臺灣高等法院高雄分院刑事判決 104年度上訴字第603號
上 訴 人
即 被 告 蕭勝輝
選任辯護人 李承書律師（法扶）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院10
4 年度訴字第120 號中華民國104 年6 月9 日第一審判決（起訴
案號：臺灣高雄地方法院檢察署104 年度偵字第1075號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、乙○○明知愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款 規定公告列管之第三級毒品，不得販賣；竟分別基於意圖營 利而販賣第三級毒品愷他命之犯意：㈠於民國（下同）102 年1 月7 日夜間某時，在其位於高雄市○○區○○○路000 巷00號住處樓下，以新臺幣（下同）2,200 元販賣愷他命1 包（毛重約10公克）予少年李○澤（85年6 月生，姓名、年 籍詳卷），嗣並已收畢價金。㈡於102 年1 月10日夜間某時 ，在其上址住處樓下，以4,400 元販賣愷他命1 包（毛重約 20公克）予少年李○澤，嗣並已收畢價金。㈢於102 年1 月 15日夜間某時，在其上址住處樓下，以1,100 元販賣愷他命 1 包（毛重約5 公克）予少年李○澤，惟仍未收取價金。嗣 經臺灣高雄地方法院審理其另案後予以告發。
二、案經臺灣高雄地方法院告發由臺灣高雄地方法院檢察署檢察 官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當 事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已 放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作 為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料 愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義， 使訴訟程序得以順暢進行，法院自可承認該等傳聞證據之證 據能力。經查，本判決所引用具傳聞性質之證據資料，各經
當事人及辯護人明示同意有證據能力（見原審卷第36頁、第 144 頁、本院卷第67頁），且於調查證據時，已知其內容及 性質，皆未於言詞辯論終結前聲明異議。本院審酌各該證據 作成之情況，並無違法不當取證或顯有不可信之情形，且與 待證事實具有關聯性，認為以之作為本案證據應屬適當，揆 諸上開說明，認均有證據能力。而本件各項符合傳聞法則例 外之證據，依法既具有證據能力，且為當事人所不爭執，自 無逐一贅述之必要。
貳、實體方面
一、訊據上訴人即被告乙○○矢口否認有何販賣第三級毒品犯行 ，辯稱：102 年1 月7 日李○澤向伊借錢向甲○○購買愷他 命，同年1 月10日、15日是李○澤和甲○○自己聯絡購買， 伊未販賣愷他命給李○澤，之前是因為被羈押，律師說認罪 才能交保，伊才認罪云云。
二、經查：
㈠上開犯罪事實，業據被告於偵查及原審審理時坦承不諱（見 偵卷㈠第57至58頁、原審卷第34頁、第143 頁），核與證人 李○澤於另案即原審法院102 年度訴字第375 號違反毒品危 害防制條例案件（下稱另案）102 年2 月7 日偵訊時證述其 前於102 年1 月7 、8 日左右，在被告岡山區中山北路住處 ，以2,200 元向被告購買約10公克之愷他命；於上開日期後 ，約同年月10日前，在被告中山北路住處，復以4,400 元向 被告購買約20公克之愷他命；另於同年月15日，在被告住處 ，又以1,100 元向被告購買約5 公克之愷他命等語（見原審 卷第103 頁）大致相符，已堪認被告上開任意性之自白，核 與事實相符，堪以採為認定事實之依據。
㈡至證人李○澤嗣於另案102 年8 月9 日原審法院審理時固改 稱：其僅曾於102 年1 月7 日向被告購買愷他命1 次，同年 月10日、15日則是透過被告聯繫甲○○，而在被告家中向甲 ○○購買愷他命等語（見原審卷第61頁），並於本案103 年 10月14日偵訊時復改稱其並非向被告購買愷他命，而係透過 被告向甲○○購買毒品等語（見偵卷㈠第36頁），嗣經檢察 官告知其於另案原審法院審理中之上述證述內容，又改稱以 該案審理中所述為準等語（見偵卷㈠第36頁），惟此等證述 與其前於另案偵查中證述之內容有所矛盾；並審酌證人李○ 澤於原審法院另案審理、本案偵查作證時，距其購毒時間分 別已長達約7 個月、1 年又9 個月，而其於102 年2 月7 日 作證時與其上開購毒時間僅相距約1 個月，案發時間甚近， 以人類記憶乃係隨時間經過而逐漸淡化之常情，其於另案偵 查中之證述自較為可採。況證人李○澤前於另案偵查曾稱希
望不要讓被告知悉其作證內容等語（見原審院卷第103 頁） ，其顯然對於被告存有相當之顧慮，是相較之下，證人李○ 澤於另案偵查中並無來自被告在場之壓力，對於真實案情之 陳述應較未受其他外力干擾，復未有何非出於自由意志所陳 述之情形，又較無時間或動機編造事實，其陳述出於較清晰 之記憶、不具計畫性，復與被告於原審審理時之自白相符， 相對於其在另案原審法院審理中、本案偵查中之證述，顯然 較為可採，是證人李○澤嗣變異而為上開證述內容尚難採為 有利於被告之認定。
㈢被告所涉上開另案，除其被訴於102 年1 、2 月間先後4 次 販賣第三級毒品愷他命予何佳臻、陳建宏、陳聖瑋外，尚被 訴與證人即少年李○澤共同基於販賣第三級毒品以營利之犯 意聯絡，由李○澤於102 年1 月7 日前之某日、同年1 月10 日、同年1 月15日，在高雄市○○區○○○路000 巷00號被 告住處附近之某處，分3 次向被告取得第三級毒品愷他命10 公克（價值約2200元）、愷他命20公克（價值約4400元）、 愷他命5 公克（價值約1100元）後，除部分李○澤留供自用 外，其餘則推由李○澤分別於102 年1 月間先後10次販賣予 吳勃震、林世鋒、楊士霆、少年林○華、黃○儒、黃○賀、 王○華等人，李○澤再將販賣愷他命所得2200元、4400元、 1100元交付乙○○，而認被告除自行販賣第三級毒品外，並 與李○澤共同涉犯毒品危害防制條例第4 條第3 項販賣第三 級毒品罪嫌；而被告係於102 年2 月7 日因該案遭原審法院 予以羈押禁見，於102 年5 月20日移審，該案承辦法官訊問 時，被告對於被訴販賣第三級毒品予何佳臻、陳建宏、陳聖 瑋之事實供承不諱，惟僅承認於102 年1 月間曾幫李○澤調 愷他命，矢口否認有與李○澤共同販賣第三級毒品予吳勃震 等人之事實，旋遭承辦法官諭令羈押禁見；嗣於該案審理中 ，直至該案於102 年8 月22日辯論終結，始經諭令具保停止 羈押等情，有原審法院上開另案判決書（見103 年度他字第 6387號卷第12至21頁）、臺灣高等法院被告前案紀錄表（見 本院卷第14至16頁）、另案102 年5 月20日訊問筆錄（見調 院一影卷第14至18頁）、審判筆錄（見原審卷第58頁）。若 被告為求交保，不惜聽從律師建議而為不實自白，以律師之 專業知識與經驗，豈有建議被告僅就被訴之部分事實為自白 ，而否認部分事實，使法院仍得以被訴事實尚待調查釐清， 而為羈押裁定之理？被告就其被訴犯罪事實既非全部自白， 顯然並非聽從其該案律師所為建議無疑；又被告既就其被告 與李○澤共同販賣第三級毒品犯行之答辯時，為本件被訴犯 罪事實之自白，雖或可脫免該共同販賣第三級毒品之罪，惟
仍須自行承擔本件販賣第三級毒品之罪，若非確有其事，以 被告當時已為30歲以上之成年人，且曾受刑事訴追，對於刑 事訴訟程序並非陌生等情觀之，豈有輕信律師之建議而為上 開本件犯罪事實之自白？再以被告於該案係選任律師3 人為 其辯護人，有該案判決書可按，被告於該案時所為辯解（即 本案犯罪事實）既於日後仍須負擔同等罪刑，衡情當無為上 開辯解建議之可能。況被告係於103 年5 月14日經最高法院 以103 年度台上字第1580號判決駁回上訴確定，於103 年7 月17日入監執行，有上開最高法院判決書（見103 年度他字 第6387號卷第2 、3 頁）、臺灣高等法院被告前案紀錄表附 卷可按，被告於該案刑期執行完畢前，顯已無於本案獲具保 停止羈押可能；惟被告於103 年11月6 日本件檢察官偵查中 、104 年5 月1 日、104 年5 月19日原審審理中，對於本件 販賣第三級毒品愷他命予李○澤之犯行，仍均供承不諱，則 其上開自白，顯非為求具保停止羈押而為之不實自白甚明。 ㈣證人甲○○於本院審理時證稱：102 年間李○澤並未透過被 告在被告家中向伊購買愷他命，伊只有提供1 次愷他命給李 ○澤，因此被訴販賣第三級毒品之罪而已等語（見本院卷第 124 至126 頁）；而被告及辯護人對於證人上開陳述均陳明 無意見（見本院卷第127 頁）。足見，被告所辯，上開時間 、地點之愷他命係由證人甲○○販賣予李○澤云云，顯係虛 妄之飾詞，不足採信。至證人甲○○雖證稱：印象中，102 年1 月7 日、1 月10日、1 月15日，被告好像沒有與李○澤 見面一語（見本院卷第126 頁），惟其所證與被告上開自白 不合，已難遽信；且上開時間距證人甲○○104 年10月12日 到庭作證時，已歷時近3 年，上開日期對於證人而言，並非 需特別深刻記憶之事，衡諸人之記憶隨時間之經過而越趨模 糊、淡忘之特性，證人是否能清楚記憶上開3 日之事，實非 無疑；且證人上開證述亦稱係「印像、好像」，並非確定， 自難執此為被告有利之認定。是被告上開所辯，亦非可採信 。
㈤愷他命係經列管之第三級毒品，國內對於販賣愷他命者須科 以相當刑責，販賣愷他命既係違法行為，當非可公然為之， 亦無公定價格，且分裝容易，份量亦可增減，而每次買賣之 價量，亦可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情 之認知、來源是否充裕、品質是否較佳、查緝是否嚴謹、購 買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異 其標準，非可一概而論，且販賣者從各種「價差」或「量差 」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非 法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。況依一般民眾普遍
認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品之非法交易，向為 政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊 無甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親送至交易 處所，或以自身住居所附近為交易處所之理。被告與李○澤 並無特殊情誼或至親關係，當無可能甘冒遭查獲之重大風險 ，為其張羅取得、並奔走交付上述愷他命後，仍按同一價量 轉售予李○澤，況其於另案原審準備程序中供承販毒予李○ 澤，可從上游取得免費毒品施用等語明確（見原審102 年度 訴字第375 號影卷第70頁），是被告主觀上均具有營利之意 圖，至為灼然。
㈥綜上所述，被告於本院審理中所為翻異之詞，核與事實不符 ，自無足採。從而，本案事證明確，被告上開犯行均堪認定 ，應予依法論科。
三、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例第4 條第3 項業經立法院修正，並由總統於104 年2 月4 日以總 統華總一義字第00000000000 號令公布施行、同年2 月6 日 生效，修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項原規定：「製 造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併 科新臺幣700 萬元以下罰金」；修正後第4 條第3 項規定： 「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑， 得併科新臺幣700 萬元以下罰金」。是經修正後業將該罪有 期徒刑部分之法定刑由「5 年以上有期徒刑」提高為「7 年 以上有期徒刑」，經比較新舊法，新法之規定並未較有利於 被告，而應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項之規定。故核被告所為，均係犯修正前毒品危害防 制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪。被告上開3 次販 賣愷他命前之持有愷他命行為，均無證據證明其該3 次販賣 前持有愷他命純質淨重均已逾20公克，而無處罰之規定，自 均無高低度吸收關係；其先後3 次犯行，犯意各別，行為互 殊，應予分論併罰。被告前因賭博案件，經原審法院以96年 度易字第2581號判處有期徒刑3 月，減為有期徒刑1 月又15 日確定，於97年6 月4 日易科罰金執行完畢之事實，有臺灣 高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可稽，其於受有期徒刑執 行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之3 罪，均為 累犯，應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。又按毒品危 害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於 偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係指偵查及審判中均 有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得
認有該條項之適用，不以始終承認犯罪為必要。其中所稱偵 查中之自白，包含向有偵查犯罪職權之司法警察（官）自白 ，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押（含延長羈押），於法 官訊問時所為之自白。又所謂「自白」，係指被告於刑事追 訴機關發覺其犯行後，自動供述不利於己之犯罪事實之謂。 故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一 次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均曾 有自白，即應依法減輕其刑（最高法院101 年度台上字第15 39號、100 年度台上字第5850號判決意旨參照）。查被告就 上開犯行於偵查、原審審理中均自白犯罪（見偵卷㈠第57頁 、原審卷第34頁、第143 頁），嗣雖於本院審理時否認上開 犯行，揆諸上開意旨，仍均應依同條例第17條第2 項之規定 ，減輕其刑，並因同有刑之加重及減輕事由，均依法先加後 減之。
四、按犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源 ，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害 防制條例第17條第1 項定有明文。又毒品危害防制條例第17 條第1 項所稱「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告供出 毒品來源之相關資料（例如上手之姓名、年籍、住居所或其 他足資辨別之特徵等），使有調查或偵查犯罪職權之公務員 因而對之發動調查或偵查並進而破獲者而言。申言之，被告 「供出毒品來源」，與檢警人員對之發動調查或偵查並因而 破獲之間，必須具有先後且相當之因果關係；若被告供出毒 品來源者之前，檢警人員已依其他確切證據合理懷疑其所供 毒品來源之人涉案，則嗣後之查獲與被告之供出毒品來源間 ，即欠缺先後且相當之因果關係，自與上開規定減刑之要件 不合（最高法院99年度台上字第5483號、99年度台上字第52 93號判決意旨參照）。查被告固辯稱其已供出毒品來源甲○ ○，應得依毒品危害防制條例第17條第1 項之規定，減輕其 刑云云。惟甲○○販賣毒品案件非由被告供述而查獲，而係 因員警偵辦嫌疑人陳霖緯等人涉犯毒品案件時發現而一舉查 獲，有臺灣高雄地方法院檢察署104 年4 月14日雄檢瑞光10 2 少連偵30字第35235 號函及函附高雄市政府警察局刑事警 察大隊104 年4 月8 日高市警刑大偵13字第00000000000 號 函各1 份在卷可按（見原審卷第23至24頁），是依上開說明 ，被告自不得依毒品危害防制條例第17條第1 項之規定減輕 其刑，其此部分之抗辯尚非可採。又按刑法第62條所謂發覺 ，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必 要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人 之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，
若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年 台上字第641 號判例參照）。被告之原審辯護人固為其辯護 ：本案乃係因被告於他案向原審法院坦承，而經該院告發後 由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵辦起訴，已符合自首規 定云云，惟證人李○澤於被告在原審法院另案準備程序即10 2 年8 月1 日供承本案犯罪事實前（見原審法院102 年度訴 字第375 號影卷第69至70頁），即於102 年2 月7 日偵訊時 明確證稱被告上開3 次販賣愷他命等節（見原審卷第103 頁 ），自難謂有偵查犯罪權之檢察官對此尚未發生嫌疑，且此 乃係基於購毒者之證述而生，有確切之根據得為合理之可疑 ，並非單純主觀上之懷疑，是依上開說明，檢察官雖於證人 李○澤偵查中證述之時，仍未確知被告犯罪無誤而予以起訴 ，然仍難謂未發覺被告之本案犯行，是被告於原審法院另案 準備程序供承檢察官已發覺之罪，尚不符自首之要件，而不 得依刑法第62條之規定減輕其刑，其上開所辯尚屬無據。五、原審認被告罪證明確，因而適用修正前毒品危害防制條例第 4 條第3 項，毒品危害防制條例第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條、第47條第1 項、第51 條第5 款、第9 款規定；審酌被告明知國家對於查緝毒品之 相關禁令甚嚴，且毒品戕害施用者身體健康，一般施用者為 圖購買毒品解癮，往往不惜耗費鉅資以致散盡家財，甚而連 累親友，甚或鋌而走險實施各類犯罪，對社會治安造成潛在 風險甚鉅，猶為圖一己私利而實施之，所為將助長毒品氾濫 ，實屬不該；惟念其坦承犯行，尚見悔意，且各次販賣毒品 數量及所得非鉅，暨其自稱二專畢業之智識程度及從事當舖 業、已婚、尚無子女之生活狀況等一切情狀，就其如事實欄 一、㈠至㈢所示犯行分別量處有期徒刑2 年9 月、2 年10月 、2 年8 月，並依其販賣對象僅有1 人，3 次犯行犯罪時間 集中在102 年1 月7 日至同年月15日間等情狀，定其應執行 刑為有期徒刑4 年；並說明：被告如事實欄一、㈠、㈡所示 販賣第三級毒品所得金額雖未扣案，惟仍係被告因上揭犯罪 所得之物，均依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，分別 於被告該2 次販賣毒品之主文項下宣告沒收之；如全部或一 部不能沒收時，應依同條例第19條第1 項後段之規定，分別 以被告之財產抵償之；至其如事實欄一、㈢所示販賣第三級 毒品價金1,100 元，因其尚未向李○澤收取，不予宣告沒收 ；又被告雖於原審審理中自陳其本案販賣愷他命予李○澤乃 係使用另案扣案之門號0000000000號行動電話聯繫云云，惟 被告所持用之上述門號於102 年1 月間乃經警依法監聽中， 以員警於監聽期間係依其專業將監聽門號通話內容過濾篩選
，僅將具販毒嫌疑內容製成譯文，而觀諸卷附經警過濾被告 與李○澤之通話而製成之通訊監察譯文（見原審卷第95頁） ，並無於上開被告販賣毒品時間之通聯，足見該等時間並未 聽得可疑通訊內容，被告該3 次販賣愷他命應非以該電話聯 繫買賣愷他命事宜，是被告上開供承應係因距案發時間甚久 而有誤認，該門號行動電話並未用於本案犯行，而無庸予以 宣告沒收。其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上 訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官鍾忠孝到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 10 月 30 日
刑事第五庭 審判長法 官 林水城
法 官 李淑惠
法 官 鍾宗霖
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 104 年 10 月 30 日
書記官 張文斌
附錄本判決論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣700 萬元以下罰金。