臺灣高等法院高雄分院刑事判決 104年度上易字第421號
上 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 陳建銘
扶助辯護人 王建宏律師
上列上訴人因被告傷害案件，不服臺灣屏東地方法院102 年度易
字第639 號中華民國104 年5 月15日第一審判決（起訴案號：臺
灣屏東地方法院檢察署101 年度偵字第8337號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決對被告陳建銘為無罪之 諭知，核無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之證 據及理由（如附件）。
二、檢察官上訴意旨略以：依證人王Ｏ鵬、陳Ｏ娥之證述，原審 業已認定被告有於101.8.17下午3 時，以腳踩被害人陳Ｏ源 胸部之事實，而被害人受有右側7 、8 、9 肋骨骨折之傷害 範圍，亦與被告以腳攻擊之面積吻合。被害人當時處於深度 酒醉狀態，疼痛之忍受度，比平常人為高，對自身傷痛未能 正確反應，並不得依此推論其當時未受有傷害，原審僅依被 害人未向員警正確表示，且自行騎車返家，即認為被害人未 受有右側7 、8 、9 肋骨骨折之傷害，與經驗法則有違。醫 師之診斷係屬事後綜合之觀察，然病患之數種傷勢，究係單 一事件或多重原因所肇致，均非醫生所能判斷及區分。本件 依卷內證據，已足認被害人右側7 、8 、9 肋骨骨折之傷害 ，係被告毆打所致，至被害人頭部之傷害，因無證據得認係 何原因所為，依罪疑唯輕，排除係被告毆打所致，此為當然 之法理，原審未明此理，即指摘公訴人割裂起訴不當，顯有 未洽云云。
三、經查：
㈠被告於101.8.17下午3 時許，有以腳踩未穿上衣的被害人陳 Ｏ源胸部數下之行為事實，固據證人王Ｏ鵬、陳Ｏ娥證述在 卷（原審卷第205 反面-209頁、偵卷第23、24頁），而被害 人於101 年8 月18日上午11時被送至安泰醫院治療時，身上 確有右側7 、8 、9 肋骨骨折之傷勢，此亦有安泰醫院診斷 證明書在卷可證（警卷第41頁）。惟被害人胸部被踩後，未 著上衣之上半身，外觀上並無瘀青、傷痕或其他任何外傷痕 跡，且被害人亦無痛苦呻吟聲之表現，又能與到場之警員正 常對話，對警員詢問為何未著上衣（光著上身）躺在該處時 ，表示沒什麼事，僅是累了要休息而已，經警員扶起，亦未
見有行動不便之情狀，到場警員加以錄影蒐證，均未發現被 害人身上有任何傷勢或異狀，被害人亦未曾向警員表示身上 有何痛楚等各節，已據證人即獲報於當日下午3 時50分即到 場處理之警員潘Ｏ甫於原審證述綦詳（見原審卷第165- 167 頁），並有該警員當場錄影存證之光碟片經原審播放勘驗無 訛，製有勘驗筆錄及擷取錄影畫面之照片5 幀在卷可稽（見 原審卷第191-192 之3 頁），已難認被害人右側7 、8 、9 肋骨骨折確係遭被告腳踩胸部數下所致，蓋用腳踩未著上衣 的胸部數下，要達到肋骨立即斷裂3 根之程度，不可能輕踩 而應係重力踩踏或猛力踢踹，而重踩或猛踹未著上衣之胸部 ，已達7 、8 、9 肋骨骨折之嚴重程度時，參諸一般日常生 活經驗，通常會造成胸部外表瘀青或其他外觀上明顯可見的 傷勢，乃被告身上竟均無任何外傷、瘀青或傷痕，足見被告 應係輕踩被害人胸部數下，而難認已當場致被害人右側7 、 8 、9 肋骨骨折之嚴重程度。檢察官上訴意旨徒以被告腳踩 被害人身體之部位係胸部，被害人係右側7 、8 、9 肋骨骨 折，而認被害人之受傷處與被告以腳攻擊之面積吻合，即謂 被害人右側7 、8 、9 肋骨骨折之傷害，係被告用腳踩胸部 所致，然依上開事證及經驗法則之論述分析，洵屬片面之推 測，而不可採。
㈡況被害人於101.8.17下午3 時許遭被告踩胸部時起，至翌日 上午11時被送至醫院診治止，在此長達十幾個小時以上之期 間，被害人尚從事其他活動，包括101 年8 月18日上午6 時 41分25秒至36秒間，騎腳踏車經過屏東縣潮州鎮潮義路與懇 親路交岔路口（警卷第48、49頁）、101 年8 月18日上午6 時許躺在朝Ｏ宮廟前涼亭地上（警卷第33頁證人李Ｏ金之證 述）等，則其右側7 、8 、9 肋骨骨折，是否於此之期間， 因其他原因所致，亦非無可能。按犯罪事實之認定，係據以 確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故認定犯罪 事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均 不致有懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之 認定，倘其證明尚未達到此一程度而有合理之懷疑存在時， 自不能以推測或擬制之方法，以為有罪裁判之基礎。本案如 前所述，依證人王Ｏ鵬、陳Ｏ娥上開證述，既尚不足以達於 通常一般人均不致有懷疑，而得確信「被害人右側7 、8 、 9 肋骨骨折之傷害，係遭被告用腳踩胸部數下所致」為真實 之程度，原審因而諭知被告無罪，核無不當。
四、綜上所述，原審以公訴人認被告涉犯傷害罪嫌，其所提出之 證據或指出之證明方法，於訴訟上之證明，顯未達於通常一 般之人均不致有所懷疑，而得確信「被告犯有本件傷害罪」
為真實之程度，仍存有合理懷疑，依罪證有疑，利於被告之 證據法則，認本案被告犯罪核屬不能證明，而為無罪之諭知 ，核無不當。檢察官上訴意旨徒以被害人因深度酒醉對自身 傷痛未能正確反應，且能忍痛騎腳踏車回家，又醫師之診斷 係屬事後綜合之觀察，數種傷勢，究係單一事件或多重原因 所肇致，均非醫生所能判斷及區分等為由，指摘原審認定被 害人右側7 、8 、9 肋骨骨折之傷害，非被告腳踩胸部所致 ，有違經驗法則，諭知被告無罪，顯有未洽云云，非有理由 ，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第373 條，判決如主文。本案經檢察官劉宗慶到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 10 月 28 日
刑事第五庭 審判長法 官 林水城
法 官 任森銓
法 官 鍾宗霖
以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 104 年 10 月 28 日
書記官 黃瓊芳
【附件】
臺灣屏東地方法院刑事判決 102年度易字第639號公 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 陳建銘 男 48歲（民國00年0月00日生） 身分證統一編號：Z000000000號
住屏東縣ＯＯ鎮○○○巷0○0號
選任辯護人 王建宏律師
上列被告因傷害案件，經檢察官提起公訴（101 年度偵字第8337號），本院判決如下：
主 文
陳建銘無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告陳建銘基於傷害之犯意，於民國101 年 8 月17日下午3 時許，在屏東縣潮州鎮泗林里朝Ｏ宮廟前涼 亭處，因故與同在現場飲酒之被害人陳Ｏ源發生爭執，見被 害人不勝酒力而躺臥在涼亭外，遂基於傷害犯意以腳接續踏 向被害人之胸部2 、3 下，因而致被害人受有右側第7 、8 、9 肋骨骨折之傷害。因認被告涉犯刑法第277 條第1 項之 傷害罪云云。
二、程序部分：
㈠告訴乃論之罪，無得為告訴之人或得為告訴之人不能行使告
訴權者，該管檢察官得依利害關係人之聲請或依職權指定代 行告訴人，刑事訴訟法第236 條第1 項定有明文。又按告訴 乃論之罪，被害人未向檢察官或司法警察官告訴，在法院審 理中，縱可補為告訴，仍應向檢察官或司法警察官為之，然 後再由檢察官或司法警察官將該告訴狀或言詞告訴之筆錄補 送法院，始得謂為合法告訴（最高法院73年台上字第4314號 判例參照）。再按告訴乃論之罪，其告訴應自得為告訴之人 知悉犯人，並得為告訴時起，於6 個月內為之。倘該告訴權 人因欠缺意思能力，致不能行使告訴權時，該管檢察官得依 利害關係人之聲請，或依職權指定代行告訴人。於此情形， 其告訴期間，應自該告訴權人得為告訴，即檢察官指定代行 告訴人時起，於6 個月內為之，方符合立法之本旨（最高法 院著有90年度台上字第1113號、82年度台上字第3666號判決 可資參照）。經查：
⒈辯護人於本院審理時為被告辯護稱：本案係經被害人之母 陳Ｏ告訴，然查陳Ｏ並非被害人之法定代理人，自無獨立 之告訴權，且檢察官亦未指定陳Ｏ為代行告訴人，是本案 陳Ｏ之告訴並非合法，自應諭知公訴不受理之判決等語（ 見本院卷第84頁）。經查：被害人之母陳Ｏ於101 年8 月 26日警詢時係表示：「（問：經調查後陳Ｏ源如被人打傷 ，妳是否提出告訴？）我暫時保留告訴權」等語（見警卷 第14頁），可知陳Ｏ於101 年8 月26日時，確未有提出本 案傷害告訴之意。嗣陳Ｏ於101 年9 月2 日警詢時雖表示 「（問：經警調查後有證人指出陳Ｏ源於101 年8 月17日 約15-1 6時在泗林里朝Ｏ宮被陳建銘、李Ｏ彥等打傷，妳 是否代替陳Ｏ源要對二位提出告訴？及民事求償？）是的 我代替陳Ｏ源要對陳建銘、李Ｏ彥二位提出傷害告訴…… 」等語（見警卷第17頁）。然查被害人係00年00月間出生 ，有其個人基本資料1 紙存卷可考（見本院卷第93頁）， 是被害人於本案案發時為年滿20歲之成年人，且被害人其 時亦未受監護之宣告、或受輔助之宣告，是陳Ｏ其時並非 被害人之法定代理人，自從依刑事訴訟法第233 條第1 項 規定，獨立提起告訴。又遍查全卷，均未見陳Ｏ提出其子 即被害人之委任書，是以陳Ｏ表示其代替陳Ｏ源對陳建銘 、李Ｏ彥提出傷害告訴，尚非適法。另查被害人亦從未親 自表示欲就本案提出告訴等節，觀其歷次警詢、偵訊筆錄 自明（分見偵卷第16、17、213 、214 頁），是以公訴人 認被告涉犯刑法第277 條第1 項之傷害罪嫌，依同法第28 7 條前段之規定，須告訴乃論，公訴人未究明本案是否有 合法之告訴，逕向本院提起公訴，於法即有不合，辯護人
執此為辯，並請求本院諭知不受理之判決，本非無理。 ⒉惟被害人於101 年8 月18日上午7 、8 時許，騎乘腳踏自 行車返家昏迷後，為其母陳Ｏ發現送醫，並於同日上午10 時50分許經救護人員送往安泰醫療社團法人潮州安泰醫院 （下稱潮州安泰醫院）急救，旋於同日上午11時10分許再 轉送至安泰醫療社團法人安泰醫院（下稱安泰醫院）就診 ，經該院醫師診斷認其受有頭部外傷合併顱內出血及急性 腦水腫；右側第7 、8 、9 肋骨骨折；多處擦傷；右後頭 皮挫傷之傷害，經住院治療，於同年9 月26日轉往屏東縣 私立宜家老人長期照顧中心（址設屏東縣新埤鄉○○路00 ○0 號，下稱宜家照顧中心）休養，嗣於103 年3 月2 日 死亡等情，業經證人陳Ｏ於警詢時證述綦詳（見警卷第13 、14、16頁），並有被害人於潮州安泰醫院及安泰醫院就 醫之病歷影本1 份、安泰醫院診斷證明書1 紙、安泰醫院 103 年1 月27日103 東安醫字第83號函檢送之病歷0 份、 同院103 年4 月29日103 東安醫字第342 號函1 紙、被害 人之個人基本資料1 紙在卷可證（分見警卷第41頁，偵卷 第50至210 頁，本院卷第39至41、66、93頁），首堪認定 。而經本院函詢被害人就診之安泰醫院有關被害人住院就 診情形，據覆略以：被害人出院時能張眼，但需利用鼻胃 管灌食，四肢能動；被害人喪失聽、說、讀等表達能力， 亦不能理解他人之言語等語，有該院103 年11月26日103 東安醫字第985 號函暨隨函檢送之被害人部分病歷影本1 份在卷可證（見本院卷第127 至129 頁）。再經本院函詢 被害人前安養機構宜家照顧中心關於被害人在該中心休養 期間之意識狀況等情，據覆略以：被害人於住院期間均意 識模糊不清，對於旁人叫喚無反應、亦無法言語、閱讀， 更無法理解旁人言論，無法與其溝通等語，有該中心103 年11月17日函覆1 紙存卷可按（見本院卷第117 頁）。復 參之卷附安泰醫院診斷證明書（見警卷第41頁）中載明「 病患於101 年8 月18日經急診入院治療，現神智不清，加 護病房治療中」等語，有該證明書1 紙在卷可查（見警卷 第41頁）。可知被害人因受有前揭傷害，於其住院、甚或 嗣後於安養機構休養直至其死亡之期間內，均有認知、理 解、閱讀、表達能力之障礙，無法正常與人互相溝通，甚 為明確。再參諸被告因受有前揭傷害，嗣經鑑定認其障礙 等級為「極重度」，有被害人之身心障礙證明影本1 紙存 卷可考（見本院卷第22頁），復佐以被害人於警詢時就相 關問題均無法以言語正確回答，甚且有就同一問頭忽而點 頭、忽而搖頭之情形，更無法親自簽名，嗣於偵訊時僅能
點頭示意，惟就相關問題均無法表達等節，有被害人警詢 、偵訊筆錄各1 份在卷可考（分見偵卷第16、17、213 、 214 頁），足見被告於警詢、偵訊時所表現之意識狀況確 與前揭函覆結果相符，顯見被告自其受有前揭傷害後迄其 死亡止之期間內，確已無法為任何有意義之表意行為，已 欠缺意思表示能力，而不能行使其告訴權，至為灼然。於 此情形，依刑事訴訟法第236 條第1 項規定，檢察官本得 依利害關係人之聲請或依職權指定代行告訴人。雖檢察官 於提起本案公訴前漏未指定代行告訴人，惟查檢察官業於 103 年7 月8 日當庭指定被害人之母陳Ｏ為代行告訴人， 陳Ｏ並當庭表示提出告訴，嗣經檢察官將該言詞告訴之筆 錄於103 年7 月10日補送至本院等情，有臺灣屏東地方法 院檢察署103 年7 月9 日檢金義102 蒞4470字第19027 號 函暨檢送之補充理由書、103 年7 月8 日訊問筆錄1 份存 卷可按（見本院卷第86至94頁）。揆之前揭說明，本案代 行告訴人陳Ｏ有權告訴並得為告訴之時，應係其於103 年 7 月8 日經檢察官指定其為代行告訴人之時，而陳Ｏ既已 於同日提出告訴，自無逾告訴期間。且檢察官嗣於同年月 10日亦補送該言詞告訴筆錄至本院，則本案雖原欠缺告訴 之訴追要件，已因檢察官指定陳Ｏ為代行告訴人並將陳Ｏ 提出告訴之筆錄補送至本院而合法補正，是本院自應就被 告有無被訴之犯罪事實為實體審判，而不得諭知不受理之 判決，辯護人前揭所辯，即非可採。
㈡犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經 嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經 合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院 審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即 無刑事訴訟法第154 條第2 項所謂「應依證據認定」之犯罪 事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書 只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資 料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據 亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據 ，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證 據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高 法院100 年度台上字第2980號判決參照）。準此，本案被告 被訴傷害罪嫌經本院審理後，既認不能證明被告犯罪，而為 無罪判決之諭知（詳後述），本院下列所用之供述證據縱具 傳聞證據性質，亦無需贅述其證據能力問題。
三、實體部分
㈠犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又
不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按認定被告 有罪之事實，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不 足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎； 且認定事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一 般人均不致有懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為 有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度而有合理之懷疑存 在時，尚難為有罪之認定基礎；另苟積極證據不足以為不利 於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何 有利之證據（最高法院30年上字第816 號、40年台上字第86 號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。又按刑事訴訟法 第161 條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責 任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實 ，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據 ，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從 說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自 應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判 例意旨參照）。
㈡公訴意旨認被告涉犯上揭傷害犯行，無非係以證人王Ｏ鵬、 陳Ｏ娥、被害人之病歷及屏東縣政府警察局潮州分局員警10 1 年8 月17日之職務報告等為其主要之論據。訊據被告堅詞 否認有何被訴之傷害犯行，辯稱：伊並未打被害人，伊當日 沒有前往朝Ｏ宮，伊沒有在現場等語（見本院卷第131 頁反 面、第132 頁）。經查：
⒈被害人經安泰醫院醫師診斷認其受有頭部外傷合併顱內出 血及急性腦水腫；右側第7 、8 、9 肋骨骨折；多處擦傷 ；右後頭皮挫傷之傷害等情，業如前述。公訴人雖認被害 人所受其中右側第7 、8 、9 肋骨骨折為被告所為，然就 被害人於同次診斷中經認受有頭部外傷合併顱內出血及急 性腦水腫；多處擦傷；右後頭皮挫傷之傷害，卻認「是否 係上開時間（101 年8 月17日下午某時）於案發地點（朝 Ｏ宮廟前涼亭）與被告2 人（李Ｏ彥、陳建銘）間之衝突 所致？即非無疑……是本案尚無法全然排除被害人所受傷 勢係被告2 人毆擊以外之任何原因所肇致」等語，有臺灣 屏東地方法院檢察署檢察官不起訴處分書1 份在卷可查（ 見偵卷第219 、220 頁）。然公訴人既認被害人所受較重 之頭部傷害不能排除係被告毆擊以外之任何原因所致，則 被害人所受較輕之肋骨骨折何以即能排除係被告毆擊以外 之任何原因所致，而單就該等骨折之傷害認定係被告所為 ，卻又與李Ｏ彥無關等節，均未見公訴人詳予說明，是公
訴人就同一診斷內容所認定之被害人諸般傷害予以割裂判 斷，又未說明其論據，本院實難逕予採信。
⒉公訴人雖以證人王Ｏ鵬、陳Ｏ娥之證述為據，認定被告確 有被訴傷害犯行等語。然查：
⑴證人王Ｏ鵬於本院審理時結稱：伊於101 年8 月17日下 午3 、4 時許在朝Ｏ宮內除草時，伊先聽到有很多人在 制止某人之聲音。待伊將除草機關機並回身查看時，即 見被告在朝Ｏ宮廟前涼亭內踹一位未著上衣、躺在地上 之人。（經提示本院勘驗之被害人相片，見本院卷第19 2 之2 頁）相片中之人即為當時躺在地上之人。當時伊 見被告約踹被害人胸部約3 下，伊當時就只有看到被告 與被害人在該涼亭內等語（見本院卷第205 頁反面至20 9 頁），前於偵訊時結稱：伊於101 年8 月17日下午4 時許曾見被告以腳踢已因酒醉而躺臥在地之被害人胸部 3 下，並口出三字經等語（見偵卷第23頁），於警詢時 證稱：伊於101 年8 月17日當時上午8 、9 時許，在朝 Ｏ宮廣場整理園藝、雜草時。約伊於下班前約1 小時（ 同日4 時許）伊聽到旁人之喊叫聲，伊往該涼亭望去時 即見被告正以腳踹被害人胸部3 下並對被害人惡言相向 ，伊與旁人均有出言制止被告等語（見警卷第26、27頁 ）。
⑵證人陳Ｏ娥於本院審理時結稱：伊於101 年8 月17日當 日係前往朝Ｏ宮之活動中心內收捐款，之後伊要到廟那 邊寫捐獻之紅榜時，即聽到吵架聲，伊側身望去即見被 告與一位躺在地上且未著上衣之人吵架。（經提示本院 勘驗之被害人相片，見本院卷第192 之2 頁）伊無法認 得相片中之人是否即為被害人。因伊見過被告，但未曾 見過亦不認識被害人，是伊只認得當時站立之人為被告 ，而不知躺在地上之人為誰。另被告當時雖有出言罵該 躺在地上之人，惟伊未聽清楚被告所罵之內容，似乎是 係三字經。此外，伊當時有看到被告抬腳之動作，但因 伊要寫紅榜，故未繼續注意看被告有無以腳踩或踢該躺 在地上之人。伊從頭到尾就只有看到被告及該躺在地上 之人，之後伊返家騎乘機車離去朝Ｏ宮時，亦未再注意 朝Ｏ宮廟前涼亭之情形等語（見本院卷第201 至205 頁 ），前於偵訊時結稱：伊於案發當日因有人捐獻乃前往 朝Ｏ宮書寫捐獻之紅榜。當聽到叫罵聲轉頭時，即見被 告以腳對躺臥在地之被害人踢了2 、3 下，且一邊罵三 字經。當時被害人沒有什麼反應，應該是已經喝醉了。 之後被告即逕行離去，伊莫約於10分鐘後亦離去返家等
語（見偵卷第23、24頁），於警詢時證稱：伊於101 年 8 月17日下午曾見被害人及被告在朝Ｏ宮廟前涼亭共同 飲酒，期間伊有看到被告以腳踹被害人胸部2 、3 下， 並出言罵被害人。之後，伊發現被害人躺臥該涼亭內， 伊即去派出所向管區警員告知此事後返家等語（見警卷 第30、31頁）。
⑶依證人王Ｏ鵬、陳Ｏ娥前揭證述，固堪認定被告有於10 1 年8 月17日下午3 時許，在朝Ｏ宮廟前涼亭以腳踩被 害人胸部，且事後亦有員警到場處理被害人倒臥朝Ｏ宮 廟前涼亭等事實。惟查證人王Ｏ鵬於本院審理時另結稱 ：伊沒有看到被害人有流血之情形、亦未聽到被害人大 聲呼喊等語（見本院卷第210 頁），另證人陳Ｏ娥亦未 曾證稱其有查見被害人受傷之事，觀其前揭證述即明， 可知被害人雖遭被告踩其胸部，仍未顯露有受傷之情形 。再查證人王Ｏ鵬於本院審理時結稱：伊約於同日下午 5 時30分許離開朝Ｏ宮，於伊離去之際，該涼亭已無人 在內等語（見本院卷第209 頁反面），核與證人謝Ｏ雄 於警詢時證稱：伊係朝Ｏ宮之廟公，於101 年8 月17日 下午5 時許在朝Ｏ宮參拜及夜間9 時許前往朝Ｏ宮關廟 門時，伊都沒有發現有人躺臥在廟前涼亭等語（見本院 卷第30頁），證人陳Ｏ河於警詢時證稱：伊知道警方曾 於101 年8 月17日下午3 時50分許前往朝Ｏ宮處理被害 人倒臥廟前涼亭之事。當日於伊離開朝Ｏ宮時確有看見 被害人亦正準備要離開等語（見本院卷第31頁），大致 相稱，足見被害人雖遭被告以腳踩其胸部，猶能自行離 去朝Ｏ宮廟前涼亭。果爾，被害人事發當時既未顯露有 受傷害之情形，事後猶能自行離去，則被害人當時是否 確已受有公訴人所指之右側第7 、8 、9 肋骨骨折之傷 害，恐非無疑。
⑷被害人遭被告以腳踩其胸部並躺臥在朝Ｏ宮廟前涼亭後 ，警方曾據報派警員潘Ｏ甫到場處理等情，業經證人陳 Ｏ娥於本院審理時結稱：伊當日返家時順道行經派出所 ，伊便向警察告知有人在朝Ｏ宮廟前涼亭打架。伊沒有 填三聯單，就是告知警察有人在打架後即行離去等語（ 見本院卷第202 頁、第204 頁反面），核與證人王Ｏ鵬 於本院審理時結稱：伊看到被告踹被害人後約半小時， 警察即前來處理，伊見狀警察到場即繼續做伊之工作等 語相符（見本院卷第208 頁反面），並有到場警員潘Ｏ 甫於101 年8 月17日製作之職務報告1 紙存卷可查（見 警卷第1 頁）。嗣經本院傳喚到場警員潘Ｏ甫到庭為證
人，其於本院審理時結稱：於101 年8 月17日有民眾經 過派出所前，告知伊在朝Ｏ宮廟前涼亭有人倒臥該處， 伊就前往處理。伊記得伊經民眾告知約3 、4 分鐘後， 即於當日下午3 時50分許到達現場。伊到場後見被害人 倒臥該處，伊將被害人叫醒後，被害人即向伊表示其沒 有怎麼樣，並問伊要幹什麼？之後，伊詢問被害人住哪 裡？當時被害人有點醉意，講話不是很清楚，伊即詢問 被害人是否需伊載其返家，被害人回稱不用，並表示其 累了要休息。伊便扶起被害人，並要被害人在該涼亭柱 子旁坐著休息。於伊扶被害人時，被害人沒有行動不便 的樣子，只是講話顛三倒四，且一直表示其又沒有怎麼 樣，警察來幹什麼。當伊與被害人對話時，被害人均未 曾向伊表示其身上有何痛楚等語（見本院卷第165 至16 7 頁），顯見被害人於事後警員潘Ｏ甫到場處理之際， 並未向潘Ｏ甫表示其方遭人毆傷、亦未表示其身體有任 何不適，甚且被害人行動上亦未顯露有任何身體痛楚、 或行動不便之情形甚明。倘被害人其時已受有如公訴人 所認右側第7 、8 、9 肋骨骨折之傷害，衡情應不致於 不向到場警員反應並請其究辦，復參之證人潘Ｏ甫於本 院審理時又結稱：伊前往朝Ｏ宮廟前涼亭處理時，被害 人未著上衣，其衣服放在身旁，伊當時沒有看到被害人 身上有傷痕。伊未見被害人身上明顯外傷或痕跡，亦未 見被害人身上有瘀青等語（見本院卷第165 、166 頁、 第167 頁反面），足見場處理之警員潘Ｏ甫其時確未發 現被害人身上有何傷勢至明。是以依被害人當時與警員 互動情形及被害人當時顯露於外之身體狀況以觀，實難 認定被害人其時已受有右側第7 、8 、9 肋骨骨折之傷 害。
⑸警員潘Ｏ甫於前往朝Ｏ宮廟前涼亭處理被害人倒臥該處 勤務時，確有將其處理經過錄影存證等情，業據證人潘 Ｏ甫於本院審理時結稱：伊當下有錄影存證等語在卷（ 見本院卷第166 頁），並有101 年8 月17日搜證影像光 碟1 片在卷可考（存置偵卷光碟片存放袋內）。嗣經本 院會同當事人、告訴人當庭播放上開警員潘Ｏ甫拍攝之 現場搜證影像光碟實施勘驗，顯示警員潘Ｏ甫當場與被 害人間略有如下對話：……警員潘Ｏ甫詢之「沒啦，我 知道，但是你剛才躺在這裡，人家以為你怎麼樣了。」 等語時，被害人即回稱「沒啦，我躺在這裡而已。」等 語……證人潘Ｏ甫詢之「你靠柱子躺，不要躺在地上， 好不好？不然等一下人家經過又以為那個人怎樣了，怎
麼躺在那邊，又報案，又跑到派出所跟我們說。」等語 時，被害人即回稱「好。」等語……警員潘Ｏ甫向被害 人表示「對啦，你靠柱子，衣服起來。你躺著，衣服蓋 著。」等語時，被害人亦表示「我先躺一下。」等語， 且未見被害人當時身上有何傷勢，亦未聽聞被害人當時 有痛苦呻吟聲，而被害人與警員對話情形未有異狀等情 ，有本院堪驗筆錄1 份、勘驗光碟影像擷取畫面5 紙存 卷可考（分見本院卷第191 至192 之3 頁）。經核前揭 勘驗結果與證人潘Ｏ甫前揭證述相符，復參之證人潘Ｏ 甫於偵查中即出具載明「……職到達現場（涼亭）發現 只有一名男子躺在地上，無其他之人，身上無外傷，職 即叫醒該名男子及詢問需要通知家人？因何躺在地上？ 該名男子稱現在是什麼事，我又沒惹事只是在該地休息 而已，職告訴他是有人報案，問他有事嗎？（指是否受 傷或身體不適情況），他回答只是在涼亭內坐、休息、 無事。職再詢問他的姓名住哪裡？該名男子回答陳Ｏ源 、住ＯＯ里、00鄰，再問是否需要警方協助，陳Ｏ源表 示只要暫時休息就好、沒事，職便離開。……」等語之 職務報告一事，有該報告1 紙存卷可考（見警卷第1 頁 ），足徵證人潘Ｏ甫前揭證述，真實無訛。是以綜合證 人潘Ｏ甫前揭證述及上開勘驗結果，被告與於警員潘Ｏ 甫到場處理時，要與尋常酒醉者之反應無異，更未露有 遭人傷害之情，依此事後客觀情況，實無從認定被害人 遭被告踩其胸部後，已受有如公訴人所指之右側第7 、 8 、9 肋骨骨折之傷害。
⒊證人李Ｏ富於警詢時雖證稱：「（問：警方提示陳Ｏ源相 片由李Ｏ富指證遭何人打傷、並提供當時在場人李Ｏ彥、 陳建銘相片影像資料是何人打傷陳Ｏ源？）指認是李Ｏ彥 打傷的。」、「（問：李Ｏ彥持何物打傷陳Ｏ源身體何部 位？共打幾下？）木棍（台語角仔）、打身體上半部5 下 。」「（問：你是否知道李Ｏ彥為何要打陳Ｏ源？）搖頭 。」、「（當時李Ｏ彥、陳Ｏ源有無起衝突講話有無很大 聲？）點頭。」、「（問：當時李Ｏ彥、陳Ｏ源起衝突的 時候，陳建銘有無在場？）點頭。」、「（問：陳建銘有 無打陳Ｏ源？）有點頭。」、「（問陳建銘如何打陳Ｏ源 ？打何部位幾下？）用手勢比拳頭打陳Ｏ源腹部二下。」 、「（陳建銘用拳頭打陳Ｏ源是否正確？李Ｏ彥用木棍打 傷陳Ｏ源是否正確？）點頭是。」、「（問：陳Ｏ源有無 被李Ｏ彥、陳建銘二人打倒在地？）有的點頭。」、「（ 問：陳Ｏ源當時何部位受傷流血？）用手勢比鼻子流血。
」等語（見警卷第20、21頁），嗣於偵訊時亦結稱：「（ 問：101 年8 月17日有無看到被告二人打被害人？）（證 人點頭，並作手勢表示三人在打架）」，「（問：「賊仔 埔」【即李Ｏ彥之綽號】是如何打被害人？）（證人作拿 棍棒毆打的手勢，並表示打被害人二下）」、「（問：「 建銘」是如何打的？）建銘是用手打被害人肚子。」等語 （見偵卷第22頁），惟查：
⑴依證人李Ｏ富於前揭警詢、偵訊證述經過，可知證人李 Ｏ富就相關問題之回答均係以點頭或手勢為之。惟徵以 證人李Ｏ富於警詢時就承辦員警詢問「警方詢問你問題 你是否聽清楚？」等語時，證人李Ｏ富之反應為「微笑 未做任何表達」等情，觀之上開筆錄記載即明（見警卷 第19頁），並佐以證人李Ｏ富因重度智障領有殘障手冊 一事，亦有該手冊影本1 紙存卷可考（見警卷第24頁） ，則證人李Ｏ富前揭回答，是否係於充分明瞭詢問者之 問題內容，始以點頭或手勢作答，尚堪質疑，實不能逕 將證人李Ｏ富點頭或手勢動作，解為係贊同詢問者問題 之意，而認證人李Ｏ富已證稱被害人係遭被告及李Ｏ彥 毆打，且被告係以拳頭毆打被害人腹部、李Ｏ彥係以木 棍揮擊被害人身體上半部等語。且查證人李Ｏ彥於本院 審理時結稱：當日伊與被告及被害人共同飲酒期間伊等 並無吵架，亦無警察到場，另伊沒有打被害人，伊只有 與被害人在開玩笑，然後2 人摔倒躺在地上等語（見本 院卷第213 至216 頁），前於警詢時證稱：當日伊與被 告及被害人共同飲酒期間並無發生衝突或打架情事，伊 亦未見被告或李Ｏ富打被害人等語（見警卷第3 至6 頁 ），否認其有持扣案之上開木棍揮擊被害人，亦否認有 見被告或李Ｏ富毆打被害人，顯與證人李Ｏ富所證前詞 有出入，何者屬實，亦有不明，本院自亦不能徒憑證人 李Ｏ富前揭警詢、偵訊時之「證述」，認定被告有被訴 之傷害犯行。
⑵證人李Ｏ富另於警詢時證稱：「（問：101 年8 月17日 星期五你有無到泗林里朝Ｏ宮廣場前涼亭渴酒嗎？你當 天有否到朝Ｏ宮？）沒有，搖頭」、「（問：101 年8 月18日星期六早上五點以後你有無到泗林里朝Ｏ宮廣場 前涼亭喝酒嗎？你當天有否到朝Ｏ宮？）搖頭說沒有。 」、「（問：101 年8 月17日、101 年8 月18日、二日 你有沒有在朝Ｏ宮看到何人在喝酒？）微笑不表達」等 語，嗣於偵訊時亦結稱：「（問：案發前你們四人是否 是一起喝酒？）沒有（作手勢表示有打架）」等語（見
偵卷第22頁），惟證人王Ｏ鵬於本院審理時結稱：當天 被告與另3 人在朝Ｏ宮廟前涼亭喝酒，其中1 人為被害 人，另尚綽號「富仔」之李Ｏ富、李Ｏ彥等語（見本院 卷第210 頁反面、第211 頁）；證人李Ｏ彥於本院審理 時結稱：伊於101 年8 月17日上午8 時許即前往朝Ｏ宮 ，直至同日下午5 時30分許，伊始離去朝Ｏ宮。而被告 約係下午某時前來朝Ｏ宮，伊等於被告到場至伊離開之 期間，即在朝Ｏ宮廟前涼亭共同飲酒等語（見本院卷第 211 頁反面至213 頁），前於警詢時證稱：伊與被告及 被害人、李Ｏ富等人，自101 年8 月17日中午12時許起 即在朝Ｏ宮廟前涼亭一共飲酒，伊約於同日下午4 、5 時許先行離去，而被告、被害人、李Ｏ富3 人仍留在該 處繼續飲酒等語（見警卷第3 、4 頁），均與證人李Ｏ 富前揭證述其未在朝Ｏ宮廟前涼亭與被告、被害人及李 Ｏ彥等人飲酒等語不符，是證人李Ｏ富所證前詞，難遽 信為真。
⑶本案嗣經李Ｏ富帶同警方在朝Ｏ宮廟前涼亭旁扣得疑似 供傷害被害人之木棍1 支等情，雖經證人李Ｏ富於警詢 時證述在卷（見警卷第22頁），並有屏東縣政府警察局 潮州分局扣押筆錄及扣押物品目錄表1 份、臺灣屏東地