臺灣高等法院高雄分院刑事判決 104年度上訴字第556號
上 訴 人
即 被 告 徐二文
選任辯護人 蔡秋聰律師
上 訴 人
即 被 告 胡明宏
指定辯護人 本院公設辯護人 李佩娟
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院10
3 年度訴字第652 號中華民國103 年5 月7 日第一審判決（起訴
案號：臺灣屏東地方法院檢察署103 年度毒偵字第680 號、第72
2 號、103 年度偵字第3204號、第3205號、第3385號、第3485號
、第4921號、第4922號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於徐二文、胡明宏犯如附表編號1 所示之罪暨二人定執行刑部分均撤銷。
徐二文、胡明宏共同犯如附表編號1 所示之罪，各處如附表編號1 「所犯罪名及所處之刑」欄所示之刑（含主刑及從刑）。其他上訴駁回（即徐二文所犯施用第二級毒品罪與如附表編號2至6 所示之罪；胡明宏所犯如附表編號7 、8 所示之罪）。徐二文上開撤銷改判所處之刑與上訴駁回部分原判決所處之刑，應執行有期徒刑肆年拾壹月。扣案之殘留第二級毒品甲基安非他命吸食器壹組、第二級毒品甲基安非他命貳包（驗後合計淨重肆點零叁伍公克），均沒收銷燬；扣案之門號○九七六六一六七八八、○○○○○○○○○○號行動電話各壹支（含各該門號SIM卡各壹枚）、第三級毒品愷他命伍包（驗後合計淨重玖點柒陸伍公克），均沒收；未扣案之販賣第三級毒品所得計新臺幣伍仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。胡明宏上開撤銷改判所處之刑與上訴駁回部分原判決所處之刑，應執行有期徒刑肆年陸月。扣案之門號○○○○○○○○○○、○○○○○○○○○○號行動電話各壹支（含各該門號SIM 卡各壹枚），均沒收；未扣案之販賣第三級毒品所得合計新臺幣貳仟捌佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。 事 實
一、徐二文前於民國97年間因施用毒品之違反毒品危害防制條例 案件，經臺灣屏東地方法院以97年度毒聲字第148 號裁定應 送勒戒處所觀察勒戒，執行後因無繼續施用毒品傾向，於97 年7 月16日執行完畢釋放出所，並由臺灣屏東地方法院檢察 署檢察官以97年度毒偵字第322 號為不起訴處分確定。繼於 前揭觀察、勒戒處分執行完畢釋放後5 年內之98年間，復因 施用第一、二級毒品之違反毒品危害防制案件，經本院以98
年度上訴字1382號判決各判處有徒刑10月、6 月，其中施用 第二級毒品部分未經上訴而確定；施用第一級毒品部分經上 訴後，由最高法院以99年度台上字第1215號駁回上訴而確定 （均尚未執行完畢）。詎猶未能戒除毒癮，知悉甲基安非他 命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款規範之第二級毒 品，不得非法持有及施用，竟仍基於施用第二級毒品甲基安 非他命之犯意，於103 年4 月15日夜間9 時許，在其位在屏 東縣東港鎮○○路00○0 號住處房間內，以將甲基安非他命 置於其所有之吸食器（起訴書誤繕為玻璃球）內以火燒烤後 ，吸食所產生煙霧方式，施用甲基安非他命1 次。二、徐二文、胡明宏均知悉愷他命為毒品危害防制條例第2 條第 2 項第3 款規範之第三級毒品，不得持有、販賣，竟先後單 獨（或共同）基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意（或 犯意聯絡），徐二文以其所有之門號0000000000號行動電話 作為其販賣愷他命之聯絡工具；另胡明宏則以其所有之門號 0000000000號行動電話作為其販賣愷他命之聯絡工具，於如 附表編號1 所示時間、地點，由徐二文、胡明宏以如該編號 所示之交易方式，共同販賣如該編號所示價量之愷他命給陳 俊廷；於如附表編號2 至6 所示時間、地點，由徐二文以如 各該編號所示之交易方式，單獨販賣愷他命給陳俊廷、巫柏 錞、黃清琳（原名黃筆義）、陳峻川；於如附表編號7 、8 所示時間、地點，由胡明宏以如各該編號所示之交易方式， 單獨販賣愷他命給張銘村、鄭琖揮〔徐二文、胡明宏各次單 獨（或共同）販賣之時間、地點、對象、方式、毒品種類及 價量均詳如附表各編號所示〕。
三、經警依法執行通訊監察，嗣經警持臺灣屏東地方法院103 年 度聲搜字第233 號搜索票，於103 年4 月15日中午12時許， 前往徐二文上址住處執行搜索，當場扣得其所有供其施用甲 基安非他命所用之吸食器1 組、其所有施用剩餘之甲基安非 他命2 包（驗前合計淨重4.108 公克、驗後合計淨重4.035 公克）及其所有販賣剩餘之愷他命4 包、其所有供其聯絡毒 品交易使用之門號0000000000號行動電話1 支（含該門號SI M 卡1 枚、三星廠牌），另於同日下午1 時10分許，再前往 徐二文位在屏佳冬鄉昌隆村中正路63號工作處所執行搜索， 當場扣得其所有販賣剩餘之愷他命1 包，共計扣得徐二文所 有販賣剩餘之愷他命5 包（驗前各淨重0.1 公克、0.303 公 克、4.067 公克、3.959 公克、1.443 公克；合計淨重9.87 2 公克、驗後合計淨重9.765 公克）；另經警持原審法院10 3 年度聲搜字第234 號搜索票，於103 年4 月15日下午2 時 30分許，前往胡明宏位在屏東縣○○○○街000 ○0 號居所
執行搜索，當場扣得其所有供其聯絡毒品交易使用之門號00 00000000號行動電話1 支（含該門號SIM 卡1 枚）。四、案經屏東縣政府警察局屏東分局報告暨行政院海岸巡防署海 岸巡防總局南部地區巡防局移送臺灣屏東地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
⑴按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 。刑事訴訟法第156條第1項定有明文。查被告二人在警詢、 偵查、原審中均坦認犯行，並無證據可認其等之自白係出於 強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正 之方法而取得，應認係出於其等之自由意志所為，復無與事 實不符之情形，被告胡明宏於本院中經合法傳喚又未到庭， 與被告徐二文均無對其等自白供述之任意性提出其他異議或 其他不正訊問之抗辯，經綜合判斷結果，該等任意性之自白 ，自均得採為認定被告二人所涉本案犯罪事實有無之判決基 礎，自有證據能力。
⑵執行通訊監察所取得之證據，其監聽且經錄音者與僅監聽而 未錄音者，兩者之證據性質截然不同，後者係以執行監聽者 依聽聞所得之言詞供述或書面紀錄作為證據，固有傳聞排除 法則或文書記載之形式上要件問題須加以斟酌，惟前者既以 監聽之錄音本身作為證據，至其譯文僅是顯現錄音之內容而 已，並非證據本身，亦不得視之為通訊監察另外衍生之證據 。蓋在前者，於譯文與錄音之同一性無爭議時，固得直接以 譯文替代錄音而呈現為證據，但於同一性有爭議時，仍不得 不進而檢驗通訊監察之錄音證據（例如行勘驗或命辨認或實 施鑑定），以確定錄音內容為何。本件執行通訊監察既經錄 音，係以錄音作為證據，屬於前者，僅因譯文與錄音同一性 無爭議之故，以譯文替代錄音證據顯現於公判庭，揆之前開 說明，譯文不生傳聞排除法則或文書記載之形式上要件問題 。從而，如被告或訴訟關係人對其監聽錄音譯文之真實性並 不爭執，即無再辨認其聲音之必要，故法院於審判期日就此 如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其 表示意見等程序並為辯論者，其所為之調查證據程序即無不 合，自得作為證據（最高法院99年度台上字第5135號、100 年度台上字第1313號判決要旨可資參照）。經查本件經警監 聽、錄音所取得之門號0000000000號行動電話自102 年10月 28日上午10時起迄103 年3 月21日上午10時止之期間內之監 聽錄音證據，係警依原審法院核發之102年度聲監字第468號
、102年度聲監續字第717、761號、103年度聲監續字第34、 86、138 號通訊監察書依法執行通訊監察所得者，有上開通 訊監察書各1 份在卷可佐（分見警卷一第10至15、18至23頁 ）；門號0000000000號行動電話自102 年12月25日上午10時 起迄103 年4 月18日上午10時止期間內之監聽錄音證據，則 係警依原審法院核發之102 年度聲監字第552 號通訊監察書 、103 年度聲監續字第33、83、137 號通訊監察書依法執行 通訊監察所得者，亦有上開通訊監察書各1 份在卷可佐（分 見警卷一第16、17、24至29頁），自均屬合法通訊監察所得 之證據。又查執行機關對上開行動電話實施監聽、錄音，並 未逾越該院授權實施監察之範圍，且據此監聽錄音證據所製 作並附於卷內之通訊監察譯文6 份（分見他卷第52、189 頁 ；103 年度偵字第3204號卷，下稱偵卷一，第42、43、80、 81、111 頁；103 年度偵字第3205號卷，下稱偵卷二，第39 、41頁），被告徐二文、胡明宏及其等辯護人於本院，及被 告胡明宏於原審中均表示對該等通訊監察譯文之同一性及製 作程式均不爭執，而未爭執該等通訊監察譯文之真實性，自 無再行勘驗原監聽錄音證據之必要。再該等通訊監察譯文均 經法院依法定證據調查程序，分別提示予檢察官、被告及其 辯護人閱覽並告以要旨，並使檢察官、被告及其辯護人表示 意見而為辯論，參諸上揭說明，該等通訊監察譯文，自得作 為證據。
⑶按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反 對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人 之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為 證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並 貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事 人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作 為證據，法院認為適當者，亦得為證據；另當事人於調查證 據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」、「對於證據調查無 意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該 等傳聞證據採為證據之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明 文。被告胡明宏經本院合法傳喚未到庭，惟本判決理由所引 用之以下各項證據資料，被告胡明宏於原審、被告徐二文於 本院、以及檢察官、被告二人之辯護人於本院時就本判決下 列所引用之第1 項不得為證據之情形，均表示無意見，而未 於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時 之情況，並無任何違法取證之不適當情形，且對於被告二人 涉案之事實具有相當之關聯性，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認具有證據能力。至本判決其餘所引之非供述證據，
經依法踐行調查證據之程序，即提示或告以要旨時，被告、 檢察官及辯護人對證據能力亦不爭執，又查無違反法定程序 取得之情形，且該等證據資料與被告二人本案犯行具有關聯 性，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋，自均有證據能力 。
貳、實體事項：
一、上揭犯罪事實，迭經上訴人即被告徐二文（下稱被告徐二文 ）於警詢、偵訊、原審、本院審理中，上訴人即被告胡明宏 （下稱被告胡明宏）於警詢、偵訊、原審審理時均坦承不諱 ，核與證人陳俊廷、巫柏錞、黃清琳、陳峻川、張銘村、鄭 琖揮於警詢、偵訊時之證述，均相吻合（分見他卷第43頁反 面、第72頁、第125頁反面、第126、148、149、155、174頁 、第182 頁反面、第183 、199 、223 、259 頁，偵卷一第 97頁反面、第98、99、125 、126 、130 、131 、149 、15 0 頁），並有原審法院103 年度聲搜字第233 號搜索票（搜 索處所：被告徐二文上址住處及上址工作處所）、103 年度 聲搜字第234 號搜索票（搜索處所：被告胡明宏上址居所） 、屏東縣政府警察局屏東分局搜索、扣押筆錄及扣押物品目 錄表（執行處所：被告徐二文上址住處及上址工作處所、被 告胡明宏上址居所）、臺灣屏東地方法院檢察署103 年度保 字第552 號扣押物品清單、103 年度保字第553 號扣押物品 清單、原審法院103 年度成保管字第540 號扣押物品清單、 搜索及扣案物照片、103 年4 月15日搜證照片等在卷可稽（ 分見警卷一第30至49、53頁，他卷第70頁，偵卷一第20至22 頁，偵卷二第5 、84、85、104 、107 、108 頁，103 年度 偵字第3385號卷第8 、9 頁，103 年度毒偵字第722 號卷第 15、16頁，原審卷第27至29頁），復有被告徐二文所有之吸 食器1 組、疑似甲基安非他命之物品2 包、疑似愷他命之物 品5 包，門號0000000000、0000000000號行動電話各1 支（ 含各該門號SIM 卡各1 枚）扣案可憑。又於103 年4 月15日 下午4 時45分許所採集之被告徐二文尿液檢體（檢體編號： SAZ000000000號），經台灣檢驗科技股份有限公司先以EIA 酵素免疫分析法為初步檢驗，再以GC/MS 氣相層析/ 質譜儀 法為確認檢驗，其結果判定被告徐二文前揭尿液檢體確呈甲 基安非他命陽性反應等情，有屏東縣政府警察局屏東分局毒 品案件涉嫌人尿液採證編號姓名對照表、台灣檢驗科技股份 有限公司103 年5 月6 日編號KH/2014/00000000號濫用藥物 檢驗報告各1 紙在卷可證（分見偵卷二第91頁，103 年度毒 偵字第722 號卷第27頁），足徵被告徐二文確曾於前揭採尿 時點前施用甲基安非他命至明。再扣案之吸食器1 組經警以
甲基安非他命/ 嗎啡二合一簡易快速篩檢試劑檢驗結果呈甲 基安非他命陽性反應等情，有經被告徐二文簽名之檢驗結果 說明1 紙在卷可考（見偵卷二第102 頁），可知其上殘留甲 基安非他命甚明。另扣案疑似甲基安非他命2 包及疑似愷他 命物品5 包之物品，經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官囑託 高雄市立凱旋醫院鑑定其成分，經以化學呈色法初步篩檢並 以氣相層析質譜儀法（GC/MS ）確認鑑定分析，其鑑定結果 認上開扣案疑似甲基安非他命2 包之物品均呈甲基安非他命 陽性反應，驗前合計淨重4.108 公克（各淨重為：2.283 公 克、1.825 公克）、驗後合計淨重4.035 公克（各淨重為： 2.251 公克、1.784 公克）；上開扣案被告徐二文所有、疑 似愷他命5 包之物品則均呈愷他命陽性反應，驗前合計淨重 9.872 公克（各淨重為：0.100 公克、0.303 公克、4.067 公克、3.959 公克、1.443 公克），驗後合計淨重9.765 公 克（各為：0.077 公克、0.282 公克、4.046 公克、3.937 公克、1.423 公克）等情，有高雄市立凱旋醫院103 年6 月 30日高市凱醫驗字第28987 號、103 年7 月29日高市凱醫驗 字第29296 號濫用藥物成品檢驗鑑定書存卷可考（分見103 年度毒偵字第722 號卷第28、29、31頁），顯見前揭扣案物 確為甲基安非他命（2 包）、愷他命（5 包），至為明確。 參諸被告徐二文自承上開甲基安非他命為其施用剩餘之物、 上開吸食器為其施用甲基安非他命所用之物、愷他命為其販 賣剩餘之物等語（見原審卷第117 頁），足徵被告徐二文施 用之毒品確為甲基安非他命，且所販賣之毒品確為愷他命， 應無疑義。復查，被告徐二文所有之門號0000000000號行動 電話、被告胡明宏所有之門號0000000000號行動電話與上揭 證人間之通訊內容，業經執行監聽機關依法執行通訊監察， 並就各該通訊內容製有通訊監察譯文等情，業如前述，經對 照上開譯文所示通訊內容，核與被告徐二文、胡明宏供述及 上開證人之證述均未見歧異，是上開通訊監察譯文所載通訊 內容，自足佐被告徐二文、胡明宏各自單獨或共同如附表各 編號所示之販賣愷他命犯行，確有其事。
二、查販賣毒品係違法行為，且近年來政府機關為維護人民健康 及社會秩序，對於販賣毒品之行為查緝甚嚴，而毒品之價格 昂貴且取得不易，若販賣毒品予他人卻無利益可得，販賣毒 品者又豈會甘冒遭查獲後須面臨重刑處罰之風險，耗時費力 與購毒者聯繫並販售毒品？是衡諸經驗法則及論理法則，在 有償交易毒品之情形，應可合理認定販毒者應係為牟取利益 ，始會甘冒遭查獲之風險販售毒品，且其出售之價格應會高 於其販入之成本價格，以藉此從中賺取差價牟利。被告徐二
文於原審時供承：伊賣愷他命有利可圖，但賺得不多，利潤 微薄等語（見原審卷第117 頁），另被告胡明宏於原審時則 自承：伊賣愷他命沒有賺很多錢等語（見原審卷第61頁反面 ），足見其等各自單獨或共同實行附表各編號所示之販賣販 賣愷他命犯行時，主觀上均具有營利之意圖甚明。綜上，前 揭證據均可佐被告徐二文、胡明宏前揭任意性自白與事實相 符，堪信為真實。從而，本案事證明確，被告徐二文、胡明 宏前揭犯行，均堪認定，應依法論科。至公訴人雖認被告胡 明宏如犯罪事實欄二中編號8 所示販賣愷他命給鄭琖揮部分 （即起訴書附表二編號3 所示部分），被告胡明宏係以其所 有之門號0000000000號行動電話與鄭琖揮聯絡，且被告胡明 宏尚未取得此次販賣毒品價金1,000 元等語。惟查被告胡明 宏於警詢時已明確坦認其確有於103 年3 月5 日向鄭琖揮收 取現金1,000 元等語（見偵卷一第11頁反面、第12頁），核 與證人鄭琖揮於警詢時證稱：103 年2 月28日伊向胡明宏購 買愷他命時並未當場付錢，但伊事後於103 年3 月5 日有付 錢給胡明宏等語相符（見他卷第223 頁），足見被告胡明宏 應已取得此次賣愷他命之價金1,000 元甚明。另依歷次被告 胡明宏、鄭琖揮供證，均未提及其等間係以何門號行動電話 互相聯絡，而觀之卷附被告胡明宏與鄭琖揮及其母之通訊監 察譯文（見偵卷一第42、43頁），可知該等通訊時間係分別 為103 年3 月1 日、103 年3 月8 日，是該等通訊內容，顯 係事後其等談論毒品價金之事，此僅足佐證推論被告曾有販 賣愷他命給鄭琖揮之事，不能認定被告亦係持用其所有上開 門號行動電話與鄭琖揮聯繫交易毒品事宜，公訴人所認，尚 有誤會，併予指明。
三、被告胡明宏之辯護人雖稱：關於附表編號1 之部分，警方所 掌握的線索僅係徐二文、胡明宏間約定「10分鐘及在麥當勞 等候」之通話內容，並無從得知被告胡明宏係前往交付毒品 給陳俊廷；至於附表編號7 部分，被告胡明宏經警提示警方 監聽被告胡明宏行動電話之通訊監察譯文，經被告胡明宏簽 名確認其與張銘村之電話內容「你來送耳鼻喉科找我一下」 ，即係前往與張銘村交易1000元愷他命，警方所掌握上開監 聽譯文內容並無由研判有涉及販賣毒品，被告胡明宏此二部 分犯行應符合自首等語；查證人即警員陳建屏於本院審理時 證稱：胡明宏102 年11月4 日有無跟徐二文販賣毒品給陳俊 廷，我們是依照通訊監察譯文作研判。103 年2 月21日胡明 宏有無販賣毒品予張銘村，我們是依通訊監察譯文研判，但 是沒辦法百分之百確定有做毒品的交易。依當時聽通訊監察 譯文的口氣，依經驗研判應該是交易毒品，但是沒辦法百分
之百確定，他們有約定地點，依照其口氣，僅是研判而已等 語（本院卷第99頁）；查本件係因屏東縣政府警察局屏東分 局依據線報，以使用0000000000號、0000000000號行動電話 之人（監聽對象前者為：綽號『二魂』，後者為胡明宏）， 涉嫌利用該二支行動電話聯絡為毒品危害防制條例第4 條第 2 項等之販毒行為，門號0000000000號行動電話自102 年10 月28日上午10時起迄103 年3 月21日上午10時止，門號0000 000000號行動電話自102 年12月25日上午10時起迄103 年4 月18日上午10時止，各有原審法院核發之102 年度聲監字第 468 號、102 年度聲監續字第717 、761 號、103 年度聲監 續字第34、86、138 號通訊監察書及102 年度聲監字第552 號、103 年度聲監續字第33、83、137 號通訊監察書在卷可 佐，如前所述；承辦警方於監察期間發現上開二支行動電話 使用人（即被告二人）涉嫌毒品相關犯行，而於103 年4 月 15日聲請原審法院核發搜索票，分別搜索、拘提被告二人， 亦確實於103 年4 月15日中午12時許，在徐二文上址住處搜 索扣得其所有之甲基安非他命吸食器1 組、甲基安非他命2 包、愷他命4 包、0000000000號行動電話1 支，另於同日下 午1 時10分許，於被告徐二文位在屏佳冬鄉昌隆村中正路63 號工作處所搜索扣得其所有之愷他命1 包；又經警持原審法 院103 年度聲搜字第234 號搜索票，於103 年4 月15日下午 2 時30分許，前往胡明宏位在屏東縣○○○○街000 ○0 號 居所執行搜索，當場扣得被告胡明宏所有之愷他命1 包（驗 前淨重23.979公克、驗後淨重23.942公克，純質淨重13.889 公克，其供稱是施用後所剩下，如後述）及門號0000000000 號行動電話1 支等節，此有上開屏東縣政府警察局屏東分局 搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、通訊監察書、通訊監察 譯文附卷可稽。再觀卷附通訊監察譯文，其中102 年11月4 日凌晨3 時45分、4 時2 分，受監察人（即綽號二魂之被告 徐二文）分別先與0000000000號行動電話之持用人（即陳俊 廷）連繫，內容為約定在麥當勞會面，被告徐二文立即於凌 晨4 時6 分與被告胡明宏聯絡，內容稱：「A 《即徐二文》 ：10分鐘哦，阿你. . . 在麥當勞等你；B 《胡明宏》：好 啦。A ：. . . 不是我哦，我要先回去了。B ：好啦」，該 卷附譯文摘要表之談話內容分析研判欄記載：「研判A 中介 要B 去麥當勞等毒品買家交易」（見偵卷一第81頁）；另10 3 年2 月21日受監察人胡明宏於該日19時33分40秒與000000 0000號電話持用人（即張銘村）連絡，內容稱：「A 《即胡 明宏》：喂；B 《即張銘村》：你在那裡嗎；A ：要出去了 ；B ：我現在要過去了內；A ：騎出去了，你要過來哪有效
；B ：你要騎去哪裡；A ：啥；B ：你來宋仔這找我一下； A ：宋耳鼻喉科嗎；B ：宋耳鼻喉科啊；A ：好。」，該卷 附譯文摘要表之談話內容分析研判欄記載：「研判B 要去跟 A 拿毒品」（見偵卷一第83頁）；觀前開證人與被告間之對 話，均無需提到見面係為何事，僅有短短約定見面地點之隻 字片語雙方即前往會面，顯見前開證人與被告間就雙方會面 是為了何事已有默契，自無庸於電話中再贅述而暴露犯行， 承辦警方於譯文摘要表之談話內容分析研判欄中記載之研判 情節核與證人陳俊廷、張銘村該日與被告二人為毒品交易之 情形，顯然相符，足見有偵查權限之檢、警依據上開通訊監 察譯文，已有足以合理懷疑被告二人分別有販賣毒品予陳俊 廷、張銘村之時、地，僅數量及金額尚不清楚而已，被告胡 明宏之辯護人主張胡明宏上開二次犯行構成自首等語，尚無 理由。
四、綜上所述，本件事證已臻明確，被告二人上開犯行，洵堪認 定，應予依法論科。
五、論罪科刑：
㈠行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律 有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條 第1 項定有明文。查被告徐二文、胡明宏如犯罪事實欄二（ 即附表各編號）所示行為後，毒品危害防制條例第4 條第3 項業於104 年2 月4 日修正公布施行，並自同年月6 日生效 。修正前該條項原規定「製造、運輸、販賣第三級毒品者， 處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」 修正後該條項係規定「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」經 比較上開修正前、後之規定，修正後之規定提高製造、運輸 、販賣第三級毒品之法定本刑為7 年以上有期徒刑，而加重 其處罰，是以修正後之規定，顯較不利於被告徐二文、胡明 宏，是以本案依刑法第2 條第1 項前段之規定，應適用被告 行為時即修正前之毒品危害防制條例第4 條第3 項規定予以 論科，合先敘明。
㈡查被告徐二文有如犯罪事實欄一所載之施用毒品紀錄等節， 有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，被告徐二文於 97年7月16日經觀察、勒戒處分執行完畢釋放後於5年內之98 年間再犯施用毒品罪，縱其本次施用毒品之時間已在上揭觀 察、勒戒處分執行完畢釋放後5 年之後，仍非屬毒品危害防 制條例第20、23條規範應先施以觀察、勒戒或強制戒治處分 之「初犯」或「5 年後再犯」情形，應依法追訴處罰。 ㈢甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款規範
之第二級毒品，除法律另有規定外，不得持有及施用；愷他 命則為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款列管之第三級 毒品，不得非法販賣，被告徐二文、胡明宏均有違反毒品危 害防制條例案件前案紀錄，其等之有臺灣高等法院被告前案 紀錄表各1 份在卷可按，其等對此當知之甚詳，是核被告徐 二文如犯罪事實欄一所為，係犯毒品危害防制條例第10條第 2 項之施用第二級毒品罪，其持有甲基安非他命之低度行為 應為其施用甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪；又 被告徐二文如犯罪事實欄二中附表編號1 至6 所為、被告胡 明宏如犯罪事實欄中附表編號1 、7 、8 所為，均係犯修正 前毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪。又 被告徐二文、胡明宏各次本案販賣愷他命數量未經公訴人查 明，依卷存事實，亦無證據證明其等前述販賣愷他命毒品前 持有愷他命純質淨重均已逾20公克，而無處罰之規定，被告 徐二文、胡明宏持有愷他命行為與其販賣愷他命毒品之犯行 間，不生低度行為與高度行為之吸收關係。
㈣被告徐二文、胡明宏就犯罪事實欄二中附表編1 所示之販賣 第三級毒品犯行，彼此間有犯意聯絡、行為分擔，應論以共 同正犯。
㈤被告徐二文所犯施用第二級毒品罪及販賣第三級毒品罪6 罪 間；被告胡明宏所犯販賣第三級毒品罪3 罪間，均係犯意各 別、行為互殊，俱應分論併罰。
㈥毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係指偵查及審 判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白 ，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要。查被告徐 二文、胡明宏就上揭犯行，均迭於警詢、偵訊、法院審理時 坦承不諱，業如前述，堪認被告徐二文、胡明宏就其等單獨 或共同所犯如犯罪事實欄二中附表各編號之販賣第三級毒品 罪各罪，均於偵查及審判中自白，俱應依毒品危害防制條例 第17條第2項之規定，減輕其刑。
㈦毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第四條至第八條 、第十條、第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正 犯或共犯者，減輕或免除其刑。」其所稱「供出毒品來源， 因而查獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，如前手 之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等，使調查或 偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲者而言（ 最高法院99年度台上字第5293號判決參照）。被告徐二文於 警詢時固曾供稱其愷他命上游來源為「郭耀陽」等語（見偵 卷二第16頁）；被告胡明宏警詢時亦曾供稱其上游毒品來源
為「郭耀陽」及綽號「小胖」之人等語（見偵卷一第9 頁反 面、第159頁反面、第160頁），惟經原審法院函詢承辦偵查 機關有關「郭耀揚」（依被告胡明宏陳報）、綽號「小胖」 之「陳旭文」（依被告胡明宏陳報）後續偵辦情形，據覆均 略以：「郭耀揚」經查應為「郭耀陽」且已死亡，故未能依 被告胡明宏供述查獲「郭耀陽」有販賣毒品予被告胡明宏； 另綽號「小胖」之人，依被告胡明宏供述之特徵資料尚不足 以特定其人，嗣雖經被告胡明宏帶同查訪，經查得其人似應 為「張旭文」（被告誤稱為「陳旭文」），惟經多次埋伏均 未見「張旭文」，故迄未能查獲其販賣毒品犯行等語，此有 屏東縣政府警察局屏東分局103年11月22日屏警分偵字第000 00000000號函檢送之偵查報告及相關資料1份、103年12月14 日屏警分偵字第00000000000號函檢送之職務報告1份、臺灣 屏東地方法院檢察署103年11月20日屏檢金崗103偵3204字第 32175號函1紙在卷可考（分見原審卷第79至83、110、111頁 ），顯見被告徐二文、胡明宏前揭所供毒品來源「郭耀陽」 （或依被告胡明宏陳報之「郭耀揚」）、「張旭文」（或依 被告陳報綽號「小胖」之「陳旭文」），均未經查獲，是被 告徐二文、胡明宏均無毒品危害防制條例第17條第1 項規定 之適用。
六、維持原判部分：
原審就被告徐二文所犯施用第二級毒品及如附表編號2至6所 示販賣第三級毒品部分，及被告胡明宏所犯附表編號7、8所 示之販賣第三級毒品部分，認犯行均屬明確，適用毒品危害 防制條例第4條第3項（修正前）、第10條第2項、第17條第2 項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項前段 、第11條、第28條、第51條第5款、第9款、第38條第1項第1 款規定，並審酌被告徐二文自97年起即屢因違反毒品危害防 制條例經論罪處刑乙節，有被告徐二文之臺灣高等法院被告 前案紀錄表1份在卷可按，素行非佳；另被告胡明宏於102年 間即因販賣第三級毒品罪嫌經臺灣屏東地方法院檢察署檢察 官提起公訴及判刑之紀錄，亦有被告胡明宏之臺灣高等法院 被告前案紀錄表1 份在卷可按，竟仍不知警惕自制，猶再犯 本案相同罪名之各罪，其違法意識甚強；且衡被告2 人所為 足以助長毒品氾濫，對施用者身心將造成傷害，甚且造成家 庭破裂，而社會、國家亦難避免遭受餘毒之潛在侵害，犯罪 所生危害甚鉅；又審之被告徐二文施用甲基安非他命自害其 身，犯罪手法尚屬平和，此部分犯行所生損害非鉅；惟酌被 告徐二文為76年7 月間生、被告胡明宏為81年7 月間生，有 其等之個人戶籍資料各1 紙在卷可查（分見偵卷一第16頁，
偵卷二第20頁），年紀尚輕，思慮未盡周詳始犯本案重罪； 再酌以被告徐二文、胡明宏均自承其等之教育程度為國中畢 業、家庭經濟狀況為勉持等情，有其警詢調查筆錄在卷可考 （見偵卷一第7 、9 頁），教育程度及生活狀況均中等；兼 考量被告2 人各次販賣之愷他命價量非鉅、所得有限，及被 告徐二文、胡明宏販賣之次數，參與犯罪之程度；並念被告 徐二文、胡明宏均坦承犯行，知所悔悟，犯後態度尚可等一 切情形，分別就被告徐二文所犯施用第二級毒品罪，量處有 期徒刑8 月；所犯如附表編號2 至6 所示之罪，各量處如各 該附表編號所示之刑。另就被告胡明宏所犯如附表編號7 、 8 所示之罪，量處如該附表編號7 、8 所示之刑，並說明沒 收情形：⒈扣案之甲基安非他命（驗後合計淨重4.035 公克 ）經鑑定確屬甲基安非他命，扣案之吸食器1 組其上有殘留 有甲基安非他命，該等甲基安非命核屬毒品危害防制條例第 2 條第2 項第2 款規範之第二級毒品，而直接包裝該等甲基 安非他命之夾鏈袋2 個、其上殘留甲基安非命之吸食器1 組 ，以目前技術尚無法將各該夾鏈袋、吸食器與所包裝或殘留 其上之甲基安非他命完全析離，應認已與所包裝或殘留之各 該等甲基安非他命結合一體，亦應併同視為第二級毒品，俱 屬違禁物，且同為被告徐二文施用剩餘之物，均依毒品危害 防制條例第18條第1 項前段規定，不問屬於被告徐二文與否 ，於被告徐二文所犯施用第二級毒品罪主文項下，諭知沒收 銷燬。⒉愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款規 範之第三級毒品，應認係違禁物。查扣案之愷他命（驗後合 計淨重9.765 公克）經鑑定確為愷他命，屬毒品危害防制條 例第2 條第2 項第3 款規範之第三級毒品，而直接包裝該等 愷他命之夾鏈袋5 個，以目前技術尚無法將之與所包裝之愷 他命完全析離，應認已與所包裝之各該等愷他命結合一體， 應併同視為第三級毒品，俱屬違禁物，且為被告徐二文販賣 第三級毒品剩餘之物，應依刑法第38條第1 項第1 款規定， 不問屬於被告徐二文與否，於被告徐二文本案最末次即附表 編號6 所示之販賣第三級毒品罪主文項下，併宣告沒收。⒊ 毒品危害防制條例第19條第1 項規定，犯第4 條至第9 條、 第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪 所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒 收時，追徵其價額或以其財產抵償之。經查：⑴、扣案之門 號0000000000、0000000000號行動電話各1 支（含各該門號 SIM 卡各1 枚），依序為被告徐二文、胡明宏所有等情，業 經被告徐二文、胡明宏於原審時序供明在卷，上開門號0000 000000號行動電話1 支（含該門號SIM 卡1 枚）為被告徐二
文供其於附表編號2 至6 所示販賣第三級毒品犯行中持以聯 絡各該編號購毒者（附表編號2 至6 ）之物；上開門號0000 000000號行動電話1 支（含該門號SI M卡1 枚）則為被告胡 明宏供其於如附表編號7 所示販賣第三級毒品犯行中持以聯 絡購毒者張銘村之物，自分屬被告徐二文所有供其實行附表 編號2 至6 所示各該次販賣第三級毒品犯行所用之物，及被 告胡明宏所有供其實行如附表編號7 所示各該次販賣第三級 毒品犯行所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規 定，分別於被告徐二文所犯附表編號2 至6 所示、被告胡明 宏所犯附表編號7 所示之販賣第三級毒品罪項下，宣告沒收 。⑵、被告徐二文所犯附表編號2 至5 所示之販賣第三級毒 品罪，其各該次販賣第三級毒品所得（即如附表編號2 至5 所示合計5000元，至於附表編號6 之部分因買主陳峻川賒帳 而未取得價金），雖均未扣案，仍應依毒品危害防制條例第 19條第1 項規定，分別於被告徐二文各該次販賣第三級毒品 罪主文項下，併宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其 財產抵償之。被告胡明宏所犯附表編號7 、8 所示之販賣第 三級毒品罪，其該二次販賣第三級毒品所得雖未扣案，同應 依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於被告胡明宏該二 次販賣第三級毒品罪主文項下，併宣告沒收，如全部或一部