臺灣高等法院高雄分院刑事判決 104年度上訴字第607號
上 訴 人
即 被 告 陳威成
上列上訴人因偽證案件，不服臺灣屏東地方法院103 年度訴字第
620 號中華民國104 年5 月8 日第一審判決（起訴案號：臺灣屏
東地方法院檢察署103 年度偵字第2809號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、陳威成前因偽造文書案件，經臺灣屏東地方法院以97年度訴 字第1727號判決判處有期徒刑四月確定，於民國98年7 月16 日易科罰金執行完畢。緣邱凰泰先於102 年2 月24日晚間7 時22分後不久，在陳威成位於屏東縣屏東市○○路0 ○0 號 住處前，再於102 年3 月2 日中午12時42分後不久，在屏東 縣屏東市○○路000 ○00號邱凰泰住處內，分別各以新臺幣 （下同）1,000 元之對價，二次販賣第一級毒品海洛因予陳 威成。案經臺灣屏東地方法院以102 年度訴字第742 號判決 分別判處邱凰泰販賣第一級毒品予陳威成二次，各處有期徒 刑七年十月，復經本院102 年度上訴字第1324號及最高法院 103 年度台上字第1795號判決駁回邱凰泰之上訴確定。二、上開案件於本院以102 年度上訴字第1324號邱凰泰被訴違反 毒品危害防制條例案件審理期間，陳威成以證人身分作證， 於103 年2 月25日上午10時50分，在本院第六法庭，經審判 長向陳威成告知證人具結之義務及偽證罪之處罰後，陳威成 以證人身分供前具結後，竟基於偽證之犯意，於案情有重要 關係之事項，即「是否向邱凰泰購買海洛因」乙節，證稱： 「伊不是跟邱凰泰買、伊係託邱凰泰去買」云云（證述內容 詳如附表一所示），而為虛偽之陳述，足以影響裁判之結果 。
三、案經本院告發臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴 訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判 程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時 之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項定有明文。本判決所引用之證據資料屬於被告以外之人於 審判外之言詞、書面陳述者，查無符合同法第159 條之1 至 之4 之情形，並基於當事人進行主義中之處分主義，藉由當 事人等「同意」之此一處分訴訟行為與法院之介入審查其適
當性要件，將原不得為證據之傳聞證據，賦予其證據能力。 查上訴人即被告陳威成（下稱被告）業於本院審理時表示同 意有證據能力（見本院卷第38、47頁反面），且本院審酌上 開證據作成時之情況，尚無不當取供或違反自由意志而陳述 等情形，並均與本案待證事實具有重要關聯性，為求發現真 實及本於訴訟資料越豐富越有助於事實認定之需要，認為以 之作為本案之證據洵屬適當，自均具有證據能力，而得採為 認定被告犯罪事實之證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告固坦承曾於103 年2 月25日因邱凰泰販賣毒品案出 庭具結作證，並知悉於審判時以證人身分具結作證，如有虛 偽陳述，會負偽證刑責；亦坦認對於作證時法官詢問「是否 向邱凰泰購買海洛因」時，其確實陳述「伊不是跟邱凰泰買 、伊係託邱凰泰去買」等情（見原審卷第246 頁背面，本院 卷第37頁）。惟矢口否認有偽證犯行，辯稱：㈠其並未否認 向邱凰泰購買毒品，至於證稱是「託邱凰泰購買」、或「向 邱凰泰購買」、抑或「合資購買」，乃屬法律判斷事項，不 能認為此項事實陳述不一致，即屬虛偽陳述。㈡邱凰泰可能 為獲邀毒品危害防制條例第17條第2 項偵審自白予以減刑之 寬典，因而無奈承認販毒，但邱凰泰之前後陳述已反覆不一 ，自難以之採為被告不利判斷之依據。㈢原審於附表認定被 告偽證時間為103 年3 月25日，而非103 年2 月25日，原審 判決理由顯有矛盾。㈣同案證人方毅強、江威逢亦犯偽證罪 且為累犯，嗣後分經判處有期徒刑五月，但其竟遭判處有期 徒刑十月，原審量刑有違公平比例原則云云，並聲請傳喚證 人邱凰泰（見原審卷第246 頁背面，本院卷第4-7 、36-37 頁）。經查：
㈠上開如事實欄一所載邱凰泰二次販賣海洛因予被告之事實， 業據被告前於邱凰泰被訴違反毒品危害防制條例案件之偵查 程序中，以證人之身分具結後供承：其與邱凰泰係買賣毒品 等語（見他字第427 號卷第16頁反面至第17頁），並與證人 邱凰泰於該案以被告身分歷次所述：兩人係面對面交易，一 手交錢一手交貨等情互核相符（見偵字第2871號卷第7 頁正 、反面、第22頁反面至第23頁正面）；而前揭被告所稱向邱 凰泰購買海洛因之過程，係使用被告持用門號0000000000號 行動電話與邱凰泰持用門號0000000000號行動電話聯絡，並 相約見面交易毒品等情，復有如附表二所示之通聯內容及被 告與邱凰泰均簽名按捺指紋確認無誤之監聽譯文各一份在卷 可稽（所在卷宗見附表二）。上開事實復經臺灣屏東地方法 院102 年度訴字第742 號、本院102 年度上訴字第1324號刑
事判決認定屬實，後由最高法院以103 年度台上字第1795號 判決駁回邱凰泰之上訴確定，有上開判決影本三份附卷可佐 （見原審卷第256-266 頁）。
㈡被告於103 年2 月25日上午10時50分後，在本院102 年度上 訴字第1324號邱凰泰被訴違反毒品危害防制條例案件，於刑 事第六法庭審理時，就與案情有重要關係之「是否向邱凰泰 購買海洛因」內容，供前具結而陳述：其不是跟邱凰泰買、 其係託邱凰泰購買等如附表一所示證述內容之事實，則有本 院102 年度上訴字第1324號103 年2 月25日審判筆錄、被告 之證人結文各一份附卷可佐（見偵字第2809號卷第23頁反面 至第26頁正面、第45頁）。被告上開證述之內容，確實與業 經認定如事實欄一所載邱凰泰二次販賣海洛因予被告之事實 不符。
㈢被告雖於103 年2 月25日上午10時50分在本院審理如事實欄 一所示案件時，翻異前詞，辯稱：其在本院所述未向邱凰泰 購買海洛因，僅係委託其代為購買一情，確屬實在云云。然 查：被告初於警詢及偵查中供出毒品來源為邱凰泰時，斯時 邱凰泰尚未坦承販賣毒品予被告之犯行。是故，被告於不知 邱凰泰陳述之情況下所為對邱凰泰不利之證述，與邱凰泰事 後坦承之販毒經過互核一致，兩相比對，自以被告前在偵查 中之證述為可採。其次，被告於102 年4 月2 日偵查中已自 承：其與邱凰泰為朋友，沒有恩怨，所言向邱凰泰買毒屬實 而非陷害等語（見他字第427 號卷第16頁反面至第17頁正面 ）。邱凰泰亦稱被告係朋友（請參見偵字第2871號卷第3 頁 正面），堪認被告並無陷害邱凰泰之動機。再者，被告於上 訴意旨另辯稱邱凰泰或為獲邀減刑寬典，因而無奈自白販賣 毒品予被告云云。惟邱凰泰於臺灣屏東地方法院102 年度訴 字第742 號販賣毒品案件審理時，對其所述不利於己之證詞 經提示確認後，仍承認犯販賣第一級毒品罪，且在偵查及原 審審理時始終坦承，並無反覆不一，乃邱凰泰於原審獲判有 期徒刑十年後，方翻異自白，並提起上訴爭執被告所為證詞 之可信性（見原審卷第257 頁背面、第259 頁背面）。又販 賣第一級毒品之法定本刑為死刑或無期徒刑，邱凰泰豈有平 白無故忍受不實指控而遭重刑懲罰之理。被告上訴意旨所指 ，顯不可採。
㈣綜上，已可認定被告於103 年2 月25日上午10時50分在本院 審理經具結後所為前開於案情有重要關係事項之證述，乃虛 偽不實。被告前開所辯，不足採信，本件事證明確，被告偽 證犯行，堪以認定，應予論罪科刑。
二、論罪科刑：
㈠按偽證罪之構成，以於執行審判職務之公署或於檢察官偵查 時對於案情有重要關係之事項，供前或供後具結，而為虛偽 之陳述為要件，所謂虛偽之陳述，係指與案件之真正事實相 悖，而足以陷偵查或審判於錯誤之危險者而言。又刑法上之 偽證罪，為形式犯，不以結果之發生為要件，一有偽證行為 ，無論當事人是否因而受有利或不利之判決，均不影響其犯 罪之成立。再證人之具結，乃以文書保證其所陳述之事實為 真實，告以具結義務命其具結，端在使其明瞭具結意義，知 所警惕，強制其據實陳述，不致為虛偽證言，俾能發現真實 ，故經具結後如就案情有重要關係之事項而為虛偽之陳述時 ，應受刑法上偽證罪之處罰（最高法院69年台上字第2427號 、71年台上字第8127號判例意旨參照）。是以法院審理邱凰 泰所涉違反毒品危害防制條例案件後，雖未採信被告前開虛 偽證詞，仍不影響被告偽證罪之成立。核被告所為，係犯刑 法第168 條之偽證罪。
㈡刑法之偽證罪為侵害國家法益之犯罪，其罪數應以訴訟之件 數為準（最高法院72年台上字第3311號判例意旨參照），如 被告於同一訴訟之同一審級，或不同審級先後數度為偽證， 因僅一件訴訟，只侵害一個國家審判權之法益，應論以包括 之單純一罪。查本件被告雖就邱凰泰所犯二次販賣毒品犯行 之事實，於本院同一庭期審理時，就二個實質競合之數罪為 不實證述，均致生妨害於司法審理此案之正確性，然僅侵害 一個國家法益，應以包括之一行為予以評價，而僅成立包括 之單純一罪。
㈢被告有如事實欄一所載因偽造文書案件，經法院判處有期徒 刑四月確定，於98年7 月16日易科罰金執行完畢，有臺灣高 等法院被告前案紀錄表一份附卷足憑（見本院卷第23頁）， 其受有期徒刑之執行完畢後，五年內故意再犯本件有期徒刑 以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。三、駁回上訴之理由：
㈠原審以被告罪證明確，因而適用刑法第168 條及第47條第1 項之規定，並審酌被告前於82年間起，陸續有涉犯麻醉藥品 管制條例、毒品危害防制條例之前案紀錄，素行不佳，且其 證述前業經法院告知偽證罪之刑責，顯然明知證人具結之據 實陳述義務及偽證罪之刑罰效果，猶於審理程序作證時就案 情有重要關係之事項，供前具結而為虛偽陳述，且犯後一再 否認，難認態度良好；惟兼衡被告所為之不實證述未為法院 採信，對於司法審判權行使之正確性戕害較為輕微，亦未偽 造其他不實證據要求法院為無益之調查，並考量被告之教育 程度為高職畢業，與妻離婚、生有一子之家庭狀況（見原審
卷第268 頁之個人戶籍資料所示之記載）、與邱凰泰之關係 等一切情狀，量處有期徒刑十月。其認事用法，核無不合， 量刑亦屬允當。
㈡被告上訴理由指摘原審判決不當，除前已批駁不可採外，另 查：
⒈刑事訴訟法第308 條規定，有罪之判決書應記載犯罪事實 ，該犯罪事實係指業經法院依據特定處罰法條之構成要件 予以解釋適用，且其評價涵攝後認為應以該特定刑罰法條 予以處罰，而為既與社會事實融合又經評價後之法律事實 。若社會事實認定錯誤，即無從抽析出正確之法律事實， 更不可能為適正之涵攝，而得出正確的法律適用。查與人 合資購買毒品、為人受託購買毒品、以營利意圖販賣毒品 三者，於語意上非但有基礎社會事實之顯著差異，更因可 分別該當於毒品危害防制條例第十一條共同持有毒品罪、 第十條之幫助施用毒品罪、第四條販賣毒品罪，而異其法 律適用，其法定刑度差異更鉅。偽證罪所處罰於案情有重 要關係虛偽陳述之類型，其一即為對於構成要件解釋適用 攸關重要的基礎社會事實陳述，如其陳述虛偽不實，除將 妨害法院得出正確之法律事實外，並將進而影響審理案件 之正確性。上訴意旨空言指摘上開三種基礎社會事實迥異 之陳述，僅生法律適用判斷問題，是其陳述並非虛偽陳述 ，顯對偽證罪有關虛偽陳述之構成要件有所誤解，洵不可 採。
⒉又有罪之判決書應記載犯罪事實，係指符合犯罪構成要件 之具體社會事實，旨在辨別犯罪之同一性，以與他罪相區 隔，並得據以正確適用法律。是有罪之判決書所記載犯罪 事實已符合法定犯罪構成要件，又無礙於犯罪事實同一性 之辨別，及據以正確適用法律，即不得指為違法。另依據 司法院大法官釋字第43號解釋意旨，判決理由顯係文字誤 寫，而不影響於全案情節與判決之本旨，於判決宣示前尚 得依同法第40條增刪予以訂正外，其經宣示或送達者，得 參照民事訴訟法第232 條，依刑事訴訟法第199 條由原審 法院依聲請或本於職權以裁定更正。此種文字誤寫，即屬 對於全案情節與判決本旨不生影響之無害瑕疵。查原審判 決事實欄已特定被告犯罪時間為「103 年2 月25日上午10 時50分後」，僅於附表一被告證述時間誤寫為「103 年3 月25日」。上開誤寫對本案犯罪事實與他罪區辨不生影響 ，亦未使原審無從據以正確適用法律，僅屬文字誤寫之無 害瑕疵。上訴意旨就此指摘原判決理由矛盾，尚無依據。 ⒊刑法採罪責一身原則，法院為刑罰裁量時，除應遵守平等
原則、保障人權之原則、重複評價禁止原則，以及刑法所 規定之責任原則，與各種有關實現刑罰目的與刑事政策之 規範外，更必須依據犯罪行為人之個別具體犯罪情節、所 犯之不法與責任之嚴重程度，以及行為人再社會化之預期 情形等因素，在正義報應、預防犯罪與協助受刑人復歸社 會等多元刑罰目的間尋求平衡，而為適當之裁量。又關於 刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已 以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列事項而 未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指 摘為違法或不當。查原審同案被告中之方毅強、江威逢雖 均經原審判處有期徒刑5 月，然均已於理由欄說明上開二 名被告不同刑罰裁量之理由，有原審判決一份可考（見原 審卷第217-223 頁）。本於罪責一身個人責任原則，被告 與上開二人在坦承與否認犯行以及各項行為人刑罰考量因 素，俱不相同，原審即依此為不同之刑罰評價，符合實質 平等原則，查無濫用刑罰裁量權之情事。上訴意旨就此指 摘原審違背公平比例原則，為不可採。
⒋末按當事人聲請調查之證據，法院認為不必要者，得以裁 定駁回之；不能調查者，應認為不必要。刑事訴訟法第16 3 條之2 第2 項第1 款定有明文。被告固聲請傳喚證人邱 凰泰作證，然查證人邱凰泰業於103 年7 月16日死亡，有 戶役政個人基本資料查詢結果表一份可考（見本院卷第43 頁），且此為被告於原審審理時所知（見原審卷第274 頁 ），是該證據方法於客觀上已屬調查不能，爰駁回該證據 調查之聲請。
㈢綜上，被告前開上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為無 理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官劉宗慶到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 10 月 13 日
刑事第四庭 審判長法 官 惠光霞
法 官 王憲義
法 官 李東柏
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 104 年 10 月 13 日
書記官 許珈綺
附錄本件論罪科刑法條全文：
刑法第168 條
於執行審判職務之公署審判時或於檢察官偵查時，證人、鑑定人、通譯於案情有重要關係之事項，供前或供後具結，而為虛偽陳述者，處7 年以下有期徒刑。
附表一（偵字第2809號卷第23頁反面至第26頁正面）：┌──────┬──────────────────────────┐
│證述時間 │證述內容（節錄） │
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│103年2月25日│辯護人問 │
│（原審誤繕為│ 你於102 年4 月2 日警詢筆錄稱第一次於102 年2 月24│
│103年3月25日│ 日19時22分後不久在屏東縣屏東市○○路000 號你的住│
│） │ 處前、第二次於102 年3 月2 日中午12時42分後不久在│
│ │ 屏東縣屏東市○○路000000號被告邱凰泰住處，分別向│
│ │ 被告邱凰泰購買二次毒品，第一次購買1000元，第二次│
│ │ 也是購買1000元，有沒有這回事？ │
│ │證人陳威成答 │
│ │ 有，我是有拿錢給他，他叫我等一下，他要出去拿。 │
│ │辯護人問 │
│ │ 是跟被告邱凰泰購買，或是合資或是委託他購買？ │
│ │證人陳威成答 │
│ │ 他說他錢不夠怎樣，我有拿1仟元給他，叫我等一下。 │
│ │辯護人問 │
│ │ 等多久？ │
│ │證人陳威成答 │
│ │ 我就在他家等十幾分。 │
│ │檢察官問 │
│ │ 你於102 年4 月2 日檢察官偵訊時稱毒品的來源是向被│
│ │ 告邱凰泰買的，第一次是1000元，第二次也是1000元，│
│ │ 事實？ │
│ │被告陳威成答 │
│ │ 我就跟他拿的。 │
│ │（中略） │
│ │檢察官問 │
│ │ 102 年2 月24日19時22分通聯之後到何處交易？ │
│ │被告陳威成答 │
│ │ 這我不知道。 │
│ │檢察官問 │
│ │ 你於警局稱是在你家？ │
│ │被告陳威成答 │
│ │ 是被告邱凰泰拿毒品到我住處給我。 │
│ │檢察官問 │
│ │ 被告邱凰泰到你家，你就拿錢給他？ │
│ │證人陳威成答 │
│ │ 沒有，我還沒有拿到毒品之前我就拿錢給被告邱凰泰。│
│ │檢察官問 │
│ │ 你是何時拿錢給他的？ │
│ │證人陳威成答 │
│ │ 拿到毒品之前，我沒有打電話給他，我是騎摩托車到被│
│ │ 告邱凰泰住處找他，後來被告邱凰泰叫我回家等，等他│
│ │ 到我家時，就會打電話給我。 │
│ │檢察官問 │
│ │ 他說他要拿到你家給你？ │
│ │證人陳威成答 │
│ │ 對。 │
│ │（中略） │
│ │審判長問 │
│ │ 你是跟被告邱凰泰買？ │
│ │證人陳威成答 │
│ │ 不是。 │
│ │審判長問 │
│ │ 還是你拜託被告邱凰泰買？ │
│ │證人陳威成答 │
│ │ 是託被告邱凰泰去買。 │
│ │審判長問 │
│ │ 你的辯解是託被告邱凰泰去買，不是跟邱凰泰買的？ │
│ │證人陳威成答 │
│ │ 對。 │
└──────┴──────────────────────────┘
附表二：
┌──┬─────┬──────────────────────┬────┐
│編號│通話時間 │ 通訊監察內容 │ 出 處 │
├──┼─────┼──────────────────────┼────┤
│ 一 │102/2/24 │邱凰泰(A) 0000000000 ←陳威成(B) 0000000000 │見偵字第│
│ │18：30：47│A：喂 │2871號卷│
│ │ │B：你在家嗎 │第16頁反│
│ │ │A：沒有呢，怎樣 │面、第17│
│ │ │B：我要找你啦 │頁反面 │
│ │ │A：要回去了啊，我回去打給你 │ │
│ │ │B：嗯 │ │
│ ├─────┼──────────────────────┤ │
│ │102/2/24 │邱凰泰(A) 0000000000 ←陳威成(B) 0000000000 │ │
│ │18：45：03│A：怎樣啊 │ │
│ │ │B：哥啊，你有方便嗎，過來家裡找我 │ │
│ │ │A：你說怎樣 │ │
│ │ │B：你有方便嗎，過來家裡找我 │ │
│ │ │A：家裡 │ │
│ │ │B：好啦 │ │
│ │ │A：我到了再打啊 │ │
│ │ │B：好啦 │ │
│ ├─────┼──────────────────────┤ │
│ │102/2/24 │邱凰泰(A) 0000000000 →陳威成(B) 0000000000 │ │
│ │19：22：08│A：回來了啊，到了 │ │
│ │ │B：好 │ │
├──┼─────┼──────────────────────┼────┤
│ 二 │102/3/2 │邱凰泰(A) 0000000000 ←陳威成(B) 0000000000 │見偵字第│
│ │12：27：59│B：喂 │2871號卷│
│ │ │A：嘿 │第17頁正│
│ │ │B：我過去找你啊 │、反面 │
│ │ │A：順便幫我買一包菸阿，百樂門，長的，厚的 │ │
│ │ │B：好 │ │
│ │ │A：百樂門，長的，厚的 │ │
│ ├─────┼──────────────────────┤ │
│ │102/2/24 │邱凰泰(A) 0000000000 ←陳威成(B) 0000000000 │ │
│ │19：22：08│A：喂 │ │
│ │ │B：喂 │ │
│ │ │A：等一下啊 │ │
│ │ │B：好 │ │
└──┴─────┴──────────────────────┴────┘