臺灣高等法院高雄分院刑事判決 104年度上易字第514號
上 訴 人
即 被 告 賴昭源
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法
院104 年度審易字第408 號中華民國104 年7 月31日第一審判決
（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署104 年度毒偵字第670 號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、賴昭源前於民國87年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法 院裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，經同 院裁定令入戒治處所施以強制戒治，經停止戒治及撤銷停止 戒治後，於89年1 月30日強制戒治執行完畢釋放，由臺灣高 雄地方法院檢察署檢察官以89年度戒毒偵字第462 號不起訴 處分確定。復於前開強制戒治執行完畢釋放後5 年內之89年 間，因施用毒品案件，經原審法院以89年度毒聲字第1752號 裁定送強制戒治（同時由檢察官提起公訴，經原審法院以89 年度易字第1073號判處有期徒刑10月確定）。詎猶不知戒除 毒品，基於施用第二級毒品之犯意，於104 年3 月29日某時 （起訴書記載為104 年3 月31日16時採尿時起回溯120 小時 內之某時，不含公權力拘束期間），在屏東縣高樹鄉○○村 ○○巷00號之住處內，以將第二級毒品甲基安非他命置於玻 璃球吸食器內燒烤，吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基 安非他命1 次。嗣於同年月31日14時許，在上址，因前犯施 用毒品案件未到案執行經通緝後為警逮捕，並經其同意搜索 而當場扣得其所有供施用甲基安非他命所用之玻璃球吸食器 1 組，復經徵得其同意採集尿液送驗，檢驗結果呈甲基安非 他命陽性反應，始悉上情。
二、案經屏東縣政府警察局里港分局報告臺灣屏東地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人 、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項 不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視 為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。本判 決所引用具傳聞性質之各項證據資料，上訴人即被告賴昭源 （下稱被告）已於準備程序中表示同意有證據能力，且經本
院於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官、被告就上開 證據之證據能力均未爭執，於言詞辯論終結前亦未聲明異議 ，基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐 富，愈有助於真實發現之理念，且經本院審酌該等證據之作 成情況，核無違法取證或其他瑕疵，並與本案均具關聯性， 認為以之作為證據為適當，依上揭法律規定，均應認具有證 據能力，而得以之為判斷之依據。
二、上揭事實，業據被告於警詢時、偵查中、原審及本院審理中 坦承不諱，且被告於104 年3 月31日為警採尿送驗結果，確 呈甲基安非他命陽性反應結果乙節，有屏東縣政府警察局里 港分局毒品案件涉嫌人尿液採證編號姓名對照表、正修科技 大學超微量研究科技中心104 年4 月24日尿液檢驗報告（報 告編號：R00-0000-000號）各1 紙在卷足憑（見警卷第17頁 、偵卷第26頁）。復有扣案之玻璃球吸食器1 組、自願搜索 同意書（見警卷第9 頁）、屏東縣政府警察局里港分局搜索 扣押筆錄（見警卷第10至12頁）、屏東縣政府警察局里港分 局扣押物品目錄表（見警卷第13頁）可佐，足認被告自白與 事實相符，堪信為真實，是本件事證明確，被告犯行洵堪認 定。按被告前因施用毒品案件，經法院裁定觀察、勒戒及強 制戒治，於執行完畢後5 年內再犯施用毒品罪，復經追訴及 判處罪刑確定等情，業如上述，並有臺灣高等法院被告前案 紀錄表在卷可稽，是被告所為本件施用毒品之犯行，距離前 開強制戒治執行完畢釋放雖已逾5 年，惟被告於上開強制戒 治執行完畢釋放後5 年內，既已再犯施用毒品罪，並經追訴 、處罰，參諸最高法院97年度第5 次刑事庭會議決議意旨， 其本次施用毒品犯行，即與毒品危害防制條例第20條第3 項 所稱之「5 年後再犯」有別，是檢察官依毒品危害防制條例 第23條第2 項規定逕行起訴，尚無不合，本院自應依法論科 。
三、論罪科刑：
㈠查甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款明 定之第二級毒品，不得持有及施用，是核被告所為，係犯毒 品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。被告施 用前持有甲基安非他命之低度行為，為施用之高度行為所吸 收，不另論罪。
㈡被告前於97、98年間，因施用毒品、竊盜案件，分別經原審 法院以①97年度易字第363 號判處有期徒刑10月確定；②97 年度易字第521 號判處有期徒刑8 月確定；③97年度易字第 892 號判處有期徒刑10月確定；④97年度易字第963 號判處 應執行有期徒刑1 年確定；⑤97年度易字第1257號判處有期
徒刑10月確定；⑥98年度訴字第231 號判處有期徒刑10月確 定，復於100 年間因違反商業會計法案件，經臺灣臺東地方 法院以⑦101 年訴字29號判處有期徒刑4 月確定。上開①至 ④、⑥等案件，嗣經原審法院以103 年聲字1284裁定應執行 有期徒刑3 年11月確定；上開⑤、⑦等案件，則經臺灣臺東 地方法院以103 年聲字166 裁定應執行有期徒刑1 年1 月確 定，嗣有期徒刑3 年11月、1 年1 月經接續執行，於102 年 6 月6 日縮短刑期假釋出監，並於102 年6 月23日縮刑期滿 假釋未經撤銷而以執行完畢論等情，有臺灣高等法院被告前 案紀錄表可稽，其於有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯 本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規 定加重其刑。又被告於員警因其同意搜索而扣得上開玻璃球 吸食器1 組，斯時已有合理根據懷疑其施用第二級毒品，且 被告於採尿顯示毒品陽性反應後始坦承犯行等情，有查獲施 用毒品案件報告表附卷可稽（見警卷第8 頁），則本件被告 尚不符自首之要件。至被告於警詢時、偵查中固供稱其所施 用之第二級毒品係向綽號「哥仔」之成年男子所購買云云（ 見警卷第3 、4 頁、偵卷第4 頁），惟其並未提供該綽號「 哥仔」男子之年籍資料、連絡方式供警方及檢察官查緝，有 被告之警詢調查筆錄及偵查訊問筆錄各1 份附卷可參，故本 件亦無毒品危害防制條例第17條第1 項規定之適用，均併此 敘明。
㈢原審審理結果，認被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第 10條第2 項，刑法第11條前段、第47條第1 項之規定，並審 酌被告施用毒品，足以戕害其身心，滋生其他犯罪，惡化治 安，嚴重損及公益，且被告前曾犯有多次施用毒品案件，復 經觀察、勒戒及強制戒治處分，以及刑之執行完畢，其竟再 為本件施用毒品犯行，顯見其不思悔改，自我控制能力亦顯 不佳，惟考量被告於犯後已能坦承犯行，而其施用毒品之行 為於本質上係屬自我戕害行為，反社會性之程度應屬較低， 兼衡其之犯罪動機、目的、智識程度等一切情狀，量處有期 徒刑10月；又敘明扣案之玻璃球吸食器1 組，為被告所有， 且係供被告施用第二級毒品甲基安非他命所用，已據被告自 承在卷，爰依刑法第38條第1 項第2 款規定，併予宣告沒收 。經核原判決已就刑法第57條揭示之各種量刑條件妥為斟酌 ，認事用法均無違誤，量刑亦稱允當，尚無失輕、過重或違 反比例原則、平等原則之情形，其認事用法，核無不合，量 刑亦屬允當。
四、被告上訴意旨雖以原判決量刑過重，且被告有向警方提供其 係向綽號「哥仔」之人購買毒品，供警方追查上手，請予減
刑云云。惟查：
㈠按刑罰之量定，為事實審法院自由裁量之職權，倘其所量之 刑並未逾越法定刑之範圍（即所謂外部界限），復無違反比 例或罪刑相當原則之情形（即所謂內部界限）者，自不得任 意指為違法，最高法院97年度台上字第3096號、第2615號判 決意旨可資參照。核原判決就被告所犯施用第二級毒品罪， 量處有期徒刑10月，並未逾越上述罪名法定刑之範圍，且原 判決該部分所量定之刑，以被告之責任為基礎，並依本件個 案之具體事證，審酌刑法第57條各款情形而為之，其所量定 之刑未逾越該罪法定刑之範圍，亦無顯然失輕而違背罪刑相 當原則之情形，又被告前有多次施用毒品前科經判刑之紀錄 ，有臺灣高等法院前案紀錄表可稽，屬於累犯，其無法斷絕 施用毒品惡習，顯見意志力薄弱且漠視法令，況被告上開構 成累犯之犯行間，其中①、③、④、⑤、⑥等案件均遭判處 有期徒刑10月，已如上述，原判決就被告本件應依累犯規定 加重其刑之犯行，亦判處有期徒刑10月，自已符合罪刑相當 原則，並無上訴意旨所指量刑過重之情。是被告以深具悔意 為由，請求本院判處有期徒刑5 月云云，即不足採。 ㈡次按毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第4 條至第 8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他 正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」，所謂「供出毒品來源 ，因而破獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如 前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使 調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者 而言（最高法院100 年台上字第2447號判決意旨參照）。經 查，被告於警詢時、偵查中係供稱向綽號「哥仔」之人購買 毒品等語，惟其於本院準備程序及審理中均供稱不知上述「 哥仔」之人之年籍資料及聯絡方式等語（見本院卷第38、47 頁），基此，調查或偵查犯罪之公務員自無從對被告所供之 人發動調查或偵查並破獲其罪行，則本件既無被告供出施用 毒品之上源因而遭查獲之情，被告此部分上訴意旨亦屬無據 。
㈢綜上，被告上訴意旨，指摘原判決不當，並請求從輕量刑， 核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官蔡國禎到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 10 月 23 日
刑事第三庭 審判長法 官 吳進寶
法 官 簡志瑩
法 官 林家聖
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 104 年 10 月 23 日
書記官 陳雅芳
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第2 項
施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。