臺灣高等法院高雄分院刑事判決 104年度上易字第387號
上 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 吳德隆
上列上訴人因被告賭博案件，不服臺灣屏東地方法院103 年度易
字第387 號中華民國104 年4 月2 日第一審判決（聲請簡易判決
處刑案號：臺灣屏東地方法院檢察署103 年度偵字第120 號、
920 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於吳德隆部分撤銷。
吳德隆犯賭博罪，處罰金新臺幣捌仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案押寶單壹張、牌尺貳支、押注用撲克牌拾伍張、骰子參顆、碟子壹個及現金新臺幣壹仟貳佰元，均沒收。 事 實
一、吳德隆於民國102 年12月23日1 時許前某時，與賭客郭中聞 、陳躍震、余榮祥、黃覺正、林政教（賭客郭中聞等人，均 經臺灣屏東地方法院判處罰金確定）及其他不特定賭客等人 ，在屏東縣南州鄉○○村○○路00號住處旁、公眾得自由出 入之空屋（下稱本案賭場），以俗稱「三六仔」之賭博方式 （即由賭客押注賭資於押寶單所繪1 至6 之數字上，倘莊家 所搖3 顆骰子出現與賭客押注數字相符之點數，即由莊家依 3 顆骰子出現次數相應1 至3 倍數之賠率賠付彩金；反之， 賭資則歸莊家林勝志所有）與莊家林勝志（林勝志另犯共同 犯圖利聚眾賭博及賭博罪部分，業經臺灣屏東地方法院判處 有期徒刑3 月確定）相互對賭。嗣經警於102 年12月23日凌 晨1 時許，前往本案賭場實施搜索，當場扣得賭具押寶單1 張、牌尺2 支、押注用撲克牌15張、骰子3 顆、碟子1 個、 賭檯上賭資新台幣（下同）1200元，而查獲全情。二、案經屏東縣政府警察局東港分局報請臺灣屏東地方法院檢察 署檢察官偵查後，聲請簡易判決處刑。
理 由
壹、證據能力
本判決所引用之證據資料，其中關於傳聞證據部分，縱無刑 事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 或其他規定之傳聞證 據例外情形，亦因被告，及檢察官均同意有證據能力（本院 卷第27頁），依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項之規定，本 院審酌該等證據作成之情況，並無不法取證之情況並認為適 當，且與待證事項均具有關連性，認均應具有證據能力。貳、實體上認定之理由
訊據被告吳德隆對於案發當時，在本案賭場內與莊家林勝志 對賭之事實，已於警詢、偵訊、原審及本院審理時，坦承不
諱（警卷第13頁、偵卷第86頁、原審卷第36頁及本院卷第26 頁反面-27 頁、37頁），核與現場賭客余榮祥於警詢、偵訊 及原審供述（警一卷37頁、偵一卷80頁、原審卷第73頁）、 林政教於偵訊（偵一卷第71頁反面）、郭中聞於警詢、偵訊 （警一卷26頁、偵一卷第71頁反面）供述之情節，大致相符 。另賭客余榮祥、林政教、郭中聞於警詢、偵訊雖均供稱： 本來是林勝志當莊家，後來因他去小便，就換吳德隆當莊家 時，警察就來抓了云云。惟當時在賭場擔任莊家之證人林勝 志則於原審已證稱：（問：你有叫吳德隆作莊？）沒有，伊 是要去上廁所，伊請吳德隆幫伊看一下，剛好警察就進來了 等語（原審卷第66頁），並於偵訊證稱：伊是該次賭博的莊 家…贏的錢都是伊拿走，吳德隆沒有分到等語（偵一卷第49 頁反面），足見被告吳德隆當時，並非該賭場之莊家，而係 於案發當時，因莊家林勝志暫離現場，才臨時委請被告吳德 隆幫忙在場看顧該次之賭局，故現場賭客余榮祥等人認被告 吳德隆為該賭場之莊家云云，容係誤會。又警方於現場扣有 賭具押寶單1 張、牌尺2 支、押注用撲克牌15張、骰子3 顆 、碟子1 個、賭檯上扣得賭資1200元等情，復有屏東縣政府 警察局東港分局南州分駐所扣押筆錄（警二卷第129-138 頁 ）、扣押物品清單（偵一卷第19-20 頁）在卷可按，故本件 事證明確，被告吳德隆賭博犯行洵堪認定。
參、撤銷改判及論罪、科刑
一、核被告吳德隆所為，係犯刑法第266 條第1 項前段之賭博罪 。
二、公訴意旨另認被告吳德隆與林勝志、林金智及張簡子敬（張 簡子敬共同犯圖利聚眾賭博罪，及林金智犯幫助賭博罪，業 經臺灣屏東地方法院分別判處有期徒刑及罰金確定），基於 供給賭博場所及聚眾賭博之犯意聯絡，於上開時、地，由林 勝志提供本案賭場，並以俗稱「三六仔」之賭博方式聚賭， 其間由被告吳德隆、林勝志輪流擔任莊家，林金智、張簡子 敬則在本案賭場負責把風，因認被告吳德隆亦涉犯刑法第26 8 條之意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博罪嫌云云。（一）惟按刑法第268 條所定之意圖營利供給賭博場所、聚眾賭 博罪，除行為人主觀上之營利意圖之外，其營利之來源必 與供給賭博場所或聚眾賭博之客觀構成要件行為相結合， 始克當之，即單純因供給賭博場所或聚眾賭博而牟利，諸 如抽頭，或變相以收取清潔費、茶水費等名目為之，倘獲 利之來源乃取決於賭博本身之輸贏，仰賴賭博之射倖性與 或然率，即是否輸贏仍在未定，自應成立賭博罪，而非該 當刑法第268 條之罪名。公訴意旨認被告吳德隆涉有意圖
營利供給賭博場所、聚眾賭博等罪，無非以被告吳德隆之 供述、證人林勝志、林金智、張簡子敬、郭中聞、陳躍震 、余榮祥、黃覺正、林政教之證述，及屏東縣政府警察局 東港分局南州分駐所扣押筆錄、屏東縣政府警察局東港分 局南州分駐所搜索、扣押筆錄各1 份及採證照片16張等證 據資料，為其主要論據。
（二）惟訊據被告吳德隆則堅決否認有何意圖營利供給賭博場所 、聚眾賭博犯行，並辯稱：伊單純是去現場賭博，係賭客 ，也沒有輪流當莊，當時因莊家林勝志去廁所時，受其囑 咐顧一下等語（本院卷第26-27 頁）。經查：本案賭場及 在現場聚眾賭博之賭具，均為另案被告林勝志提供，而於 警方前來查緝時，其已先逃離現場之事實，業據證人林勝 志已於警詢、偵訊及原審法院供承在卷（警一卷第1-2 頁 、偵一卷第49-50 頁、原審卷第63-78 頁），核與當時在 本案賭場把風之另案被告張簡子敬分別於警訊、偵訊、原 審審理中，以證人身分證述之情節相符（警一卷第14頁反 面、偵一卷14-15 頁、74頁反面、原審卷第69頁反面-70 頁）。證人張簡子敬並證稱：（問：無線電是何人拿給你 的？）是林勝志說那邊有1 個保力龍箱，要伊去那邊拿。 （問：薪水如何算？）林勝志說1 天1000元，是林勝志當 面跟伊講的等語（原審卷第69頁反面）。另同案被告林金 智於警詢亦供稱：（問：你知道該賭博主持人為何人？） 應該是友人（綽號「志阿」即林勝志）為該賭場主持人… 跟伊說叫「子敬」（即張簡子敬）去外面負責把風，1 天 以1000元作為零用錢，是綽號「志阿」叫伊跟張簡子敬說 1000元要不要賺，張簡子敬則說好等語（警一卷第5 頁） 。另證人余榮祥於警詢時，亦證稱：警方前來本案賭場查 緝時，主持人即負責人（即林勝志）已趁隙逃跑了，所以 警方沒有查獲等語（警一卷第35頁），嗣原審審理時，復 證稱：伊在場的時候，都是林勝志在搖骰子的，後來林勝 志去廁所時，也沒有人幫他搖，錢也都是林勝志自己在處 理，伊會在警局說吳德隆作莊，是因為吳德隆當時站在旁 邊，且伊也與吳德隆不熟，所以不知道實際詳情等語（原 審卷第73頁反面-74 頁反面），足見林勝志為本案賭場之 實際負責人，而張簡子敬則為受僱擔任該賭場把風之人， 已甚明顯。另證人余榮祥、郭中聞、林政教於警詢、偵訊 時，雖均證稱：本案賭場之莊家是吳德隆云云。惟被告吳 德隆係本案賭場之賭客，且亦非本案賭場之莊家，亦經認 定如前。從而，被告吳德隆上開所辯，自屬有據，堪以採 信。故被告吳德隆此部分被訴刑法第268 條之意圖營利供
給賭博場所、聚眾賭博罪部分，應屬罪證不足，本應為無 罪諭知，惟公訴意旨認被告吳德隆此部分與前揭賭博有罪 部分，有裁判上一罪關係，爰不另為無罪諭知。三、原審未予詳察，遽對被告吳德隆為無罪諭知，容有未合。檢 察官上訴意旨指摘原判決對被告吳德隆為無罪之諭知不當， 非無理由，原判決此部分既有前揭瑕疵，自應由本院將原判 決關於被告吳德隆部分撤銷改判。審酌被告吳德隆在場參與 賭博，不僅助長賭風及社會大眾之僥倖心理，使人易趨於遊 惰，養成好逸惡勞之不良習慣，並影響社會之正常經濟活動 ，於社會善良風氣已具有不良危害，且於警方到場時，猶將 現場賭具藏置身上，以圖隱匿犯罪事證，所為實屬不該，惟 念及犯後坦承賭博犯行，態度尚可，兼衡被告職業、教育程 度、家庭及經濟狀況等一切情狀，爰量處罰金8000元，併諭 知如易服勞役以新台幣1000元為折算1 日之標準，以資懲儆 。沒收情形如下：
1、扣案賭具押寶單1 張、牌尺2 支、押注用撲克牌15張、骰 子3 顆、碟子1 個及賭檯上賭資1200元，分別為當場賭博 之器具與在賭檯之財物，業據賭客郭中聞、陳躍震、余榮 祥、黃覺正、林政教分別於警詢、偵訊證述明確，並有採 證照片2 張附卷可考，應依刑法第266 條第2 項之規定， 不問屬於犯人與否，應予宣告沒收之。至現場另扣有現金 1 萬7700元，係警方實施搜索後，始自吳德隆身上扣得， 此據被告吳德隆已於警詢、偵訊供陳明確，並有屏東縣政 府警察局東港分局南州分駐所搜索、扣押筆錄1 份在卷可 按，足見該1 萬7700元部分，非屬賭檯之財物，亦無證據 證明係供本件犯罪所用之物，自無從依刑法第266 條第2 項、第38條第1 項第2 款之規定，予以沒收之。 2、扣案對講機1 支、電線1 條及燈泡1 個，均為另案被告林 勝志所有之物，此據林勝志於偵訊供陳明確，且非本件供 被告吳德隆當時賭博之器具，亦不予宣告沒收之。肆、同案被告林金智部分，均經原審判決確定，自不另論列，附 此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，第266 條第1 項前段、第2 項、第42條第3項，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。本案經檢察官孫小玲到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 10 月 15 日
刑事第六庭 審判長法 官 陳明富
法 官 曾永宗
法 官 李政庭
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 104 年 10 月 15 日
書記官 唐奇燕
附錄本件論罪科刑法條：
刑法第266條第1項前段：
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1 千元以下罰金。 9