臺灣高等法院高雄分院刑事判決 104年度上易字第299號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 駱明德
蔡文俊
上一人
選任辯護人 許明德律師
被 告 林丹定
輔 佐 人 林 婷
上列上訴人因被告等竊盜案件，不服臺灣高雄地方法院104 年度
易字第66號中華民國104 年4 月15日第一審判決（起訴案號：臺
灣高雄地方法院檢察署102 年度偵字第26097 號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決關於駱明德、蔡文俊部分均撤銷。
駱明德犯攜帶兇器竊盜罪，累犯，處有期徒刑拾月。蔡文俊無罪。
其他上訴駁回。
事 實
一、駱明德曾因贓物案件，經原審法院以民國101 年度易字第62 0 號判決判處有期徒刑5 月，上訴後，經本院以101 年度上 易字第877 號判決駁回上訴確定，於102 年1 月30日易科罰 金執行完畢。仍不知警惕，於102 年8 月14日下午某時，先 前往位在高雄市○○區○○○路000 ○0 號「龍城大樓」， 向該大樓管理員林丹定（另為無罪判決，詳後述）詢問大樓 內有無廢棄物可資販賣，並談妥於102 年8 月15日前往拆運 。嗣於102 年8 月15日8 時許，駱明德與其所僱用不知情之 蔡文俊（另為無罪判決，詳後述）一同前去龍城大樓回收， 駱明德明知該大樓12樓外牆上之大同變頻分離式冷氣室外機 （下稱冷氣室外機），並非與林丹定合意回收之廢棄物，竟 意圖為自己不法所有，基於竊盜之犯意，將其所攜帶客觀上 對人體具危險性而足供兇器使用之扳手及老虎鉗各1 把（未 扣案）交予蔡文俊，並指示蔡文俊持前揭工具拆卸遠傳電信 股份有限公司（下稱遠傳公司）所有，用以維持電信機房恆 溫之冷氣室外機2 部（價值共新臺幣【下同】5 萬元），再 於同日17時許，連同其他廢棄物以推車運出龍城大樓，旋由 駱明德以三輪車載運離去。嗣因遠傳公司工程師蔡家全發覺 電信異常，乃前往龍城大樓12樓查看，而發覺冷氣室外機遭 竊，並報警處理，經警調閱路口及附近商家監視器畫面，始 查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局三民第一分局移送臺灣高雄地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
本判決所引用之證據資料（詳後引證據），其中傳聞證據部 分，縱無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 或其他規 定之傳聞證據例外情形，亦因檢察官、全體被告及辯護人均 同意可作為證據使用（見本院卷第69頁反面、第77頁反面、 第165 頁反面），依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項之規定 ，本院審酌該證據作成之情況，認為適當，應得為證據。貳、駱明德有罪判決部分
一、訊據上訴人即被告駱明德（下稱被告駱明德）矢口否認有何 竊盜犯行，辯稱：我是以每台500 元之價格，向林丹定購買 前揭冷氣室外機，於蔡文俊拆卸冷氣室外機時，該室外機並 非運轉中，亦不知該冷氣室外機是遠傳公司所有，且搬運時 未以帆布遮掩，實無竊盜之犯意云云；經查：
㈠被告駱明德於前揭時、地指示蔡文俊以扳手及老虎鉗拆除前 揭冷氣室外機2 台（價值共5 萬元），並於當日17時許，共 同搬運下樓，再由被告駱明德以三輪車運離之事實，業據被 告駱明德於審理中坦白承認（見原審審易字卷第45至46頁， 原審易字卷第57頁反面、第104 頁正面），核與證人即共同 被告蔡文俊於檢察官偵訊、原審審理時（見偵卷第34頁、第 41至42頁、原審易字卷第74至78頁）、證人即共同被告林丹 定於警詢及偵查中（見警卷第2 頁、偵卷第26頁正面）；證 人蔡家全於警詢及偵查中（見警卷第10至11頁，偵卷第29頁 ）之證述均相符，並有監視器翻拍照片、查證照片、現場照 片附卷（見警卷第31至33頁）可參。是此部分之事實，應堪 認定。
㈡遠傳公司使用龍城大樓12樓作為電信機房，該機房於102 年 8 月15日上午原本上鎖之事實，業據證人蔡家全於警詢、偵 查及原審審理中證述綦詳，並證稱：遠傳公司使用龍城大樓 12樓作為電信機房，並裝設2 部分離式冷氣全天24小時交替 運轉，且該機房鐵門平日上鎖，但該鐵門於102 年8 月15日 發現遭人自門縫撬開，及進入機房內將冷氣機電源關閉等語 （見警卷第10頁正面，偵卷第29至30頁，原審易字卷第59頁 反面至第61頁）。又遠傳公司電信機房設置在無人居住之龍 城大樓頂，除被告林丹定1 人留守在1 樓外，並未設有專人 看管電信機房，而電信設備多為高價物品，為避免遭人侵入 破壞或竊盜，而以上鎖之方式防盜乙情，尚屬符合常情之舉 。參以被告駱明德於原審審理中陳稱：機房在頂樓後面，林
丹定說不能進去機房，且機房的門有上鎖等語（原審易字卷 第66頁），核與證人蔡家全之前揭證述電信機房平日上鎖乙 情相符，故證人蔡家全之前揭證述，應與事實相符，而堪採 信。故被告駱明德、蔡文俊2 人於102 年8 月15日8 時許， 前來龍城大樓12樓時，該電信機房鐵門仍屬上鎖狀態乙節， 應堪認定。
㈢被告蔡文俊進入電信機房時，該電信機房鐵門未上鎖，而可 直接進入之事實，業據被告駱明德於警詢中供承在卷（見警 卷第5 頁正面），核與被告蔡文俊於偵查及原審審理中陳稱 ：駱明德叫我拆除外牆上的冷氣室外機，後來要剪斷電線時 ，駱明德擔心會有電，便叫我上去機房關電源，當我上去機 房時，看見機房的門已經打開了等語（見偵卷第33頁反面， 原審易字卷第74頁反面、第76頁正面）相符，亦堪認定。依 此，被告駱明德、蔡文俊於102 年8 月15日8 時許，一同前 來龍城大樓12樓時，該電信機房本來上鎖，然而在被告蔡文 俊拆卸冷氣室外機時，該鐵門已遭人打開，故被告蔡文俊得 以進入機房關閉冷氣開關甚明。又斯時僅有被告駱明德、蔡 文俊2 人在場，而被告蔡文俊既忙於拆卸冷氣室外機，而無 暇他顧；再參以該鐵門門把附近鐵皮確有不規則隆起之情， 應係遭人以硬物扳動、敲打或撬開所留下之痕跡，堪認該鐵 門係由被告駱明德利用被告蔡文俊拆卸冷氣室外機時，自行 以不詳工具插入門縫強行開啟無誤。
㈣據上而論，苟被告駱明德確係以1 千元之價格，向被告林丹 定購買前揭冷氣室外機，當其慮及拆卸冷氣室外機需進入機 房關閉冷氣電源，以免發生觸電危險時，大可先詢問被告林 丹定有無鑰匙可以開啟鐵門，而非自行撬開鐵門進入，足見 被告駱明德有意對被告林丹定隱瞞其破壞鐵門之事實。再者 ，遠傳公司之電信機房於102 年8 月15日15時57分回報停電 乙節，有證人蔡家全於警詢中之證述可參（見警卷第10頁） ，該回報時間是在同日稍早冷氣室外機遭被告蔡文俊拆卸之 後，可見該冷氣室外機遭拆卸前確屬正常運轉中。又該冷氣 室外機除因安裝於外牆致染有灰塵外，其外觀尚屬新穎且完 整，有前揭照片附卷（警卷第31頁）可憑，而非屬廢棄物無 疑，此益徵被告駱明德並未向被告林丹定購買冷氣室外機， 而係利用清理廢棄物之機會，竊取冷氣室外機無誤。 ㈤被告駱明德於原審審理中陳稱：每層樓都有要清理的物品， 包括外牆的抽風機、冷氣、電桶，還有很多電纜線等語（見 原審易字卷第63頁反面至第64頁正面），足認被告林丹定委 託被告駱明德清理之物品甚多；參以證人蔡文俊於偵查及原 審審理中證稱：駱明德叫我拆下冷氣室外機後，將冷氣室外
機搬到電梯旁，並放到手推車上，等到下午5 點才搭電梯下 來，而將冷氣室外機推下來時，上面還有放其他的東西，然 後再搬上三輪車。另我覺得搬冷氣室外機經過1 樓管理室時 ，駱明德有特別閃避不讓林丹定看到等語（見偵卷第42頁， 原審易字卷第75頁正面、第151 頁反面），可見被告駱明德 將冷氣室外機放在推車上行經1 樓管理室前，該冷氣室外機 上堆疊其他物品，亦可達魚目混珠之效果。故被告駱明德辯 稱：我是向林丹定購買冷氣室外機，此從搬運時，未以帆布 掩蓋即明云云，不足採信。
㈥綜上所述，被告駱明德所辯，係事後卸責之詞，不足採信。 從而，本案事證明確，被告駱明德上開犯行均堪認定，應依 法論科。
二、論罪科刑
㈠按刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為 人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限 制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危 險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇 器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院 79年台上字第5253號判例參照）。本件被告駱明德行竊時所 攜帶之扳手及老虎鉗各1 把，均為金屬材質，且由被告蔡文 俊持扳手拆卸冷氣、以老虎鉗剪斷電線，堪認上開物品質地 堅硬，客觀上均足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有 危險性，自屬兇器無訛。是核被告駱明德所為，係犯刑法第 321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪。檢察官雖認應成立 結夥三人竊盜罪，尚有未合，然因其基本社會事實同一，且 僅係加重條款之不同，自無庸變更起訴法條。又被告駱明德 利用不知情之蔡文俊竊取冷氣室外機為間接正犯。被告駱明 德有事實欄所載之前科紀錄乙情，有臺灣高等法院被告前案 紀錄表在卷可稽，其受有期徒刑執行完畢，5 年內故意再犯 本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47 條第1 項規定加重其刑。
三、原判決就被告駱明德部分予以論罪科刑，固非無見，惟查被 告駱明德與被告蔡文俊間，並無犯意聯絡（理由詳後述）， 從而原審認被告駱明德與蔡文俊間有犯意聯絡，為共同正犯 ，自有未洽。被告駱明德上訴意旨，否認犯行，雖為無理由 ；惟原判決既有上開所述之瑕疵，自應由本院將原判決關於 被告駱明德部分撤銷改判。審酌被告駱明德正值青壯，擁有 工作能力，竟不思以正當方法賺取財物，為貪圖私利，利用 載運所購買廢棄物之機會，率爾攜帶兇器竊取他人財物，破 壞他人對財產權之支配及居住安全，危害社會治安非輕，且
犯後否認犯行之態度，尚未與被害人遠傳公司和解，行為顯 然可議，亦未見悔意。復衡酌被告駱明德於審理中自稱國小 畢業、從事資源回收、每月收入約10萬元，已離婚，目前獨 居（原審易字卷第104 頁正面）之智識程度、經濟能力、生 活狀況，暨其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處如 主文第2 項所示之刑。至作案之扳手及老虎鉗各1 把均未扣 案，為免執行之困難，爰不諭知沒收。
叄、無罪判決部分：
一、公訴意旨略以：被告林丹定為龍城大樓之管理員，與被告駱 明德、蔡文俊共同意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意 聯絡，於102 年8 月15日，佯裝應允被告駱明德、蔡文俊進 入大樓清運廢棄物，任由被告駱明德、蔡文俊竊取前揭冷氣 室外機，並收取被告駱明德事後給付之1 千元。因認被告林 丹定、蔡文俊亦涉有刑法第321 條第1 項第4 款之結夥三人 竊盜罪嫌等語。
二、按犯罪事實依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按，認定不利 於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告 事實之認定，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證 據；又犯罪事實之認定，應憑證據，如無相當之證據，或證 據不足以證明，自不得以推測或擬制之方法，以為裁判之基 礎（最高法院30年上字第816 號、40年台上字第86號判例可 資參照）。另按，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任， 並指出證明之方法，亦為同法第161 條第1 項所明定。因此 ，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質 舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明 ，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心 證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最 高法院92年台上字第128 號判例參照）。
三、公訴意旨認被告林丹定、蔡文俊涉犯結夥三人竊盜罪嫌，無 非係以被告林丹定、蔡文俊、共同被告駱明德之陳述、證人 蔡家全之證述、監視器畫面翻拍照片為證。訊據被告林丹定 堅決否認有何前揭犯行，辯稱：我與駱明德約定清理廢棄物 ，不包括前揭冷氣室外機，且曾囑咐駱明德不可以動冷氣室 外機，並不知駱明德拆走冷氣室外機等語，被告蔡文俊則辯 稱：我是以每日1 千元之薪資受僱於駱明德，且依駱明德指 示拆除冷氣室外機，並無竊盜之犯意等語。經查： ㈠被告駱明德利用蔡文俊竊取前揭冷氣室外機之事實，業經認 定如前。又被告駱明德破壞電信機房鐵門，並指示被告蔡文
俊進入機房關閉冷氣電源，且上開破壞鐵門之舉為被告林丹 定所不知之事實，亦如前述（詳見有罪部分㈢、㈣之論述 ）。倘被告林丹定確與被告駱明德共同謀議竊取冷氣室外機 ，而有進入電信機房斷電之必要，應可先行詢問擔任大樓管 理員之被告林丹定是否有鑰匙可以開鎖，而非強行破壞鐵門 進入機房。故被告林丹定是否與被告駱明德有共同竊盜之犯 意聯絡，尚非無疑。
㈡證人蔡文俊於偵查及原審審理中雖證稱：林丹定有看見，也 知道我們搬走冷氣室外機，當時他人站在管理室旁邊沒有說 話等語（見偵卷第34頁正面，原審易字卷第75頁正面、第77 頁正面）。然被告林丹定年逾80歲，且身型佝僂，並行動遲 緩，又被告駱明德雖將冷氣室外機放在推車上，但其上堆疊 其他物品，已如前述，則被告林丹定是否可清楚看見行經管 理室之推車上之冷氣室外機，實非無疑。況證人蔡文俊於偵 查中另證稱：林丹定好像有說我們怎麼把冷氣室外機搬走了 ，且林丹定曾告訴駱明德有些東西不可以碰，並於搬走冷氣 的隔天，曾質問駱明德怎麼把冷氣室外機拔走了等語（見偵 卷第34頁反面）等語，可見被告林丹定曾交代被告駱明德有 些物品不可以拿走，並對被告駱明德拆走冷氣室外機表達不 滿。凡此種種，均與同意被告駱明德取走冷氣室外機之反應 不符。故證人蔡文俊之證述尚難為被告林丹定不利認定之依 據。
㈢證人駱明德於偵查及原審審理中固證稱：我是以1 千元之價 格向林丹定購買冷氣室外機云云。然證人駱明德與被告林丹 定之利害關係相反。且關於被告林丹定是否在頂樓觀看拆除 冷氣室外機乙節，證人駱明德於原審審理中證稱：拆冷氣室 外機時，林丹定都在旁邊，只是他行動不方便沒辦法上12樓 ，故在11樓等待云云（見原審易字卷第67頁正面），核與證 人蔡文俊於偵查及原審審理中證稱：拆除冷氣時，林丹定人 在1 樓，沒有上去頂樓等語（見偵卷第41頁反面，原審易字 卷第78頁正面），明顯不符，足見證人駱明德之證述已有偏 頗之情。況被告林丹定未與被告駱明德約定販賣冷氣室外機 之事實，業經認定如前，堪認證人駱明德之上開證述為卸責 之詞，不足採信。
㈣被告蔡文俊固有依同案被告駱明德之指示拆卸冷氣室外機， 惟其是於拆除後始發覺冷氣室外機尚通電，因此告知被告駱 明德後再前往遠傳公司電信機房中切斷電源，此業據被告蔡 文俊供承在卷（見偵卷第33頁反面、原審易字卷第74頁反面 、第76頁反面、第78頁、本院卷第76頁反面、第168 、170 頁），核與證人駱明德證述內容相符（見警卷第5 頁、原審
易字卷第65頁反面）。若被告蔡文俊事先知悉拆除之冷氣室 外機並非廢棄物而是正在使用之物，衡情應會先切斷電源以 免遭電擊，惟其卻是於電器運轉中逕行拆卸，被告蔡文俊所 為顯與前述常理相悖，堪認其主觀上係認為冷氣室外機為廢 棄物，始不怕觸電逕予拆除。雖被告蔡文俊事後剪電線時知 悉冷氣室外機尚在運轉中，惟其僅是受僱於被告駱明德前往 現場拆卸、搬運物品之人，本應依被告駱明德之指示工作， 且究竟哪此物件可搬、哪些物件不能搬，係被告林丹定與駱 明德間之協議，被告蔡文俊並不知情，則於其向被告駱明德 反應有電流後，被告駱明德仍執意拆除，受僱之被告蔡文俊 因而依雇主之指示辦理，實難謂其係基於不確定之竊盜故意 為之。
㈤被告駱明德於102 年8 月15日實施竊盜行為後，證人蔡家全 雖於當日下午發覺異常，但直至翌日（16日）上午10時始發 覺冷氣室外機被偷，並於8 月16日中午前往派出所報案，於 該日13時10分至30分製作警詢筆錄，此業據證人蔡家全於警 詢、檢察官偵訊、原審審理時陳述綦詳，並有警詢筆錄、高 雄市政府警察局三民第一分局三民派出所受理各類案件紀錄 表在卷可憑（見警卷第10頁、偵卷第29頁、原審審易字卷第 66頁）。而被告蔡文俊於16日前往上開大樓工作時，獲悉此 情後即先後向被告林丹定、駱明德反應「應向警方報案」， 此業據被告蔡文俊供承在卷（見偵卷第41頁反面、第42頁、 原審易字卷第77頁、本院卷第76頁反面、第168 頁），證人 駱明德亦不爭執（見本院卷第168 頁）。而被告蔡文俊之所 以會認為要向警方報案，係要請警察來處理他們把冷氣機搬 走的事，此業據被告蔡文俊陳明在卷（見本院卷第171 頁） 。可徵被告蔡文俊對於其拆卸冷氣室外機一事心中坦蕩，故 不怕報案、不怕員警調查，由此亦可知被告蔡文俊事先並不 知情，其只是依被告駱明德之指示至現場工作。 ㈥被告蔡文俊係以日薪1 千元受雇於被告駱明德，此業據被告 蔡文俊、駱明德陳明在卷（見警卷第6 、8 頁、偵卷第34頁 正反面、原審易字卷第65頁、第70頁、第75頁反面）。若被 告蔡文俊事先知情要竊取尚在使用之冷氣室外機，且係由被 告蔡文俊負責拆卸有觸電危險之虞之物品，衡情被告蔡文俊 應會要求更高之報酬，或與被告駱明德按比例分贓，然被告 蔡文俊之報酬僅為固定薪1 千元，顯無高於一般薪資水平， 甚且偏低，是被告蔡文俊辯稱伊只有收1 千元，不可能替被 告駱明德去偷東西等語，堪以採信。
四、綜上所述，檢察官所舉證據並無法證明被告林丹定、蔡文俊 確有結夥三人竊盜之犯行，且依現有事證，尚無法使本院形
成被告林丹定、蔡文俊有罪心證，故公訴意旨所憑之證據， 尚未達於通常一般之人均可得確信，而無合理懷疑存在之程 度。此外，復查無其他證據足以證明被告林丹定、蔡文俊有 公訴意旨所指之犯行，按諸前揭說明，自應為被告林丹定、 蔡文俊無罪判決之諭知。
五、原審就被告林丹定部分以不能證明被告丹定犯此部分犯行， 而為被告林丹定無罪之諭知，核無違誤；檢察官猶執前詞， 指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
六、原審就被告蔡文俊部分未詳為推求，遽為論罪科刑之判決， 亦有未恰，被告蔡文俊執此聲明上訴，指摘原判決不當，為 有理由，應由本院將原判決撤銷改判，並為被告蔡文俊無罪 之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第301 條第1 項前段，刑法第321 條第1 項第3 款、第47條第1項，判決如主文。本案經檢察官李靜文到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 10 月 27 日
刑事第五庭 審判長法 官 林水城
法 官 鍾宗霖
法 官 李淑惠
以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 104 年 10 月 27 日
書記官 戴志穎
中華民國刑法第321條
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、 車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。