臺灣高等法院高雄分院刑事判決 103年度上易字第514號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 呂世昌
選任辯護人 劉嵐律師
上 訴 人
即 被 告 劉海雲
選任辯護人 王建強律師
上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院102 年度易
字第323 號中華民國103 年7 月3 日第一審判決（起訴案號：臺
灣高雄地方法院檢察署101 年度偵字第33174 號、第33175 號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
呂世昌共同犯詐欺取財罪（事實二），處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又共同犯詐欺取財罪（事實三），處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑拾月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。劉海雲犯詐欺取財罪（事實一），處有期徒刑貳年陸月。又共同犯詐欺取財罪（事實二），處有期徒刑壹年。又共同犯詐欺取財罪（事實三），處有期徒刑壹年貳月。應執行有期徒刑叁年叄月。
呂世昌被訴事實一詐欺取財罪部分，無罪。
事 實
一、呂世昌與劉海雲係配偶關係，緣劉海雲與賴興源、翁素香夫 婦相識多年，二家因而時有往來，賴興源夫妻因此信任劉海 雲夫妻。未料劉海雲因資金週轉有困難，竟意圖為自己不法 之所有，基於詐欺取財之故意，於民國97年6 月4 日前，多 次向賴興源、翁素香佯稱：呂世昌與址設臺南市○○區○○ ○○區○○街00號「泰茂實業股份有限公司」（下稱泰茂公 司) 負責人呂祥禮關係匪淺，且劉海雲在該公司擔任協理並 負責所有財務資金週轉業務，因泰茂公司與中國鋼鐵股份有 限公司（下稱中鋼公司）長期業務往來而持有中鋼公司開立 之未到期支票，欲以該支票為擔保由劉海雲向外調度資金供 泰茂公司營運週轉使用等語，致賴興源、翁素香陷於錯誤而 應允借款，遂依劉海雲指示於附表一所示時間將該表所示款 項匯入劉海雲所申設彰化銀行高雄分行00000000000000號（ 下稱Ａ帳戶）、00000000000000號帳戶（下稱Ｂ帳戶）而得 逞。期間劉海雲僅於附表二所示時間將該表所示款項匯還至 翁素香所申設彰化銀行竹東分行000000000000號帳戶（下稱
Ｃ帳戶，起訴書及原審判決書均誤載為0000000000號）。二、劉海雲、呂世昌均明知自身並未持有泰茂公司興櫃股票，竟 共同意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意聯絡，於 98年7 月20日前某日（檢察官起訴書誤載為98年10月間，業 經原審公訴檢察官當庭更正），在不詳地點，向賴興源、翁 素香佯稱渠等持有為數甚多之泰茂公司股票，願以每股新台 幣（以下同）10元，將其中150 張轉賣予賴興源、翁素香， 致賴興源、翁素香因此陷於錯誤而應允購買，遂依劉海雲指 示先後於附表三所示時間以翁素香為匯款名義人將同表所示 金額130 萬元匯入Ａ帳戶，另於某不詳時間，將已到期之20 萬元利息，轉為購買股票之金額，合計取得150 萬元。三、劉海雲、呂世昌於98年2 月間俱明知呂世昌存於臺灣銀行高 雄分行000000000000號（下稱Ｄ帳戶）、000000000000號帳 戶（下稱Ｅ帳戶）之退休金定存已由劉海雲用於投資股票而 分別質借達九成上限，且該質借部分已因無本金存款而未能 取得利息收入，但因有購買土地之資金需求，乃共同意圖為 自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意聯絡，刻意隱瞞上述 優惠存款已質借九成未能正常取息之事實，向賴興源、翁素 香謊稱：因欲購買土地需要資金，如提領Ｄ、Ｅ帳戶優惠存 款支應，將無法享有原本利息收入，為此向賴興源夫妻借款 ，渠等2 人將以優惠存款之利息支付此筆借款利息等語，而 向賴興源、翁素香表示調借新臺幣260 萬元，並約定每月以 3 萬6,000 元計算利息，致賴興源、翁素香誤認所出借之款 項將受上開優惠存款配息擔保而得按月取息，遂陷於錯誤， 乃依劉海雲指示先後於附表四所示時間以翁素香為匯款名義 人將同表所示款項匯入Ｄ、Ｅ帳戶而既遂；其後呂世昌、劉 海雲分別於附表五所示時間將該表所示利息金額匯還至Ｃ帳 戶。
四、迄至101 年8 月間某日，賴興源、翁素香因有資金需求向呂 世昌、劉海雲要求還款，然劉海雲僅匯還約184 萬元後，即 藉故推拖而未能還款，另交付附表六所示支票擔保還款，惟 該等支票嗣遭退票無法兌現，賴興源、翁素香始知受騙。五、案經賴興源、翁素香告訴由臺灣新竹地方法院檢察署呈請臺 灣高等法院檢察署檢察長核轉臺灣高雄地方法院檢察署檢察 官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
一、按私人非法取證之動機，或來自對於國家發動偵查權之不可 期待，或因犯罪行為本質上具有隱密性、不公開性產生蒐證 上之困窘，致難以取得直接證據，冀求證明刑事被告犯行之
故，而私人不法取證並無普遍性，且對方得請求民事損害賠 償或訴諸刑事追訴或其他法律救濟機制，即能達到嚇阻私人 不法行為之效果，故私人非法取證原則上無證據排除原則適 用。此時應否禁止使用該證據，其審酌重點除取得證據之行 為是否違法、是否使該證據因而不具可信性外，亦應著重法 院調查並使用該證據之行為，是否將再構成一次自主性之基 本權侵害。是除依比例原則權衡結果，法院使用該證據本身 對於基本權所造成干預遠超過對於犯罪人施以刑罰所保全之 法益時，始例外不得使用該證據。查本件告訴人賴興源、翁 素香所提出，渠等於100 年12月9 日在上訴人即被告（下稱 被告）呂世昌、劉海雲住處，商談本案糾紛之對話錄影光碟 （下稱協商光碟），雖係未得被告呂世昌、劉海雲2 人同意 而私自攝錄，然審諸渠等攝錄目的係為蒐證自保，而此舉確 能達成上開目的，加以攝錄內容為發生在被告住處之私人談 話，本質上即難期待藉由他種方式蒐證而具必要性，復衡諸 該錄影並非針對被告個人私領域非公開活動而為，尚將賴興 源、翁素香自身攝錄在內，核非侵害被告隱私權之核心領域 ，反之，該錄影欲保護者則為賴興源、翁素香遭重大侵害之 財產法益，遠較上開隱私權更具保護必要，揆諸前開說明， 經權衡結果應認協商光碟得為證據。又協商光碟經原審勘驗 對話內容俱如卷附勘驗筆錄所示，通話內容語意連續且應答 連貫，客觀上難認有何剪接或變造情事。至被告2 人固以協 商光碟經變造剪接云云置辯，然始終未能就此部分提出相關 事證以供調查，自無從徒以其前揭空言抗辯為據。二、被告呂世昌、劉海雲及渠等辯護人雖主張下列證據無證據能 力：①證人侯麗芬與被告劉海雲間之通話譯文、②證人賴學 良101 年10月15日陳報狀、③告訴人致證人呂祥禮之信函、 ④告訴人與呂祥禮100 年12月19日之通話譯文；惟本院並未 引用上開證據作為認定被告2 人「有罪」之證據，自無說明 上開證據有無證據能力之必要。
三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經 當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書 面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；另當事人 、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項 不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視 為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之 5 分別定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反 對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對
詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據， 基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富， 愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程 序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查， 除協商光碟外，本判決下列認定事實（有罪部分）所引用之 卷內所有證據（供述、文書及物證等），均經依法踐行調查 證據程序，檢察官、被告2 人及其等選任辯護人均未主張排 除前開證據之證據能力，且迄言詞辯論終結前均未聲明異議 （見本院卷一第75頁、卷二第229 頁反面）。本院審酌前開 證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之 瑕疵，其書證部分亦無顯不可信之情況及不得作為證據之情 形，且與本案待證事實具有關聯性，認以之作為證據應屬適 當，故揆諸上開規定，認上揭證據資料均有證據能力。貳、有罪部分
一、訊據被告呂世昌、劉海雲2 人固坦認被告劉海雲未擔任泰茂 公司協理，渠等亦未持有該公司股票，且與賴興源、翁素香 確有附表一至五所示款項往來之事實，惟均矢口否認有何詐 欺取財犯行。被告劉海雲辯稱：伊與賴興源、翁素香自始均 係單純一般借貸關係，未曾有何施用詐術之情，亦有陸續還 款，其後係因賴興源提早提示票據致伊未及清償云云；被告 呂世昌則辯稱：與賴興源等人借貸往來均係劉海雲在處理， 與伊無涉云云；另針對事實二部分則均辯稱：附表三所示匯 款係賴興源、翁素香於將來泰茂公司上市時購買該公司上市 股票共150 張之預備金云云。經查：
㈠被告2 人不爭執之事實：
告訴人賴興源、翁素香分別於附表一、三、四所示時間匯入 同表所示款項至被告2 人所申設Ａ、Ｂ、Ｄ、Ｅ等帳戶，另 被告劉海雲、呂世昌則分別於附表二、五所示時間匯入同表 所示款項至翁素香所申設Ｃ帳戶等情，業據證人賴興源於原 審審理時、證人翁素香於檢察官偵訊時證述屬實，復有該等 帳戶歷史交易明細、匯款申請書影本在卷可佐；又被告劉海 雲並未任職泰茂公司或受託以該公司名義對外調度資金，及 其與被告呂世昌名下均未持有該公司股票，且泰茂公司與中 鋼公司並無業務往來，更未持有中鋼公司所開立期票之情， 亦據證人呂祥禮偵查中證述屬實，復有兆豐證券股份有限公 司101 年7 月18日兆證字第0000000000號函文在卷可佐；再 被告2 人於附表四「收據卷證出處」欄所示時間分別聯名書 立內容略為收取賴興源所匯如該表所示金額收據共5 紙，被 告劉海雲復交付於100 年5 月23日簽立，內容略為「保管賴 興源持有泰茂公司股票150 張」之保管條1 紙予告訴人賴興
源及翁素香收執，其後被告劉海雲並以個人及欣新滷味飲料 店共同名義開立如附表六所示支票交予賴興源及翁素香，嗣 上開支票於100 年12月19日均遭退票乙節，有該等借據、保 管條、支票及退票理由單影本附卷可查；另被告呂世昌所申 設Ｄ、Ｅ帳戶迄98年2 月24日止已分別質借90萬5,037 元及 75萬9,865 元，則有該等帳戶存摺存款歷史明細查詢資料附 卷可佐，上開各情復為被告2 人是認無訛，此部分事實均堪 予審認。
㈡事實一部分：
①被告劉海雲先前曾向告訴人賴興源、翁素香訛稱其擔任泰 茂公司協理，負責該公司所有財務資金週轉業務，因泰茂 公司與中鋼公司有業務往來而持有該公司開具之未到期支 票，欲以該支票為擔保，向告訴人賴興源、翁素香調度資 金供泰茂公司營運週轉使用一節，業據證人賴興源於原審 審理中證述明確。
②告訴人2 人於100 年12月9 日至被告住處商談本案糾紛時 ，據原審勘驗協商光碟結果，被告劉海雲確實自陳：有向 告訴人表示欲持中鋼公司支票調度資金等語明確（對話內 容譯文參見附表七所示），此業據原審勘驗協商光碟，製 有勘驗筆錄附卷可稽。本院審諸證人賴興源針對被告劉海 雲欲為泰茂公司調度資金，以中鋼公司未到期支票為擔保 借款之情節指述具體明確，苟非親身聽聞被告劉海雲如此 陳述，衡情應不致為該等證言。再參以苟若被告劉海雲始 終未曾持前揭事由向告訴人賴興源、翁素香借款，於前述 100 年12月9 日與告訴人賴興源、翁素香商談本案金錢糾 紛，面對告訴人賴興源質疑「是否有說持中鋼支票來調頭 寸」等語之際，被告劉海雲非僅未予全盤否認或澄清從未 憑此作為借款擔保，反答稱「對」，更反問「那我倒閉了 沒有」一語，綜此足徵證人賴興源、翁素香前揭指述應屬 有據。
③佐以被告劉海雲與賴興源、翁素香雖係舊識，然依被告劉 海雲自陳因斯時投資股票失利，欲繼續投資股票暨借予親 戚開店之借款原因，及參酌卷附97至100 年間稅務電子閘 門財產所得調件明細表（見原審審易卷第97頁），顯示被 告劉海雲除小額營業、租賃、利息所得及價值3 、4 百萬 元房地外，並無足夠資力支應高達千餘萬元之借款，倘非 於借款之際以前揭情詞營造己身擔任泰茂公司協理掌握調 度資金之權，且欲以中鋼公司支票為擔保替泰茂公司調度 資金，受償可能性極高之假象，告訴人賴興源、翁素香衡 情應無在未與被告劉海雲約定具體還款期限，且自始未要
求其他擔保之情況下，率爾於附表一所示期間內陸續匯款 至Ａ、Ｂ帳戶達千餘萬元之譜，嗣於101 年8 月間方由被 告劉海雲簽立附表六所示支票擔保還款之理，此觀證人賴 興源到庭證稱：若劉海雲未表示其為泰茂公司協理及持有 中鋼公司支票乙事，伊不會應允借款等語自明（原審易字 卷二第10至11頁）。
④至被告劉海雲事後辯稱：關於協理一事係呂祥禮曾徵詢伊 擔任泰茂公司協理之意願，惟遭伊拒絕，並未自稱擔任泰 茂公司協理職務云云，顯係卸責之詞，無足憑採。 ⑤被告劉海雲復辯稱：若其有表示要以中鋼支票做擔保，請 告訴人提出中鋼支票做證據等語。就此節，證人賴興源陳 稱：當時劉海雲說手中之中鋼公司支票金額很大，每張面 額都超過1 千萬元，因伊沒有辦法一次借這麼多，所以劉 海雲讓伊參與其中一部分調頭寸，其他大部分由劉海雲自 己出資，所以伊沒有持有中鋼公司支票等語（見原審易字 卷二第10頁）。依一般人之認知，中鋼公司為國營企業， 規模相當龐大，若與中鋼公司有業務往來，金額衡情不會 太少，則被告劉海雲稱其所持有之中鋼支票面額均超過1 千萬元，確實能說服一般人；再佐以告訴人附表一之匯款 明細，告訴人之匯款金額至多76萬元，絕大部分為2 、30 萬元，甚至有小額之3 、5 萬元，則告訴人認其出借之金 額僅佔千萬元之極小部分，而接受被告劉海雲說詞，未要 求被告劉海雲交付中鋼公司支票，亦屬合情合理；況被告 劉海雲確實有對告訴人說過中鋼支票，此業已說明如前； 本院自難因告訴人未能提出中鋼公司支票，遽為對被告劉 海雲有利之認定。
㈢事實二部分：
①證人賴興源於原審證稱：呂世昌、劉海雲表示渠等對於泰 茂公司創設頗有貢獻，經該公司負責人呂祥禮給予為數甚 多之泰茂公司股票而欲將零股讓售，伊遂依渠等所陳現有 可售股票張數以每股10元價格計算分次匯款，渠2 人會依 匯款額度交付股票保管條予伊收執，共計匯入130 萬元， 另將被告2 人先前借款應支付之利息20萬元納入購買股票 資金內，卷附股票保管證明即係被告2 人最後一次簽發之 保管證明，總計共150 張股票等語綦詳（原審易字卷二第 12至14頁），核與卷附股票保管條所載「保管賴興源持有 泰茂公司股票150 張」等語文義解釋上係用以證明賴興源 、翁素香確已購得該等數量泰茂公司興櫃股票，僅暫由被 告2 人代為保管之意相符。況果如被告2 人所辯該筆款項 僅係供將來代購泰茂公司股票預備金之用云云，渠等實無
可能明知尚未實際購得股票，反願事前簽立保管條證明代 為保管，徒留日後遭賴興源、翁素香請求交付股票之紛擾 ，綜此足認證人賴興源上開證述內容堪信為真。故被告2 人確於明知渠等自始並未持有泰茂公司任何興櫃股票之情 況下，仍向告訴人賴興源、翁素香佯稱持有股票並同意出 售，且告訴人賴興源、翁素香亦因此購買之情無訛。 ②至起訴書固認被告2 人起初佯稱讓售泰茂公司股票時間為 「98年10月間」，惟觀諸附表三所示首次匯款時間為98年 7 月20日，在起訴書所指98年10月之前，嗣經公訴檢察官 當庭更正此部分犯罪時間應為「98年7 月20日前某日」（ 原審易字卷一第81頁），尚無礙於事實同一性之認定，本 院乃認犯罪時間應更正如事實欄二所示，併此敘明。 ③被告呂世昌雖辯稱：100 年5 月23日之保管條，係劉海雲 代其簽名，其並不知情云云。然被告呂世昌於檢察官偵查 時，即具狀表示：「本人呂世昌對於吾妻劉海雲私自向… 翁素香借貸，只知有其事，而不知經過詳情…。本人除具 名18％優利借款260 萬元及保留泰茂公司股票150 張（15 0 萬元）有責任共同處理外，其他一切事務（含本人優利 存款）已於4 年前全權交付吾妻劉海雲，所涉債務，亦與 我無任何責任」等語（見偵三卷第97頁）；且被告呂世昌 於偵查、原審中均僅就附表一之款項表示不知情，對於附 表三之股票則從未表示毫不知情，是其事後至本院始為前 開辯解是否屬實顯有疑義。再者，被告呂世昌於協商光碟 中，就買賣股票部分對告訴人稱：「股票有啦，股票都有 啦，它就是這麼多啦！我要多少就有多少啦！我不要它啦 」等語（見原審易字卷一第204 頁），斯時二造相互理論 時，被告呂世昌猶能為上開陳述，顯見其知情，是被告呂 世昌前開辯解不足採信。
㈣事實三部分：
①證人賴興源於原審證稱：呂世昌表示欲向國有財產局購買 前開土地，惟若提領優惠存款支應將喪失優惠存款利息， 且提領後亦無從回存，故以優惠存款為保證向伊借款，並 允諾以每月3 萬6,000 元作為墊付優惠存款之酬金等語綦 詳（原審易字卷二第14頁），復佐以被告2 人於98年2 月 24日曾聯名以書信向賴興源陳稱：「因購買與現居同地號 樓房曾運用部分優惠存款，空著可惜，特告知填補」、「 為購買國有財產局房地. . . . 」等語（臺灣高雄地方法 院檢察署101 年度他字第919 號卷一〔下稱偵二卷〕第21 1 、212 頁），另被告劉海雲於偵查時亦自陳：優惠存款 已質借9 成，該部分已無優惠利息，惟伊向賴興源表示有
優惠存款，可支付18％利息而向其借款等語（臺灣高雄地 方法院檢察署101 年度他字第919 號卷二〔下稱偵三卷〕 第52頁），可資佐證證人賴興源前開所稱被告2 人確曾提 及購買房地，及有優惠存款可得支應借款利息一節尚屬有 據，是被告2 人於前記時地確曾以欲購買土地需要資金， 如提領優惠存款支應將無法享有原本利息收入為由，向告 訴人賴興源、翁素香借款260 萬元，並約定每月以3 萬6, 000 元計算利息無訛。
②本院審諸一般銀行優惠存款業務質借成數不得超過原優惠 存款金額九成，且質借利率依優惠存款利率計算，則被告 2 人既同須支付18％利息貸借款項，本可逕向銀行質借， 然實因質借成數已達上限，僅得捨此方式而以支付近乎優 惠存款利率18％之條件（本金260 萬原以上開優惠利率18 ％計算結果，年利息共46萬8,000 元，折算每月利息為3 萬9,000 元）向告訴人賴興源2 人借款，而渠等於借款時 所持前開事由傳遞被告2 人本可動用該優惠存款，僅因不 願喪失優厚利息之不實訊息，刻意隱瞞優惠存款已質借9 成無從動用，且該部分本金實際並無18％利息收入之事實 ，使告訴人賴興源2 人認知嗣後貸借予被告2 人款項將受 有上開未設定負擔之優惠存款擔保而應允借款，至為明灼 。
③另起訴書固認被告2 人未予告知於98年2 月間，渠等址設 高雄市○○區○○○路00號住處所坐落土地（下稱前開土 地，係國有財產局所有，地號分別為鹽埕區大成段52、53 -1號）之購買資金係向新光商業銀行（下稱新光銀行）及 李明隆貸款云云，惟查前開土地係於98年8 月20日、101 年1 月19日方始分別設定最高限額抵押權予新光銀行及李 明隆一節，有前開土地謄本附卷可徵（臺灣高雄地方法院 檢察署101 年度他字第919 號卷二〈下稱偵三卷〉第181 至184 頁），故於告訴人賴興源、翁素香就事實三第1 次 匯款前，前開土地既未向前開對象貸款，客觀上即無從認 定被告2 人明知此情而仍予隱瞞，故起訴書此部分所指容 有誤會，併予指明。
㈤按刑法上所謂「詐欺」，係指行為人以作為或不作為之方式 ，傳遞與事實不符之資訊，為事實上之欺瞞，依此對他人之 智識決定發生一定效果，影響他人對事實之主觀判斷與評估 ，以致產生與客觀事實不符之認知，並進而同意為財產之處 分者而言。事實上之不告知，有時雖亦可認係詐術之手段， 即依事實上之不告知，使對方陷於錯誤而交付財物，亦可成 立詐欺罪；然於社會交易上，事實之不告知並非在任何場合
均值以刑法非難之；依一般不作為犯之原則，須法律上負有 告知義務者，始克相當。惟是否具有法律上之告知義務，非 就公序良俗之評價標準或基於倫理、道德、宗教、社會等理 由而認定之防止或作為義務，均可認於法律上即負有告知義 務，以免有違刑法罪刑法定主義，即仍須視其不告知之程度 是否已逾交易上所容認之限度，是否逾越社會上可認相當之 範圍。再詐欺罪係凡意圖為自己或第三人不法之所有，以詐 術使人將本人或第三人之物交付時，即應構成犯罪，縱事後 將詐欺之物設法歸還，亦無解於罪名之成立。經查： ①承前所述，被告劉海雲向告訴人賴興源、翁素香佯稱被告 劉海雲擔任泰茂公司協理，負責泰茂公司所有財務資金週 轉業務，因泰茂公司與中鋼公司有業務往來而持有該公司 開具之未到期支票，欲以該支票供作擔保而向告訴人賴興 源、翁素香調度資金等語，實已傳遞渠等具高度清償能力 此與事實不符之訊息，使告訴人賴興源、翁素香於評估是 否貸借款項之際有所誤認，繼而貸借附表一所示款項；另 被告2 人佯稱欲讓售泰茂公司股票之不實事項，亦使告訴 人賴興源、翁素香陷於錯誤而據以匯款，揆諸上開說明， 自應該當詐欺取財罪無訛。
②又被告2 人於向告訴人賴興源、翁素香商借附表四所示款 項之際，主觀上業已知悉該等存款因質借已達九成而無從 動用，就已質借部分亦無從按原本18％優惠利率收取利息 ，竟未將此情告知告訴人賴興源、翁素香乙節，業經審認 如前，衡以告訴人賴興源2 人係因相信上開優惠存款未經 設定負擔且取息正常，足供作為借款擔保，遂應允貸借該 等款項，故該優惠存款是否質借或設定其他負擔，乃為告 訴人賴興源、翁素香評估此部分債權未來能否充分受償之 重要因素，被告2 人自應於借款前主動說明上情以供告訴 人賴興源、翁素香列為風險評估參考，則被告2 人明知此 情仍刻意隱瞞，此舉顯已逾越一般交易容認限度，揆諸前 揭說明，堪認被告2 人確係以不作為方式對告訴人賴興源 、翁素香施用詐術而該當詐欺罪責無訛。
③至起訴書固另記載被告劉海雲就事實一所示借款未依約如 期支付利息，為取信告訴人賴興源、翁素香而將附表二所 示部分利息匯還Ｃ帳戶，致告訴人賴興源2 人不疑有他始 未向被告劉海雲要求如期支付本息等語，然該等借款既係 被告劉海雲以該欄所示方式所詐取，其後拖延未還及以匯 還部分款項方式取信告訴人賴興源、翁素香之舉，僅屬原 詐術內容之一部，故起訴書此部分記載無非僅係敘述被告 劉海雲實施詐欺犯罪計畫之過程，況告訴人賴興源、翁素
香匯入附表一所示款項之際，被告劉海雲所涉詐欺罪業已 成立，縱渠事後陸續匯還部分款項，仍無礙於被告劉海雲 自始主觀不法所有意圖之認定。另起訴書尚誤認被告2 人 於98年2 月間明知前開土地購買資金係另向他人貸款所得 而仍予隱瞞之事實，業如前述，惟此節核屬犯罪手段認定 有所歧異，尚不生應另諭知無罪（或不另為無罪）之問題 ，均併此敘明。
㈥被告劉海雲雖一再以事實一之欠款，係告訴人以利息加入本 金後複利計算所得之數額爭執之，惟查附表一之金額係根據 Ａ、Ｂ帳戶歷史交易明細、告訴人之匯款申請書影本，加以 列式計算，故被告劉海雲前開所辯亦與事實不合。 ㈦又刑法之共同正犯，包括共謀共同正犯及實行共同正犯二者 在內；祇須行為人有以共同犯罪之意思，參與共同犯罪計畫 之擬定，互為利用他人實行犯罪構成要件之行為，完成其等 犯罪計畫，即克當之，不以每一行為人均實際參與部分構成 要件行為或分取犯罪利得為必要（最高法院96年度台上字第 1882號判決意旨參照）。被告呂世昌固否認與被告劉海雲共 同犯事實二、三詐欺之情，然於上開出售股票或借款過程中 被告呂世昌均有參與，業經審認如前，且附表四所示借據及 股票保管條均由被告2 人聯名簽立，附表四所示款項更係匯 入被告呂世昌申設帳戶內，嗣於前記時間商談本案糾紛時， 被告呂世昌非僅在場，並就部分事項親自解釋說明，亦經原 審勘驗無訛，佐以被告2 人彼此既有同居共財關係，且被告 呂世昌亦知悉被告2 人均未持有該公司股票，且上開優惠存 款已質借9 成仍向告訴人賴興源借款等情，縱未全程參與各 次借款或通知購買股票數量過程，揆諸前揭意旨，仍堪審認 被告呂世昌確與被告劉海雲就事實二、三詐欺犯行具有犯意 聯絡及行為分擔，應屬共同正犯甚明。
㈧綜上所述，本件事證已臻明確，被告2 人前開犯行均堪認定 ，應依法論科。
二、論罪：
㈠新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律， 但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法 律，刑法第2 條第1 項定有明文。查被告行為後，刑法第33 9 條規定業於103 年6 月18日修正公布，並於同年月20日施 行。修正前第339 條第1 項之法定刑原為「5 年以下有期徒 刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金」，依刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段規定，修正前刑法第339 條第1 項所定罰金刑數額為新臺幣3 萬元以下，修正後刑法第339 條第1 項之法定刑則為「5 年以下有期徒刑、拘役或科或併
科50萬元以下罰金。」，經比較新舊法之結果，應以修正前 規定有利於被告，依刑法第2 條第1 項前段規定，應適用修 正前刑法第339 條第1 項規定。
㈡核被告所為，均係犯修正前刑法第339 條第1 項詐欺取財既 遂罪。被告2 人就事實二、三之犯行，有犯意聯絡及行為分 擔，為共同正犯。被告劉海雲於事實一、被告2 人於事實二 、三各以單一施用詐術之行為，致告訴人賴興源、翁素香陷 於錯誤，而先後給付附表一、三、四所示款項，核係實施一 行為後犯罪結果陸續發生，縱令各次匯款時間及金額尚係經 被告事後指示而為，仍為各該施用詐術內容所涵蓋，而應各 論以一罪。又告訴人2 人之財產係共有一節，業據告訴人賴 興源陳明在卷（見本院卷二第252 頁反面），是被告所詐騙 之金錢，要屬告訴人2 人所共有，則被告係以一行為同時對 告訴人2 人犯詐欺罪，為想像競合犯，應從一重處斷。被告 劉海雲就事實一、二、三所示犯行，被告呂世昌就事實二、 三所示犯行，分係施用不同詐術內容向告訴人賴興源、翁素 香詐取財物，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。另查被 告呂世昌係14年7 月28日出生，於實施本件犯行之際乃為年 滿80歲之人，爰依刑法第18條第3 項規定就其本件所犯之罪 減輕其刑。
三、原判決就被告2 人上開判決有罪部分，據以論處被告2 人罪 刑，固非無見；惟查：㈠刑法第339 條第1 項規定於被告2 人行為後業已修正，原審漏未為新舊法之比較。㈡被告係同 時向告訴人2 人詐取財物，且告訴人之財物係共有，從而詐 得之款項雖係從告訴人翁素香名義之帳戶匯出，惟受害者除 告訴人翁素香外，告訴人賴興源亦為被害人，是被告所為係 以一行為同時侵害告訴人2 人之權利，同時構成詐欺取財罪 ，為想像競合犯，原審就此部分漏未說明。㈢告訴人有匯款 附表一編號59之20萬元之事實，業據告訴人於原審陳明，並 提出匯款申請書1 紙、交易明細表1 份為證（見原審易字卷 一第18至21頁），被告劉海雲亦不爭執（見原審易字卷一第 83頁），並經檢察官當庭更正（見原審易字卷一第81頁）， 原審附表一漏載此筆款項，尚有未當。㈣告訴人2 人與被告 2 人就事實二之股票價款，均陳稱共計150 萬元，而被告2 人出具之保管條亦載明為150 張股票（一張1 千股，一股10 元），原審就此部分僅認定係130 萬元，尚有未洽。㈤原審 量刑審酌事項固妥適，且詐欺罪成立後之還款固無礙於犯罪 之成立，然法院量刑時就告訴人所受之損害，仍應併予考量 被告事後還款之情形，惟原審就此部分疏未審酌，致事實三 之量刑比例不當；再者，原審固已斟酌被告2 人之分工情形
，惟本案實起因於被告劉海雲需金錢挹注，被告呂世昌始配 合遂行犯罪，且每次通知告訴人匯款均是由被告劉海雲為之 ，故被告呂世昌所參與之行為極為有限、惡性亦較輕，則衡 量被告呂世昌應依刑法第18條第3 項規定減輕其刑，及上開 所述之情節，原審就被告呂世昌事實二之量刑亦嫌過重。綜 上，被告2 人上訴意旨，就此部分否認犯行，雖為無理由； 惟檢察官以上開撤銷理由㈡提起上訴為有理由，況原判決就 此部分另有上開㈠、㈢、㈣、㈤所述之瑕疵，自應由本院將 原判決撤銷（被告呂世昌被訴事實一部分，應為無罪之諭知 ，理由詳如後述）。
四、審酌被告劉海雲僅因投資失利需錢花用，竟不思以正當方式 獲取財物，反編織不實謊言，致告訴人賴興源、翁素香誤信 其有相當資歷可持中鋼股票對外代表泰茂公司借款，復利用 告訴人2 人對被告呂世昌人脈關係、固定領取退休金及享有 優惠存款之信任，而與被告呂世昌共同向告訴人詐取財物， 渠等犯罪之動機、目的、手段實屬不該，並侵害告訴人2 人 財產法益甚鉅，且被告2 人犯後自始飾詞否認犯行，未見悔 意，惟念渠等前無論罪科刑前案紀錄，素行良好，有臺灣高 等法院被告前案紀錄表在卷可憑，另衡酌渠等以各該事由詐 得金錢之數額、已清償之數額，事實一尚欠款1 千零79萬18 0 元（即附表一減附表二），事實二猶欠款150 萬元、事實 三尚欠款188 萬元（即附表四減附表五），及歷次犯罪參與 程度及分工情形（洽借款項過程多由被告劉海雲主導，被告 呂世昌僅配合犯罪遂行，再由被告劉海雲出面取款），兼衡 渠2 人智識程度與生活狀況等具體行為人責任基礎之一切情 狀，分別量處如主文第2 、3 項所示之刑，並就被告呂世昌 部分諭知易科罰金之折算標準；及合併定其應執行刑，另就 被告呂世昌部分諭知易科罰金之折算標準。
叄、無罪部分
一、公訴意旨略謂：被告呂世昌就事實一即附表一款項部分，與 被告劉海雲間有共同詐欺取財之犯意聯絡；因認被告呂世昌 就此部分，亦涉犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪嫌等語 。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑 事訴訟法第154 條第2 項定有明文。又認定犯罪事實所憑之 證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無 論係直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之 人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為 有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷 疑存在時，即難為有罪之認定。再者，告訴人之告訴係以使
被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調 查其他證據以資審認，此有最高法院52年台上字第1300號、 76年度台上字第4986號判例可資參照。
三、本件公訴人認被告呂世昌就此部分亦涉有詐欺罪嫌，無非係 以告訴人賴興源、翁素香於偵查中之指訴、證人侯麗芬於偵 查中之證述及其提出之通話譯文、侯麗芬匯款予被告劉海雲 之匯款申請書、被告劉海雲書立予證人侯麗芬之借據、證人 賴學良於偵查中之證述、證人呂祥禮於偵查中之論述、告訴 人致呂祥禮之信函、告訴人與呂祥禮之通話譯文、泰茂公司 基本資料查詢、告訴人與被告呂世昌、劉海雲間100 年12月 9 日之錄音譯文、被告2 人於100 年12月9 日書立之還款協 議書、所有匯款申請書、存款憑條、被告劉海雲開立之3 張 退票之支票，為其主要論據。訊據被告呂世昌矢口否認有何 此部分犯行，辯稱：此部分係劉海雲向告訴人借款，與伊無 關等語。
四、經查：被告劉海雲確實有虛捏其擔任泰茂公司協理，負責泰 茂公司所有財務資金週轉業務，因泰茂公司與中鋼公司間有 業務往來，因而持有中鋼公司開具之未到期支票，欲以該支 票為擔保，向告訴人賴興源、翁素香調度附表一所示資金供 泰茂公司營運週轉使用等節，業經本院認定如前；茲有疑義
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