 月3 日FDA 研字第0000000000號函在卷可稽（見原審二卷第15 -18 、26、133-137 頁）。綜上所述，食藥署既均未核准扣 案如附表二編號2 至27所示含有上開成分及品名之藥品許可 證，依我國現行法令規定，未經核准擅自輸入之藥品即為禁 藥，是扣案如附表二編號2 至27所示商品名稱為「BLUE BOY 」、「RUSH」、「生精片」等物，確均屬未經核准輸入之禁 藥，堪予認定。
②被告固援引行政院衛生署食品藥物管理局100 年12月8 日 FDA 藥字第0000000000號函所載：「關於alkyl nitrite 、 amyl nitrite、isobutyl nitrite、isopropyl nitrite 、 cyclohexyl nitrite等揮發性亞硝酸鹽類（nitrites）成分 ，如該等成分確為液體芳香劑、室內芳香劑、皮革清潔劑及 磁頭清潔劑等產品之添加成分，產品加註不可食用、不可接 觸人體皮膚或口鼻…等相關警語，作為空氣芳香、清潔等用 途，不以藥品列管。」（見原審二卷第13頁）抗辯扣案如附 表三編號2 至27所示之物非屬禁藥。惟：
Ⅰ依被告於前案之主張
被告於99年4 月22日因販賣「RUSH」等物涉犯違反藥事法一 案，檢察官提起公訴後，經臺灣高雄地方法院以100 年度訴 字第96號判處有期徒刑10月，後被告提起上訴（即本院101 年度上訴字第258 號案，經駁回上訴併宣告緩刑2 年），於 該案中，辯護人提出上開函文內容為抗辯，本院乃於該案函 請行政院衛生署食品藥物管理局就扣案「RUSH」等物之屬性 為判定，經函覆認為含有「Amyl nitrite」、「Isopropyl nitrite 」、「Isobutyl nitrite」等成分之物品，若不使 用於人體，得不以人用藥品列管，若使用於人體，因「Amyl nitrite 」成分具醫療作用、「Isopropyl nitrite 」、「 Isobutyl nitrite」成分則具平滑肌鬆弛及血管擴張作用， 均應屬藥品管理等節，業據原審依職權調閱本院101 年上訴 字第258 號案卷屬實，並影印行政院衛生署食品藥物管理局 101 年5 月29日FDA 藥字第0000000000號函暨屬性判定結果
表附卷為憑（見原審二卷第15-18 頁），復有臺灣高雄地方 法院以100 年度訴字第96號刑事判決在卷可稽（見原審二卷 第153-155 頁）。則被告辯稱係因事後知悉上開行政院衛生 署食品藥物管理局100 年12月8 日函文表示不以藥品列管， 始繼續販賣云云，自屬無據。
Ⅱ依扣案標示商品名稱為「BLUE BOY」、「RUSH」等物，所顯 示之文字意義，及購買者之實際用途
含有「Amyl nitrite」、「Isoamyl nitrite 」、「 Isobutyl nitrite」、「Isopropyl nitrite 」等成分之物 品具有平滑肌鬆弛及血管擴張等醫療作用一節，業如前述； 且證人吳英傑、鄭智明分別於偵訊證稱：「『RUSH』是同志 間在使用的藥品，用鼻子聞，一般藥房買不到」、「『RUSH 』是助性用」等語在卷（見偵一卷第30頁背面、89頁背面） ，證人朱良詠、許銘斌、張志洋、黃堅致於警詢亦均證稱： 「『RUSH』嗅聞後，會有亢奮感（或放鬆感）」等語（見警 一卷第33、40、48頁背面、55頁背面）明確；復由扣案物品 使用之商品名稱「HIGH RISE 」（高潮）、「LOVE JUICE」 （愛的汁液）、「JACKED」（頂起）、「BLUE BOY」（憂鬱 男孩）、「HARD CORE 」（硬蕊）、「SEX LIGHTS」（性感 之光）、「SUPER PUSH」（超級推動）、「MAN SCENT 」（ 男人香）等，亦明顯有暗示助性使用之意。足認向被告購買 本件扣案「RUSH」等物之人，目的均係利用上開藥效，經由 以鼻嗅聞其揮發性氣體之方式施用，達到鬆弛肌肉之效果， 並有亢奮感可為助性之用無訛，並非被告所稱「芳香、清潔 」之用，被告豈有不知其販賣上開商品名稱之「RUSH」等物 ，購買者之真正用途之理。
③綜上所述，由本件扣案物品使用之「HIGH RISE 」（高潮） 、「JACKED」（頂起）、「SUPER PUSH」（超級推動）等商 品名稱所顯示之文意，及購買者亦實際使用供為鬆弛肌肉、 助性、亢奮用途，又被告於99年間前案，已知悉其販賣之「 RUSH」等物，經本院明確認定涉犯販賣禁藥犯行，仍於前案 判決確定（101 年9 月27日）後，再為本件販賣「BLUE BOY 」、「RUSH」等物之行為，足認被告主觀明知扣案如附表三 編號2 至27所示物品均為禁藥，仍加以販賣無訛。 ⒊被告上開販賣禁藥行為，有營利之意圖
被告自承以每瓶350 元至400 元不等之價格，販入本件扣案 如附表三編號2 至27所示「BLUE BOY」、「RUSH」等物，而 依如附表二編號1 至11所示，每瓶販賣之價格則為400 元至 600 元不等，且被告與證人即購買者吳英傑等人無特殊情誼 或至親關係，若非有利可圖，被告應無平白費時、費力而為
本件販賣之行為，足認被告販賣禁藥予吳英傑等人之犯行， 確係基於營利之意圖而為無疑。
⒋綜上所述，被告上開辯解為圖卸刑責、避重就輕之詞，不足 採信。是此部分事證已明，被告有上開販賣禁藥犯行，堪予 認定，應依法論科。
㈢論罪、罪數、刑之加重
⒈論罪、罪數
核被告：
⑴就事實欄一㈠（即附表一編號2 ）所為，係犯毒品危害防制 條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。其販賣前後持有甲 基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論 罪。
⑵就事實欄一㈡（即附表二編號1 至11）11次所為，均係犯藥 事法第83條第1 項之販賣禁藥罪。
⑶被告所犯上開12罪，犯意各別，行為互殊，時間亦有區隔， 應分論併罰。
⒉累犯加重其刑
⑴按刑法第47條所規定累犯之加重，以受徒刑之執行完畢，或 一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪 者，為其要件。良以累犯之人，既曾犯罪受罰，當知改悔向 上，竟又重蹈前愆，足見其刑罰感應力薄弱，基於特別預防 之法理，非加重其刑不足使其覺悟，並兼顧社會防衛之效果 。職是，應依累犯規定加重其刑者，主要在於行為人是否曾 受徒刑之執行完畢後，猶無法達到刑罰矯正之目的為要。而 數罪併罰之案件，雖應依刑法第50條、第51條規定就數罪所 宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其 應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行 方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中一 罪之刑已於定執行刑之裁定前執行完畢，自不因嗣後定其執 行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實，謂無基此而為累犯 規定之適用（最高法院104 年度臺非字第97號判決意旨參照 ）。經查，被告前於102 年間因施用毒品案件，經臺灣高雄 地方法院判處有期徒刑2 月確定，於102 年7 月25日易科罰 金執行完畢（下稱甲案），有臺灣高等法院被告前案紀錄表 在卷可憑（見本院卷第82-88 頁）；至於被告另於101 年間 因販賣毒品案件，經臺灣高雄地方法院以102 年度訴字第 503 號判決判處有期徒刑7 年10月在案，嗣經本院、最高法 院先後駁回上訴，而於103 年5 月23日確定一案（下稱乙案 ），雖乙案之犯罪時間在甲案判決確定之前，而符合定應執 行刑之要件，且有聲請定應執行刑之可能，然因被告所犯甲
案業已執行完畢，則於102 年7 月25日後被告所為之各罪， 自仍有累犯規定之適用。
⑵被告於102 年7 月25日甲案之有期徒刑執行完畢後，5 年以 內故意再犯本件如附表一編號2 、附表二編號1 至6 、9 至 11所示有期徒刑以上之各罪，均為累犯，均依刑法第47條第 1 項規定加重其刑（法定刑為無期徒刑部分，不得加重）。 ㈣原判決關於被告犯如附表二編號1 至8 、10、11所示販賣禁 藥罪部分，上訴駁回之理由
⒈原審認被告此部分罪證明確，因而適用「藥事法第83條第1 項，刑法第11條前段、第47條第1 項、第38條第1 項第2 款 」規定；審酌「被告正值壯年，肢體健全，竟不思以正當管 道營生，為圖一己私利，未經主管機關核准即擅自販賣禁藥 予不特定之人，影響政府對藥品藥物之管理，並危害國人用 藥安全及健康；並考量被告前已有販賣毒品、禁藥及持有毒 品之前科紀錄，素行不佳，竟再為本件各次犯行，顯然漠視 法紀；犯後仍飾詞狡辯，未見絲毫悔改之意，兼衡被告犯罪 之動機、目的、手段、犯罪所獲利益、於警詢時自稱小康之 生活狀況及二、三專畢業之智識程度等一切情狀，分別量處 如附表二編號1 至8 、10、11所示之刑」；復說明「⑴扣案 如附表三編號29所示行動電話手機1 支，為被告所有（見警 一卷第3 頁），且係用以供犯如附表二編號1 至6 、10、11 等罪所用之物，有相關通聯譯文在卷可稽，依刑法第38條第 1 項第2 款規定，在被告如附表二編號1 至6 、10、11之販 賣禁藥等罪之罪刑項下均宣告沒收；⑵扣案如附表三編號2 至27含有「Amyl nitrite」、「Isoamyl nitrite 」、「 Isobutyl nitrite」、「Isopropyl nitrite 」、「 Sildenafil」等成分之禁藥，均為被告所有，並係供其犯上 開販賣禁藥罪所用之物，業據被告供承在案，且該扣案物品 尚未經行政機關沒入銷燬，依刑法第38條第1 項第2 款規定 ，在被告所犯最後一次販賣禁藥罪之罪刑項下（即附表二編 號11），予以宣告沒收；⑶至於扣案如附表三編號30至32所 示之物，經查並無證據可認與被告本件犯行有何相關，爰不 予宣告沒收（另扣案如附表三編號28之MDMA7 包，則在被告 已判決確定之持有第二級毒品罪刑項下宣告沒收銷燬）」。 ⒉經核原審此部分認事用法，核無不合。被告否認此部分犯罪 ，提起上訴。惟被告確有上開販賣禁藥10次之犯行，業經本 院綜合卷證資料，論述、認定如前，是被告此部分上訴，為 無理由，應予駁回。
㈤原判決關於被告犯如附表一編號2 販賣第二級毒品、附表二 編號9 販賣禁藥暨定執行刑部分，撤銷改判之理由
⒈被告本件僅涉犯有如附表一編號2 所示之販賣第二級毒品犯 行，故扣案如附表三編號1 所示甲基安非他命28包，應在被 告該次罪刑項下宣告沒收銷燬，原審在被告所涉如附表一編 號4 販賣第二級毒品犯嫌（另為無罪之諭知，詳如後述）項 下宣告沒收銷燬，自有未恰。
⒉被告所犯如附表二編號9 所示販賣禁藥犯行，犯罪時間為 102 年11月間某日，業如前述，原審誤認為101 年間某日， 致未依累犯規定加重其刑，亦有未恰。
⒊被告否認此部分犯罪，提起上訴，雖無理由，惟原判決關於 此部分既有上開違誤之處，自亦屬無可維持。是應由本院將 原判決關於被告所犯如附表一編號2 販賣第二級毒品、附表 二編號9 販賣禁藥暨定執行刑部分，均撤銷改判。 ㈥撤銷改判部分之量刑、定執行刑、沒收
⒈爰以行為人之責任為基礎，審酌被告有施用毒品前科，知悉 甲基安非他命毒品對於人體之健康具有危害，造成施用者生 理成癮性及心理依賴性，嚴重戕害國人身體健康，危害社會 治安，向為政府嚴令禁絕流通，竟無視法令，為圖個人私利 ，販賣第二級毒品，嚴重危害社會治安及國民健康，所為誠 屬不該，自不宜輕縱；且被告前已知扣案「RUSH」等物為禁 藥，仍再為本件販賣禁藥行為，致影響政府對藥品藥物之管 理，並危害國人用藥安全及健康；及被告犯後未能坦然面對 錯誤，並其犯罪之動機、目的、手段、犯罪所獲利益、生活 狀況暨智識程度等一切情狀，就販賣第二級毒品罪部分量處 有期徒刑8 年，就販賣禁藥罪部分量處有期徒刑5 月（此部 分雖為被告提起上訴，惟既因原審未依累犯規定加重其刑， 致適用法條有誤，自不受不利益變更禁止原則之限制），以 資懲儆。
⒉定應執行刑
按刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，採限制加重原 則，亦即非以累加方式定應執行刑。審酌被告所犯上開販賣 第二級毒品罪1 罪、販賣禁藥罪共11罪，犯罪手法類似，如 以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行 為之不法內涵，而違反罪責原則，及考量原審所定之執行刑 刑度，及因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑 度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是則以隨罪數 增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法 理（即多數犯罪責任遞減原則），爰就被告所處上開之刑， 與上開駁回上訴部分，定其應執行刑為有期徒刑9 年4 月。 ⒊沒收
⑴扣案如附表三編號1 所示第二級毒品甲基安非他命28包，依
毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，在被告如附表一 編號2 所示販賣第二級毒品罪刑項下宣告沒收銷燬之（包裝 袋共28只，因直接包覆該等毒品，其上顯留有該毒品之殘渣 ，衡情自難與之析離，當應整體視之為毒品，各併予宣告沒 收銷燬之）。至於送驗耗損之毒品，既俱滅失，自無庸宣告 沒收銷燬。
⑵扣案如附表三編號29所示行動電話手機1 支，為被告所有， 且係用以供犯如附表一編號2 販賣第二級毒品罪所用之物， ，有相關通聯譯文在卷可稽，依毒品危害防制條例第19條第 1 項規定，在被告如附表一編號2 所示販賣第二級毒品罪刑 項下宣告沒收。
⑶被告犯如附表一編號2 所示販賣第二級毒品所得6,000 元， 雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告 沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告之財產抵償之。貳、無罪部分（即附表一編號1 、3 、4 被告販賣第二級毒品罪 嫌部分─撤銷改判）
一、公訴意旨另以：被告王世明於如附表一編號1 、3 、4 所示 時間、地點，分別販賣第二級毒品甲基安非他命予蕭志昇1 次、鄭智明2 次。因認被告此部分另涉犯毒品危害防制條例 第4 條第2 項販賣第二級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按事實之認定 ，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自 不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而認定不利於被 告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不 足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更 不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須 於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者， 始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有 合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪 之判決（最高法院82年度臺上字第163 號判決、76年臺上字 第4986號判例、30年上字第816 號判例旨參照）。又依毒品 危害防制條例第17條第1 項規定，犯該條例第4 條至第8 條 、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯 或共犯者，減輕或免除其刑。是販賣、轉讓、施用或持有毒 品者所為毒品來源之證言，係有利於己之陳述，其憑信性於 通常一般人已有所懷疑，縱自形式上觀察，並無瑕疵，為防 範購毒者圖免刑責而作虛偽陳述，自須有足以確信為真實之 補強證據，以擔保其證言之憑信性，始得採為判斷之依據。
且所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件 之全部事實為必要，但仍須與供出毒品來源者之指證具有相 當之關聯性，經與供出毒品來源者之指證綜合判斷，已達於 通常一般人均不至有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實 者，始足當之（最高法院104 年度臺上字第1501號判決意旨 參照）。
三、證據能力部分
被告爭執證人鄭智明警詢陳述之證據能力。惟按犯罪事實應 依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應 於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。刑 事訴訟法第154 條第2 項及第310 條第1 款分別定有明文。 而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須 經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須 經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法 院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知， 即無前揭第154 條第2 項所謂「應依證據認定」之犯罪事實 之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須 記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相 符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不 以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦