臺灣高等法院高雄分院刑事判決 104年度上訴字第546號
上 訴 人
即 被 告 郭愉嘉
選任辯護人 柳聰賢律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院
103 年度訴字第798 號中華民國104 年5 月13日第一審判決（起
訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署103 年度偵字第3215號、第
10889 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、郭愉嘉明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款所規定之第二級毒品，不得非法販賣、持有，竟基於 意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其所有門 號0000000000號行動電話1 支供為聯絡販毒之工具，而分別 為下列行為：
㈠郭愉嘉於民國102 年9 月6 日22時34分至23時16分許間，多 次以上開門號0000000000號行動電話與蔡志祥持用之門號 0000000000號行動電話聯絡，通話中，郭愉嘉詢問蔡志祥「 你是要買怎樣？」等語，蔡志祥答以「跟上次那個一樣，一 五這樣，先一五好了，沒關係啦。」等語，郭愉嘉並稱「我 在榮總這邊等你就好了，才不會讓你開這麼遠。」等語，雙 方以暗語方式達成毒品買賣之金額、交付地點等事宜；嗣郭 愉嘉於同日23時16分許稍後，在高雄市○○區○○○路000 號高雄榮民總醫院（下稱高雄榮總）旁7-11超商前，以新臺 幣（下同）1,500 元價格，販賣重量不詳甲基安非他命1 包 予蔡志祥，而完成交易，並當場收取蔡志祥交付之價金。 ㈡郭愉嘉與蔡志祥於102 年9 月20日18時31分至21時54分許間 ，多次以上開門號行動電話聯絡，通話中，蔡志祥向郭愉嘉 稱「沒有了勒！還有嗎？」、「妳那裡沒有了嗎？」等語， 郭愉嘉答以「我，有啊！」、「你來我家找我好了。」等語 ，並向蔡志祥詢問「你要那種的喔！一啦！」等語，雙方以 暗語方式達成毒品買賣之金額、交付地點等事宜；嗣郭愉嘉 自當時住院之高雄市○○區○○○路000 號「馨蕙馨醫院」 返抵高雄市○○區○○街000 號4 樓住處，而於同日21時41 分至21時54分許間，在其住處附近，以1,000 元之價格，販 賣重量不詳甲基安非他命1 包予蔡志祥，而完成交易，並當 場收取蔡志祥交付之價金。後郭愉嘉於同日21時54分許，再 為某事撥打電話予蔡志祥，向蔡志祥稱「那個改天再說。」 等語，蔡志祥則答以「沒關係。」，並詢問「這個有辦法撐
到颱風天嗎？」等語，郭愉嘉答稱「『撐撐撐』（音譯）、 『強強強』（音譯）。」等語，暗示蔡志祥已購得之甲基安 非他命藥效強，其後2 人於該日未再為聯絡。
二、經憲兵指揮部高雄憲兵隊（下稱高雄憲兵隊）依法對郭愉嘉 持用之上開行動電話實施通訊監察，復於103 年1 月20日10 時30分許，在高雄市○○區○○○路000 號前拘提郭愉嘉， 並持臺灣高雄地方法院核發之搜索票搜索華豐街130 號4 樓 、車牌號碼00-0000 號自用小客車，扣得郭愉嘉所有供聯絡 販毒用之如附表二編號1 蘋果牌行動電話1 支（門號 0000000000號、含序號000000000000000 晶片卡1 張；另扣 得與本件無涉之如附表一編號1 至12、附表二編號2 所示之 物），因而查悉上情。
三、案經高雄憲兵隊報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起 訴。
理 由
一、證據能力
㈠上訴人即被告郭愉嘉（下稱之被告）及其選任辯護人，均爭 執證人蔡志祥警詢陳述之證據能力；而證人蔡志祥就其是否 向被告購買甲基安非他命一節，於警詢就電話通話內容係討 論何事，及購買毒品之種類、次數、時間、地點、金額等交 易過程均為詳細陳述，而其於原審則一度證稱：「我不曾向 被告買毒品」、「被告曾提供甲基安非他命給我，但沒有向 我收錢」等語，致與警詢陳述內容有實質之不同。本院審酌 ：
⑴按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據；又被告以外之人（包括證人、鑑定 人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警 察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先 前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所 必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條 之2 分別定有明文。又所謂「具有可信之特別情況」，係屬 「信用性」之證據能力要件，而非「憑信性」之證據證明力 ，法院應就其陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環 境加以觀察，以判斷其陳述是否出於「真意」、有無違法取 供等，其信用性已獲得確定保障之特別情況，加以論斷說明 其憑據。而所稱「為證明犯罪事實存否所必要者」，係指就 具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為 除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其 上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無 從達到同一目的之情形而言。
⑵證人蔡志祥於103 年4 月3 日接受警詢，係屬法定程序，該 警詢筆錄末段記載「接受本隊詢問期間，有無遭受脅迫、利 誘或以不正當手段實施詢問？是否在自由意識下接受詢問？ 」等語，證人蔡志祥答以「我沒有遭受脅迫、利誘或以不正 當手段實施詢問。是在我自由意識下接受詢問」等語，並補 充說明「因為我怕被報復，所以希望檢察官保護我及家人的 人身安全」等語，復親自簽名（見警二卷第113 頁），而同 份筆錄亦記載蔡志祥自白施用甲基安非他命情事，衡情，蔡 志祥當無違反自由意志而為不利於己或誣指他人陳述之必要 ；且蔡志祥於偵訊、原審訊問時，均未曾為警詢陳述係非出 於自由意志所為之證述，並於原審再度強調「我偵查中表示 擔心『姊阿』（指被告）會報復我，所以我今日來做證不敢 與被告面對面，才會隔離訊問」等語（見103 訴798 號卷《 下稱原審卷二》第105 頁）；又參酌蔡志祥之社會歷練（年 齡）、與被告僅為朋友關係，其於案發之初接受警詢，當較 少外力不當干擾及事後利益權衡，相較於其在原審接受訊問 時，尚需面對被告，心理壓力自較警詢為重，其警詢陳述自 具有較可信之特別情況；再者，蔡志祥警詢陳述，復為證明 被告本件犯罪事實之存否所必要。是應認證人蔡志祥警詢陳 述，具證據能力。
㈡本判決理由所援用之其他證據資料，被告、辯護人及公訴人 於本院言詞辯論終結前，均明示同意有證據能力，並捨棄傳 訊相關證人（見本院卷第45-47 頁），本院並依辯護人聲請 拷貝證人蔡志祥警詢、偵訊錄音（影）光碟，供被告及辯護 人先行檢視筆錄內容是否與光碟相符，經辯護人具狀表示「 不聲請勘驗證人蔡志祥警詢、偵訊錄音（影）光碟」等語， 有刑事陳述意見狀在卷可憑（見本院卷第72頁）。本院審酌 上開證據，就言詞陳述作成部分，相關證人均未曾陳述其等 之證述有違反其等意願或受強暴、脅迫之情形，且其等係就 其親身見聞與本件犯罪事實有關之事項為證述；就書面陳述 部分，除原即依刑事訴訟法第159 條之4 規定得為證據者外 ，其餘該等書面之作成，並無明顯可認製作過程為虛偽，或 內容與本件犯罪事實無涉；復均無可信度明顯過低之情事。 是應認上開證據作成情況，並無違法或不當情形，且與本件 待證事實相關，適當作為證據，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，認均具證據能力。
二、實體部分
㈠訊據被告固坦認於102 年9 月6 日22時34分至23時16分許間 、9 月20日18時31分至21時54分許間，曾持用上開行動電話 與證人蔡志祥通話聯繫之事實，惟矢口否認有販賣第二級毒
品犯行，辯稱：「102 年9 月6 日沒有與蔡志祥在高雄榮總 附近7-11超商見面；102 年9 月20日剛生產完，還在馨蕙馨 醫院住院，沒有請假外出和蔡志祥見面；是賣精油給蔡志祥 」云云。
㈡經查：
⑴依被告與證人蔡志祥間之通話內容
①於102 年9 月6 日22時34分至23時16分許 Ⅰ102 年9 月6 日22時34分22秒
郭愉嘉: 喂！
蔡志祥: 差不多打完了嗎？還是還要很久？
郭愉嘉: 不會，怎樣？
蔡志祥: 這樣我就先慢慢開過去了。
郭愉嘉: 好。
蔡志祥: 開到你家那邊還是怎樣？
郭愉嘉: 嘿嘿！
蔡志祥: 喔，好，我慢慢開過去。
郭愉嘉: 好。
Ⅱ102 年9 月6 日22時57分21秒
郭愉嘉: 你開到那裡了？
蔡志祥: 那個，大寮這邊。
郭愉嘉: 這樣喔，我想說我在榮總這邊等你就好的說，才不 用讓你開這麼遠。
蔡志祥: 哪裡，哪裡，喂！
郭愉嘉: 喂，我在榮總這邊等你就好了。
蔡志祥: 哪裡，你說哪裡？
郭愉嘉: 醫院這裡下來就好了，才不會讓你開這麼遠。 蔡志祥: 喔，這樣我就去醫院那邊。
郭愉嘉: 好呀！
蔡志祥: 我現在在，嘿，我過去就左營了。
郭愉嘉: 你是要買怎樣？要來那時候，我朋友怎樣？ 蔡志祥: 嘿呀，跟上次那個一樣，一五這樣，先一五好了， 沒關係啦。
郭愉嘉: 好啊！
Ⅲ102 年9 月6 日23時16分25秒
蔡志祥: 我在7-11這邊了。
郭愉嘉: 這裡那有7-11，我說醫院耶！
蔡志祥: 嘿呀！
郭愉嘉: 你就要轉過來，你就下來一直走，你就不用彎進去 了。
蔡志祥: 蛤？
郭愉嘉: 就那一天，喔，有一次在路邊，好好，我去，你在 7-11那邊，好好。
蔡志祥: 你現在人在那裡，沒關係我開過去呀！ 郭愉嘉: 你現在就走出來有沒有，就大路這條旁邊有沒有， 你就走出來。
蔡志祥: 你說？
郭愉嘉: 那一天，在路邊，檳榔攤這。
蔡志祥: 檳榔攤，你說？
郭愉嘉: 本來台灣大哥大旁邊這邊。
蔡志祥: 嘿呀！
郭愉嘉: 我在前面呀！
蔡志祥: 你在前面那邊，我轉回去。
郭愉嘉: 喔。
蔡志祥: 你要開過來嗎，還是怎樣？你要轉過來還是怎樣？ 郭愉嘉: 沒有啦，你轉過來，就在前面那邊，就在前面而已 。
蔡志祥: 喔，不用轉進去醫院這邊就對了，是不是？ 郭愉嘉: 沒有啦，不是靠近醫院那邊，是台灣大哥大前面這 條路而已！
蔡志祥: 喔，大馬路就對了。
郭愉嘉: 嘿呀！
有通訊監察譯文在卷可憑（見警一卷第13 頁）。 ②102 年9 月20日18時31分至21時54分許間通話內容 Ⅰ102 年9 月20日18時31分43秒
蔡志祥: 我今天又出來送貨了，沒有了勒！還有嗎？ 郭愉嘉: 蛤？
蔡志祥: 我沒有了。
郭愉嘉: 等一下我打給你好了。
蔡志祥: 快點，我現在要到家了。
Ⅱ102 年9 月20日18時39分35秒
郭愉嘉: 那個不是他的。
蔡志祥: 但是已經沒有了勒！
郭愉嘉: 蛤？
蔡志祥: 沒有了勒！
郭愉嘉: 那個不是他的，說真的。
蔡志祥: 喔，但是真的吃起來就像他這樣。
郭愉嘉: 我就不知道了。
蔡志祥: 沒關係啦，妳那裡沒有了嗎？
郭愉嘉: 我，有阿。在這個婦產科這裡，不然你晚點要來再 打給我。
蔡志祥: 好，要到醫院那裡嗎？
郭愉嘉: 嗯！
蔡志祥: 醫院，榮總？
郭愉嘉: 到家這裡差不多。
蔡志祥: 蛤？
郭愉嘉: 醫院跟家這裡差不多。
蔡志祥: 喔，妳有辨法出來喔！
郭愉嘉: 沒辨法，在樓下而已。
蔡志祥: 我要出發之前先打給妳。
郭愉嘉: 好
Ⅲ102 年9 月20日20時51分34秒
蔡志祥: 我現在要過去了喔！
郭愉嘉: 你下來的時候，還沒到翠華路，不用到我們那的翠 華路，你就到那個博愛路。
郭愉嘉: 等一下你開到這裡，我再打電話給你看看，我再出 來。
蔡志祥: 喔！
Ⅳ102 年9 月20日21時15分46秒
蔡志祥: 我到那個高雄了，要接一號了。
郭愉嘉: 你在博愛路下來，我在跟你說，這樣比較乾脆，說 怎樣開出來。你如果到博愛路那裡的時候，要下來 的時候再跟我說。
蔡志祥: 好。
Ⅴ102 年9 月20日21時22分55秒
郭愉嘉: 二哥，你來我家找我好了。
蔡志祥: 好。
Ⅵ102 年9 月20日21時41分16秒
蔡志祥: 我在後面這裡。
郭愉嘉: 你要怎樣？
蔡志祥: 要上去還是怎樣？
郭愉嘉: 應該不用吧！你要那種的喔？一啦。
蔡志祥: 喔
郭愉嘉: 好
Ⅶ102 年9 月20日21時54分34秒
蔡志祥: 喂，姊仔。
郭愉嘉: 那個改天再說。
蔡志祥: 沒關係。
郭愉嘉: OK啦。
蔡志祥: 這個有辦法撐到颱風天嗎？
郭愉嘉: 喔「撐撐撐」(音譯)，「強強強」(音譯)。
蔡志祥: 那個吃起來像阿颯那樣，都暈暈的，真的！我沒騙 妳。
郭愉嘉: 好。
蔡志祥: 是用吸這個。
郭愉嘉: 好。
蔡志祥: 我等一下看怎樣，順便載水上去給妳，我再打給妳 。
郭愉嘉: 好。
有通訊監察譯文在卷可憑（見警一卷第16 頁）。 ③則綜合被告與證人蔡志祥上開通話內容觀察，蔡志祥於102 年9 月6 日、20日係為向被告購買某項物品而與被告聯絡， 各次之數量為「一五」、「一」，雙方並約定在「高雄榮總 7-11超商」、「被告家」見面無訛。
⑵被告固以前詞置辯，而上開通聯內容，亦未明確顯示交易物 品為何物。惟查：
①證人蔡志祥於警詢、偵訊分別證稱：「我第一次向被告購買 （甲基）安非他命的時間是102 年9 月6 日晚上，我與被告 是以0000000000、0000000000行動電話聯繫，當天晚上22時 34分22秒、22時57分21秒及23時16分25秒的通話有討論到毒 品交易的事情，通電話中被告提到『你是要買怎樣？』、我 說『跟上次那個一樣，一五這樣，先一五好了。』等內容， 是指我要向被告購買1,500 元的（甲基）安非他命，當天是 在高雄榮總旁的7-11前，在被告車上交易，一手交錢一手交 貨；第二次向被告購買（甲基）安非他命的時間是102 年9 月20日晚上，其中21時41分16秒那通電話，被告說『你要那 種的喔』、『一啦』等內容，是指我要向被告購買1,000 元 的（甲基）安非他命，當天我們約在被告高雄市○○區○○ 街000 號4 樓住處旁的路邊交易，也是一手交錢一手交貨」 （見警二卷第110-111 頁）、「102 年9 月6 日第一通電話 是我打給『姊阿』（指被告）要買（甲基）安非他命，電話 中沒有講到毒品名稱，因為被告有跟我說過電話中不要講毒 品名稱，電話中我說『一五』就是1,500 元的意思，交易地 點是在高雄榮總附近，交易時間則是在當天23時16分通話結 束後，一手交錢，一手交貨；102 年9 月20日21時41分那通 電話，是我打給『姊阿』，對話中提到『那種』，就是要買 （甲基）安非他命，交易地點是在她家附近，是一手交錢， 一手交貨」（見偵卷第69頁）等語在卷；而證人蔡志祥於原 審固先證稱：「我不曾向被告買毒品」、「被告曾提供甲基 安非他命給我，但沒有向我收錢」等語，惟經檢察官質以所 證與偵訊不符，並經原審審判長當庭播放偵訊錄音光碟後，
即證稱：「我在偵訊中說一手交錢、一手交貨，是實在的」 、「我有給被告錢，就如之前筆錄所說的那2 次」、「我偵 查中表示擔心『姊阿』（指被告）會報復我，所以我今日來 做證不敢與被告面對面，才會隔離訊問」等語（見原審卷二 第104-105 頁），再經原審受命法官確認，蔡志祥仍證稱： 「102 年9 月6 日的通聯，我在偵訊講的是實在的」等語（ 見原審卷二第111 頁），則證人蔡志祥上開「我不曾向被告 買毒品」、「被告曾提供甲基安非他命給我，但沒有向我收 錢」等語，明顯係因原審交互詰問過程中，顧慮被告在庭聽 聞，而先為避重就輕之語，其後經檢察官質疑、原審確認後 之證述，始符合其真意。則綜合證人蔡志祥上開於警詢、偵 訊及原審證述內容，其就上開通聯中所稱「一五」、「一」 ，係指金額為1,500 元、1,000 元，並一再指稱有向被告購 買甲基安非他命等情。
②本院審酌：
Ⅰ被告確有於102 年9 月6 日23時16分許稍後，在高雄榮總旁 7-11超商前，與證人蔡志祥見面
被告於警詢供稱：「0000000000號行動電話是我的電話，已 經使用7 、8 年了，不曾借給他人使用」等語（見警一卷第 5 頁）；且該門號行動電話於102 年9 月6 日23時16分許之 通話基地臺位址係在高雄市○○區○○○路00號（即高雄榮 總附近），有通訊監察譯文在卷可稽（見警一卷13頁）；且 對照被告與證人蔡志祥上開於102 年9 月6 日通聯內容觀察 ，被告向蔡志祥稱「我在榮總這邊等你就好」、「好好，我 去，你在7-11那邊」、「不是靠近醫院那邊，是台灣大哥大 前面這條路」等語，顯見被告當時已在高雄榮總附近等候蔡 志祥。則被告於本院辯稱其未與證人蔡志祥於102 年9 月6 日晚間，在高雄榮總旁7-11超商前見面云云，自屬不可採信 。
Ⅱ被告確有於102 年9 月20日21時41分至21時54分許間，在其 高雄市○○區○○街000 號4 樓住處附近，與證人蔡志祥見 面
被告以其於102 年9 月15日至21日止，因生產在馨蕙馨醫院 住院，且於102 年9 月20日18時以後，並無向醫院請假外出 之紀錄（見原審卷二第54-57 頁馨蕙馨醫院103 年12月16日 馨字第103066號函暨附件被告住院期間之護理紀錄影本）， 辯稱其於102 年9 月20日晚間未與證人蔡志祥見面云云；而 辯護人亦以102 年9 月20日21時54分34秒之通聯中，證人蔡 志祥向被告稱「我再打給妳」等語，其後即無相關通聯資料 ，而認被告與證人蔡志祥當晚應未見面。惟：
A 被告持用之門號0000000000號行動電話，於102 年9 月20日 18時31分、18時39分許之通話基地臺位址均在「高雄市○○ 區○○○路000 號」，該處距離馨蕙馨醫院所在之高雄市○ ○區○○○路000 號相隔僅約400 公尺，有通訊監察譯文、 電子地圖列印資料在卷可憑（見警一卷第16頁，原審卷二第 29頁）；而上開門號行動電話於同日21時41分許之通話基地 臺位址則已移動至「高雄市○○區○○路000 巷0 號」，已 在被告高雄市○○區○○街000 號之住處附近，亦有通訊監 察譯文在卷可稽（見警一卷第16頁），顯示被告持用之上開 門號行動電話之通話基地臺位置係自馨蕙馨醫院往其住處附 近移動；且對照被告與證人蔡志祥上開於102 年9 月20日通 聯內容觀察，被告先向蔡志祥稱「在這個婦產科這裡」、「 「不用到我們那的翠華路，你就到那個博愛路」等語，後再 向蔡志祥稱「你來我家找我好了」等語，當蔡志祥告以「我 在後面這裡、要上去還是怎樣？」等語時，答以「應該不用 吧！」等語，亦恰與上開被告持用之行動電話通話基地臺位 址變動情形相符。
B 被告於102 年9 月15日至21日止在馨蕙馨醫院住院期間，曾 有於102 年9 月19日7 時10分許不假外出至同日9 時始返院 之情形，有上開馨蕙馨醫院103 年12月16日馨字第103066號 函暨附件護理紀錄可憑；且經本院函詢馨蕙馨醫院就住院病 患請假外出之管理，經函覆稱：「病人沒有請假時發現病人 不在房間內時，本院會先尋找是否在母乳室，若不在母乳室 時會打電話給病人詢問她的行蹤，若有聯絡上則請她馬上回 護理站報到；若超過30分鐘沒報到會再打電話聯絡請她回護 理站報到，並在護理紀錄上記載尋找病人的過程。若病人未 回護理站或沒有聯絡上則會報警協助，並把尋找過程記載在 護理紀錄上」、「醫院是公共場所，出入人多，如果病人穿 著便服或有異常行為而不假外出，本院的確很難馬上發現」 等語，有馨蕙馨醫院104 年8 月12日馨字第104046號函在卷 可按（見本院卷第70頁）。顯見被告於馨蕙馨醫院住院期間 確有不假外出之紀錄（亦曾於102 年9 月20日12時30分請假 外出4 小時），可認依其當時之身體狀況，並無難以離開醫 院之情形，而馨蕙馨醫院並非監所機構或指定執行強制治療 院所，依馨蕙馨醫院對病患之管理，亦無從對被告為24小時 監視，或人身自由加以限制。
C 證人蔡志祥於102 年9 月20日21時54分34秒與被告通聯中， 固曾表示「我再打給你」等語，然其等於同日21時22分55秒 之通聯，被告曾向蔡志祥表示「你來我家找我好了」等語， 蔡志祥即回以「好」，嗣於同日21時41分16秒之通聯，蔡志
祥則表示「我在後面這裡」、「要上去還是怎樣」等語，被 告乃回以「應該不用吧」等語，顯見蔡志祥該時已到達被告 住處後面附近，衡情，被告應於稍後即與蔡志祥見面；且對 照被告持用之上開行動電話，於102 年9 月20日21時41分、 21時54分許之通話基地臺位址，分別在「高雄市○○區○○ 路000 巷0 號」、「高雄市○○區○○路000 號」，有通訊 監察譯文在卷可憑（見警一卷第16頁），顯示被告所在位置 已有移動，及參酌被告於同日21時54分許係主動撥打電話予 蔡志祥，蔡志祥詢以「這個有辦法撐到颱風天嗎？」等語時 ，被告答稱「『撐撐撐』（音譯）、『強強強』（音譯）」 等語，顯示蔡志祥已自被告處取得某物，被告並以「強強強 」等語形容該物之效果，則被告於此通聯中另向蔡志祥稱「 那個改天再說」等語，應係被告與蔡志祥間尚另有他事待處 理，蔡志祥始會稱「我等一下看怎樣，我再給打妳」等語。 是尚無從因蔡志祥稱「我再給打你」等語，即認被告與蔡志 祥於102 年9 月20日21時41分許通話後未再見面。 D 綜合被告持用之上開行動電話通話基地臺位址變動情形，及 被告與證人蔡志祥102 年9 月20日通聯內容觀察，又被告於 馨蕙馨醫院住院期間確有不假外出之紀錄，而依其當時之身 體狀況、馨蕙馨醫院對住院病患之管理，被告亦無難以離開 醫院之情形，足認被告確有於102 年9 月20日21時41分至21 時54分許間，在其高雄市○○區○○街000 號4 樓住處附近 ，與蔡志祥見面，被告前開辯解，自不可採。至於公訴意旨 認被告與蔡志祥於102 年9 月20日20時許，即已約定在被告 住處旁交易等情；然參諸被告與蔡志祥前開通話內容，可認 被告係於當日21時22分、41分與蔡志祥通話聯繫之過程中， 始與蔡志祥約定在其住處附近進行交易，是公訴意旨於此容 有誤認，併予敘明。
Ⅲ被告與證人蔡志祥於102 年9 月6 日、9 月20日之通聯內容 與精油無涉：
A 被告於原審自承：「蔡志祥買精油時，在電話中會說要買精 油」等語（見原審卷二第92頁）。惟觀諸被告與證人蔡志祥 於102 年9 月6 日之通話過程，被告以「你是要買怎樣…」 等語詢問蔡志祥擬購買何物後，蔡志祥答以「上次那個一樣 ，一五這樣，先一五好了」等語，而於同年9 月20日之通話 中，當被告以「…你要那種的喔？一啦」等語詢問蔡志祥擬 購買之物後，蔡志祥亦僅回答「喔」，顯見被告與蔡志祥於 102 年9 月6 日、9 月20日之通話過程中，均未提及「精油 」或相關用語，並語多隱諱（「跟上次那個一樣，一五這樣 ，先一五好了」、「你要那種的喔？一啦」、「撐撐撐」、
「強強強」等），並非被告所稱會在電話中說「買精油」云 云。
B 證人蔡志祥固於原審證稱：「我與被告聯繫購買精油或毒品 時，電話內容都沒有區別，我要買什麼都是見面後才會跟被 告講」等語（見原審卷二第108 頁）。惟此與被告上開所陳 已有不符；且觀諸上開被告與蔡志祥於102 年9 月20日通聯 有「被告：那個不是他的…」、「蔡志祥：喔，但是，真的 吃起來就像他這樣」、「被告：我就不知道了…」、「蔡志 祥：那個吃起來像阿颯那樣，都暈暈的…」、「被告：好… 」等語，而被告於原審供稱：「使用精油不會有頭暈現象， 我也不曾跟蔡志祥說過精油可以吃」等語（見原審卷二第93 、96頁），則被告豈會於蔡志祥向其抱怨吃完後頭暈之情形 下，未加詢問蔡志祥究係使用何物之理，亦可見被告與蔡志 祥上開通話過程中所討論之物並非精油。
C 至於被告提出寄送精油予他人之託運單影本12張（見原審卷 二第35-38 頁），其中並無寄送精油予證人蔡志祥之資料； 且縱證人李崇賢於原審證稱曾向被告購買精油等語（見原審 卷二第87-88 頁），然縱被告有販售精油予他人，亦與其是 否販賣毒品予蔡志祥無必然排斥關係，自難僅以被告曾寄送 、販賣精油予他人，即認證人蔡志祥上開證述不可採。 Ⅳ綜上所述，證人蔡志祥上開於警詢、偵訊及原審證述內容， 與上開102 年9 月6 日、20日通聯內容所顯示之意義相符， 且被告於各該通聯後，有與蔡志祥見面等情，亦經本院卷證 資料論述如上；又參酌證人蔡志祥於偵訊證稱：「電話中沒 有講到毒品名稱，是因為被告有跟我說過電話中不要講毒品 名稱」等語，此恰與一般販賣毒品者為避免遭監聽、查緝之 風險，於通話中就販毒相關事宜，大多使用雙方已有默契之 含混語意而為溝通等情相符。是應認證人蔡志祥上開所為於 102 年9 月6 日、20日向被告購買甲基安非他命各1,500 元 、1,000元之證述，符於事實而可信。
③復有扣案被告所有如附表二編號1 蘋果牌行動電話1 支（門 號0000000000號、含序號000000000000000 晶片卡1 張）可 資佐證。
④另按安非他命、甲基安非他命均為硫酸鹽或鹽酸鹽成分，二 者均屬中樞神經興奮劑，均係國內禁止醫療使用之第二級毒 品；而證人蔡志祥一再證稱其購買之毒品為「安非他命」。 惟國內緝獲之安非他命藥物多為甲基安非他命，為本院依審 判職務已知之事，並經行政院衛生署管制藥品管理局於93年 12月22日以管宣字第0000000000號函釋在案。是本院認為證 人蔡志祥於警詢、偵訊所為「安非他命」之供述，係就「安
非他命」與「甲基安非他命」無法分辨，而以俗稱「安非他 命」之名為陳述，併此說明。
⑶被告上開販賣甲基安非他命行為，有營利之意圖 按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖， 且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是 否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價 或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉 讓罪論處。而衡諸我國查緝販賣毒品之執法甚嚴，且販賣毒 品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並 增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、 資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、購買者被查 獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準， 非可一概而論，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異， 其意圖營利之販賣行為則同一，是倘非有利可圖，一般人當 無干冒重度刑責而提供毒品給他人之可能。經查，被告與證 人蔡志祥無特殊情誼或至親關係，若非有利可圖，被告應無 平白費時、費力而為本件販賣之行為，足認被告販賣甲基安 非他命予蔡志祥之犯行，確係基於營利之意圖而為無疑。 ⑷綜上所述，被告上開辯解為圖卸刑責、避重就輕之詞，不足 採信。是本件事證已明，被告確有上開販賣第二級毒品甲基 安非他命犯行，堪予認定，應依法論科。
㈢論罪、罪數
核被告本件2 次所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告販賣第二級毒品前持有第二級 毒品甲基安非他命之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收 ，不另論罪。被告2 次販賣第二級毒品行為，犯意各別、行 為互殊、時地亦有不同，應予分論併罰。
㈣上訴駁回之理由
⑴原審認被告罪證明確，因而適用「毒品危害防制條例第4 條 第2 項（贅引第11條第4 項）、第19條第1 項，刑法第11條 、第51條第5 款、第9 款」規定；審酌「被告正值壯年，明 知毒品具有成癮性及濫用性，戕害身體健康甚鉅，為政府嚴 令禁止流通之違禁物，竟仍販賣第二級毒品，所為助長毒品 流通，戕害國民身心健康，且嚴重影響社會秩序，實無足取 ，斟酌被告各次販賣之金額，並衡酌其犯後飾詞狡辯，態度 非佳，另考量其前無犯相類案件經法院判處罪刑確定之前案 紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，兼衡被告 高中肄業之智識程度及勉持之生活狀況（見被告於憲兵隊人 員詢問時筆錄【受詢問人欄】之記載）等一切情狀，就被告 所犯販賣第二級毒品2 罪，均各量處有期徒刑7 年4 月；並
審酌被告販賣毒品之時間分別為102 年9 月6 日、9 月20日 ，期間尚非甚長，且販賣對象僅1 人，販賣所得則各為 1,500 元、1,000 元，亦非甚鉅，再考量其日後仍有回歸社 會生活之必要，定其應執行刑為有期徒刑8 年10月；檢察官 就被告該等犯行，各請求處有期徒刑7 年6 月，並合併定應 執行刑為有期徒刑9 年，尚嫌過重」；復說明「⑴扣案如附 表二編號1 所示門號0000000000號行動電話1 支係被告所有 ，業據被告供陳明確（見原審卷二第138 頁），而該門號之 晶片卡於案發時，申辦名義人雖為李崇賢，有該門號之申請 人資料查詢結果在卷可按（見原審卷二第13頁），惟該門號 係被告持以供販賣毒品時聯繫所用，且被告於警詢亦自承已 使用該門號多年，俱經敘明如前，堪認該門號之晶片卡已因 移轉占有而在被告實力支配之下，是被告已取得該門號晶片 卡之所有權，則扣案如附表二編號1 所示之行動電話1 支（ 含晶片卡1 張），依毒品危害防制條例第19條第1 項規定， 於其各次販賣第二級毒品罪刑項下，均宣告沒收；被告2 次 販賣第二級毒品之所得雖均未扣案，仍依毒品危害防制條例 第19條第1 項之規定，就被告2 次所犯販賣第二級毒品犯行 之所得，於其各次所犯之罪刑項下，分別予以宣告沒收，如 全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；⑶扣案如附表一