臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 104年度上訴字第119號
上 訴 人
即 被 告 陳加欣
選任辯護人 陳正忠律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺東地
方法院103年度訴字第158號中華民國104年5月21日第一審判決（
起訴案號：臺灣臺東地方法院檢察署103年度偵字第2841號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
陳加欣犯非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，累犯，處有期徒刑參年拾月，併科罰金新台幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日；扣案如附表編號1、2、4、5所示之物均沒收。
事 實
一、陳加欣前因（一）違反槍砲彈藥刀械管制條例，經臺灣臺東 地方法院判處有期徒刑1年10月，於民國98年3月10日確定， （二）因犯侵占及贓物罪經同院判處有期徒刑8月、5月確定 ，上開（一）、（二）案件經同院以98年聲字第266號定執 行刑為有期徒刑2年9月確定。於98年4月9日入監執行，100 年5月27日縮短刑期假釋出監，假釋期間付保護管束，於100 年11月29日保護管束期滿，假釋未經撤銷，其未執行之刑， 以已執行論。明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝及子彈，均 係槍砲彈藥刀械管制條例所列管禁止持有之違禁物，自97年 12月17日起，基於繼續持有附表編號1至3所示可發射子彈具 有殺傷力之改造手槍1把、具有殺傷力之子彈9顆之犯意，將 上開槍彈存放於陳加欣具有管領力、位於臺東縣○○鎮○○ 路00號家中之輕鋼架上，而持有之，嗣於103年10月3日持往 不知情之胡佩霖家中，而於同月5日，警方經屋主胡佩霖同 意，在臺東縣○○鎮○○里00鄰○○00號執行搜索，扣得如 附表編號1至5所示之物。
二、案經臺東縣警察局關山分局報請臺灣臺東地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
本判決所引用據以認定事實之各項傳聞證據，均經上訴人即 被告（以下均簡稱被告）陳加欣及其辯護人於審理中同意有 證據能力（含證人李明宗於警詢之證述、見本院卷第50頁） ，表示同意有證據能力，本院審酌各該證據作成之情況，俱 無違法、不當取證或顯有不可信之情形，作為證據使用均屬
適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認均得作為證據使用 。
貳、實體部分
一、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審、本院審理時 均坦承不諱（警卷第4、5頁；偵卷第102至103頁；原審卷第 27頁反面至28頁、124頁、本院卷104年9月24日言詞辯論筆 錄、本院卷第85背面），惟被告之辯護人為被告辯護稱:本 案與被告經判決之前案97年訴字第164號是同一案件，本案 槍枝子彈，與前案判決認定槍枝是同一時、地、向同一人購 買後取得，是在90年買的，同時持有，持有是一種狀態持續 ，既然97年訴字第164號槍砲彈藥案件已經判決確定並執行 完畢，因此本件被告犯案與97年的案件應屬同一案件，應依 刑事訴訟法第302條規定予以免訴判決（本院卷第86頁背面 ）。
二、經查:上揭犯罪事實，除被告自白犯罪外，核與證人李明宗 於警詢時證述「陳加欣手上拿著槍，看到我就直接拉滑套， 用槍指著我的身體....（問:警方在現場查扣的銀色手槍一 支是否為當天陳加欣持有的槍枝?）是」相符（見警卷第12 、14頁），且於103年10月5日凌晨，警方據報前往臺東縣○ ○鎮○○里00鄰○○00號搜索時，確實於該屋客廳後方儲藏 室內查扣黑色斜肩包包，而內有如附表所示之物品等情，有 自願搜索同意書、臺東縣警察局○○分局搜索扣押筆錄暨扣 押物品目錄表各2份（警卷第25至28、31至33頁）、刑案現 場照片22張（警卷第37至47頁）在卷可資佐證。三、扣案如附表1至3之物品經送請內政部警政署刑事警察局以檢 視法、性能檢驗法、試射法進行鑑定結果為：（一）附表編 號1所示之手槍1把，認係改造手槍，由仿WALTHER廠PPK/S型 半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能 正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。（二）附表編 號2、3所示之子彈9顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組 合直徑8.0±0.5mm金屬彈頭而成，採樣3顆試射，均可擊發 ，認具殺傷力，此有內政部警政署刑事警察局103年10月22 日刑鑑字第0000000000號鑑定書（偵卷第63頁正反面）在卷 可憑。是被告所持有如附表編號1所示之改造手槍1把、編號 2、3所示之子彈9顆，均具有殺傷力當可認定。四、查本件被告持有扣案槍、彈之時間僅有其陳述為據，依其供 稱係於90年11月間某日，在桃園縣○○市○○路「○○○便 利商店」旁之巷子內，由真實姓名年籍不詳綽號「阿哲」之 成年人處，同時取得（一）前已經臺灣臺東地方法院判決確 定之可發射子彈具殺傷力之改造手槍1支（槍枝管制編號：
0000000000號；含彈匣1只）及（二）本案如附表編號1至3 所示可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1把、具有殺傷力之 子彈9顆，本院即依其供述為認定之依據。惟被告前持有改 造手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號；含彈匣1只）， 經臺灣臺東地方法院於97年12月16日以97年訴字第164號判 處有期徒刑1年10月，雖經被告提起上訴，惟旋即撤回上訴 而告確定，上開各情，業經本院調閱臺灣臺東地方法院97年 度訴字第164號全卷查明屬實。按繼續犯係以一個行為持續 侵害一個法益，其特性為行為人僅有一個犯罪行為，在法益 侵害發生時犯罪即屬既遂，然其不法侵害仍持續至行為終了 時。雖云繼續犯僅一個行為，然其基本結構中可分為二部分 ，其一為著手實行構成要件之行為，另一為維持不法侵害狀 態之行為。而行為人著手於繼續犯性質之犯罪，並持續至行 為終了前之繼續情況中。而寄藏行為，係指受寄代藏而言， 是同一寄藏行為若經判決確定，在最後審理事實法院宣示判 決後，行為人繼續持有原槍、彈之行為，應屬新發生之事實 ，自非前確定判決效力所及，仍應予以訴究。又按未經許可 持有槍枝、子彈，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經 持有該槍彈，罪即成立，至其持有行為終了時，均論為一罪 ，不得割裂。則包括持有之寄藏該槍、彈行為，自亦為行為 之繼續，其犯罪之完結須繼續至寄藏行為終了時為止，均只 論為一罪，因寄藏槍、彈罪為繼續犯，其犯罪之完結須繼續 至寄藏行為終了時為止（最高法院97年度台非字第4178號判 決、90年台上字第1659號判決可資參酌）。被告雖於90年11 月間即已持有如附表1至3之槍彈，且同時持有之槍彈另經查 獲並判決確定，惟被告於97年12月16日前案判決確定後仍持 有如附表1至3之槍彈，不法侵害之行為繼續中，仍應論以持 有可發射子彈具有殺傷力之手槍及持有子彈罪，辯護意旨以 持有槍彈為狀態之繼續，而應對本件為免訴之諭知，並無足 取。
五、綜上所述，被告於警詢、偵訊及原審及本院審理時所為之供 述，核與證人李明宗於警詢之證言相符，且扣案如附表1至3 所示槍、彈確具有殺傷力，是本件事證明確，被告犯行洵堪 認定。
六、核被告陳加欣所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項 之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪及同條例第 12條第4項之未經許可持有子彈罪。被告陳加欣以一持有行 為同時持有如附表1至3之槍、彈，係同時觸犯上開二罪，為 一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條規定，從 一重之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可
發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪。又查，陳加欣有如事實 欄所載之前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1紙在卷可 考（本院卷第21、22頁正面），其故意犯本罪，行為終了時 係在前案受有期徒刑執行完畢後5年內，為累犯，應依刑法 第47條第1項規定，加重其刑。
七、撤銷原判決之理由：
被告上訴意旨指摘原審量刑過重，惟審酌其犯罪手段及情狀 、原審量處之刑度尚稱妥適，被告上訴並無理由。惟查被告 自警詢、偵查、原審審理及本院審理均一致堅稱本件槍砲之 來源係於90年間向年籍不詳、綽號「阿哲」之成年男子購買 （警卷第4、5頁；偵卷第10至13頁、103頁；原審卷第27頁 反面至28頁、124頁、本院卷104年9月24日言詞辯論筆錄、 本院卷第85背面），是其持有行為係自90年間開始，但因前 案判決效力所及，故本件犯罪時點為97年12月17日開始，已 如前述，原審則認定被告基於持有可發射子彈具有殺傷力之 改造手槍及具有殺傷力子彈之犯意，於「不詳之時間」，持 有如附表1至3之槍砲（見原審判決第1頁），顯然與被告之 自白不符，就此部分事實之認定，顯然不當，被告上訴雖無 理由，惟原審既有上開違誤，自應由本院撤銷改判。八、科刑時就刑法第57條規定事項所審酌之情形： 爰審酌被告自90年間開始擁槍自重、雖於97年間為警查獲， 仍未將全部之槍砲供出，且未放棄繼續持有，顯然並未因此 得到教訓而悔悟，且不思以理性方式解決自己債務，竟持槍 威脅等方式處理（見警卷第7、12頁），危害程度顯然較單 純持有為高，惟念被告犯後即坦承犯行、犯罪動機，犯罪方 式、手段，危害安全之程度，及被告自述教育程度為高職畢 業、未婚、無子女，之前從事臨時工及中古車買賣（原審卷 第126頁）等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並就 併科罰金部分，諭知如易服勞役之折算標準。
九、沒收部分：
系爭如附表1、2所示之物，雖為質借抵押被告處而為被告持 有，均係屬於違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定，不 論是否屬於被告所有，應宣告沒收。至於如附表3所示之子 彈，因試射而喪失違禁物之性質，扣案彈頭1個，並無任何 證據證明其具有違禁物之性質，自毋庸為沒收之宣告。另查 ，扣案如附表編號4所示之黑色槍枝收納包1個、編號5所示 之藍色子彈收納盒1個，均係被告所有，分別供其放置槍枝 、子彈所用之物等情，業經被告供承在卷（警卷第4頁；原 審卷第124頁反面），前揭物品雖非槍枝之本體組件，非屬 違禁物，然係供犯罪所用之物，應依刑法第38條第1項第2款
規定，併為沒收之諭知。
十、不另為免訴諭知部分：
公訴意旨略以：被告於93年間某日至97年12月16日止，在桃 園縣○○市某處，自某姓名年籍不詳之人處取得如附表1至3 所示之槍砲，放置於臺東縣○○鎮○○里00鄰○○00號房屋 內而持有之。惟查，被告此部分犯行，因與另案（臺灣臺東 地院97年訴字第164號）查獲之槍枝，同時取得而僅成立一 罪，且經判決確定，已如前述，就此部分自不得再行裁判， 而就此部分公訴意旨認與其餘本院判決有罪部分為繼續犯裁 判上一罪之關係，自不另為免訴之諭知，附此說明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第42條第3項、第38條第1項第1款、第3款，判決如主文。
本案經檢察官崔紀鎮到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 10 月 21 日
刑事庭審判長法 官 王紋瑩
法 官 劉雪惠
法 官 康存真
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 104 年 10 月 21 日
書記官 吳璧娟
附表：
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│編號│名稱 │數量│
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│1 │可發射子彈具有殺傷力之改造手槍（含彈│1把 │
│ │匣1個，槍枝管制編號：0000000000號） │ │
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│2 │具有殺傷力之非制式子彈 │6顆 │
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│3 │具有殺傷力之非制式子彈（業經鑑定試射│3顆 │
│ │而滅失） │ │
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│4 │黑色槍枝收納包 │1個 │
├──┼──────────────────┼──┤
│5 │藍色子彈收納盒 │1個 │
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附錄本判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4條
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。