臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 104年度上訴字第113號
上 訴 人
即 被 告 張金福
上 訴 人
即 被 告 賴志銘
共 同
選任辯護人 簡燦賢律師
邱劭璞律師
上列上訴人因竊盜等案件，不服臺灣花蓮地方法院104年度易字
第34號中華民國104年5月26日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮
地方法院檢察署103年度偵字第5200號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
原判決撤銷。
張金福、賴志銘共同攜帶兇器竊盜，均累犯，各處有期徒刑柒月。扣案之尖式鋤頭壹枝、米袋壹只及揹架壹具均沒收。 犯 罪 事 實
一、張金福與賴志銘意圖為自己不法之所有，基於攜帶兇器竊盜 之犯意聯絡，均明知未依礦業法取得礦業權者不得私自採礦 ，卻在未取得礦業權之情形下，基於私自採礦之犯意聯絡， 於民國103年10月8日上午9時許，分別駕駛車牌號碼000-000 0號自用小客貨車、00-0000號自用小客貨車，至行政院農業 委員會林務局花蓮林區管理處(下稱花蓮林管處)南華工作站 管理之花蓮縣壽豐鄉木瓜山事業區第97林班地(下稱第97林 班地)之聯外產業道路某處(衛星定位座標位置為X座標00000 0、Y座標0000000之地點 )，然後下車攜帶張金福所有揹架1 具、賴志銘所有米袋1個、足對人之生命、身體安全構成威 脅，具有危險性可供兇器使用之尖式鋤頭1枝，徒步前往豐 山理新礦場彈藥庫附近溪溝(位在第97林班地)，並於同日上 午9時許至同日下午1時30分許間之某時許，在該溪溝發現花 蓮林管處管領之豐田玉礦石4顆(編號1至4，重量分別約21、 20、10、1公斤)後，分別由張金福將豐田玉礦石2顆以繩索 綑綁在揹架上、賴志銘將豐田玉礦石2顆放入米袋內之方式 各自背負豐田玉礦石離開溪溝而竊取得手。嗣員警陳國堂 、林照明於同日下午1時30分許執行巡邏勤務時，在上開張 金福、賴志銘停車地點發現上述兩臺自用小客貨車，員警陳 國堂因曾經承辦調查張金福、賴志銘涉嫌竊取豐田玉礦石案 件而認得車牌號碼000-0000號自用小客貨車為張金福駕駛之 車輛，復因周遭為出產豐田玉礦石之第97林班地，遂認有可 疑之處，乃與員警林照明下車查看，竟於同日下午1時40分
許，在距離上開停車地點約30公尺之路旁草叢發現張金福與 賴志銘躲藏在內，員警陳國堂遂叫林照明上前至張金福、賴 志銘躲藏之草叢處查看而在該處發現裝有豐田玉礦石2顆(已 扣案，目前交由花蓮林管處代為保管之米袋1包、用繩索綁 有豐田玉礦石2顆( 已扣案，目前交由花蓮林管處代為保管 ) 及尖式鋤頭1枝之揹架1具，因而查悉上情。
二、案經內政部警政署保安警察第七總隊第九大隊報告臺灣花蓮 地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人 於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述 作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人 或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據 之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之 同意。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文 。經查，本判決以下所引用之各該被告以外之人於審判外之 言詞或書面陳述，雖均屬傳聞證據，然檢察官、被告張金福 、賴志銘於本院準備程序及審判期日均表示同意作為證據， 迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料 製作時之外部狀況，尚無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵 ，以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5規定 ，認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
(一)被告張金福、賴志銘之自白：
被告2人於警詢、偵查及原審雖均否認有何攜帶兇器竊盜、 非法採礦等犯行，辯稱：前往第97林班地聯外產業道路之目 的為採集過貓、山蘇等野菜；伊雖然在草叢裡，但並沒有躲 起來，員警陳國堂、林照明在草叢發現的豐田玉礦石共4顆 ，不是伊拿的云云，惟於本院審理時均自白前開犯行，表示 認罪等語。
(二)被告2人於本院之自白經核與下列事證相符，可以採信： 1.被告2人於103年10月8日上午9時許，分別駕駛車牌號碼000- 0000號自用小客貨車、00-0000號自用小客貨車，至花蓮林 管處南華工作站所管理之第97林班地之聯外產業道路某處( （衛星定位座標位置為X座標000000、Y座標0000000之地點) 後，隨即下車經由停車地點後方之小路（從前為礦場運送物
品之舊鐵道)徒步前往豐山理新礦場彈藥庫附近溪溝(位在第 97林班地)，並於同日上午10時許，在該溪溝遇見理新礦場 員工劉光勝，劉光勝見被告2人身上並無礦石，遂告知被告2 人此處為理新礦場，請被告2人不要在此處拿取礦石等語後 離開現場等情，業據證人陳國堂於原審104年4月28日審理時 證述明確(見原審卷第176、177頁)，且為被告2人於原審104 年3月13日準備程序及同年4月28日審理程序所是認(見原審 卷第115、116、178、179頁），且有員警陳國堂會同花蓮林 管處南華工作站護管員陳景雲於103年10月15日至查獲被告2 人之第97林班地聯外產業道路某處及該處後方通往第97林班 地之小路之勘查現場資料及照片、員警陳國堂、鍾文博於10 3年10月26日下午1時許，在理新礦場工寮、劉光勝遇見被告 張金福、賴志銘之溪溝進行現場勘察之照片及訪談劉光勝之 資料各1份附卷可查（見核交卷第38-50頁）。 2.員警陳國堂、林照明於103年10月8日下午1時30分許執行巡 邏勤務時，在花蓮林管處南華工作站管理之第97林班地之聯 外產業道路某處（衛星定位座標位置為X座標000000、Y座標 0000000之地點）發現車牌號碼000-0000號自用小客貨車、0 0-0000號自用小客貨車停放在路旁，員警陳國堂因曾經承辦 調查被告2人竊取豐田玉礦石案件而認得車牌號碼000-0000 號自用小客貨車為被告張金福駕駛之車輛，復因該停車地點 周遭為出產豐田玉礦石之第97林班地，遂認有可疑之處，乃 與員警林照明下車查看，竟於同日下午1時40分許，在距離 上開停車地點約30公尺之路旁草叢發現被告2人躲藏其中， 員警陳國堂遂叫林照明上前至被告2人躲藏之草叢處查看而 在附近發現裝有豐田玉礦石2顆（已扣案，目前交由花蓮林 管處代為保管）之米袋1包、用繩索綁有豐田玉礦石2顆（已 扣案，目前交由花蓮林管處代為保管）、尖式鋤頭1枝及礦 泉水1瓶之揹架1具一情，業經證人陳國堂、林照明於檢察事 務官詢問及原審104年4月28日審理時證述明確且互核相符（ 見核交卷第5-7頁、原審卷第173、178-181頁），並有扣押 筆錄、扣押物品目錄表、攔查地點衛星圖各1份、發現扣押 物之地點、扣案石頭秤重等照片共6張、車牌號碼000-0000 號自用小客貨車、00-0000號自用小客貨車停放地點及發現 被告2人之草叢處、扣押物品、遭警查獲時被告2人之反應等 照片共19張、被告2人於103年7月19日晚間7時10分許，駕駛 車牌號碼000-0000號自用小客貨車至第97林班地涉嫌竊取豐 田玉礦石共7顆，為警查獲之照片共7張（見警卷第9-12、15 、20-22頁、核交卷第21-29、33、51-55頁），復有扣案之 石頭共4顆、揹架1具、尖式鋤頭1枝可證。
3.扣案之石頭4顆(編號1至4)，重量分別約21、20、10、1公斤 ，且均為第97林班地出產之豐田玉礦石，目前交由花蓮林管 處南華工作站保管之事實，業據被告張金福於偵訊時供稱： 扣案之石頭為豐田玉，因為住在我們那邊的人都知道，是該 處(即第97林班地)出產，所以伊知道的等語(見偵卷第98頁) ，核與證人即花蓮林管處南華工作站技士呂坤旺於警詢中證 述之扣案之石頭應為豐田玉、一般竊取豐田玉案件都是在理 新、理建礦場取得，兩礦場屬於林班地內等語( 見警卷第6- 8頁)、證人陳景雲於警詢中證稱：103年10月8日查獲之豐田 玉礦石共4顆屬於林班地所有，林班地以外之土地無任何豐 田玉，位在第97林班地內屬於礦脈區等語( 見核交卷第38頁 ）均相符，且有扣押筆錄1份、扣案石頭秤重照片4張、森林 暨自然保育警察隊花蓮分隊贓物代保管條、保七總隊第九大 隊花蓮分隊贓物代保管單、第97林班地礦石價格查定書、經 濟部礦務局104年3月24日礦授東一字第00000000000號函及 所附扣案石頭照片各1份可證(見警卷第12、21-22、29頁、 核交卷第11、15頁、原審卷第141-143頁）。 4.員警陳國堂、林照明於103年10月8日下午1時40分許，在發 現被告2人躲藏位置附近，查獲前開扣案之裝有豐田玉礦石2 顆（已扣案）之米袋1包，隨即又在距離米袋藏放地點約3公 尺之處發現扣案之用繩索綁有豐田玉礦石2顆、尖式鋤頭1枝 及礦泉水1瓶之揹架1具，而員警陳國堂、林照明立即察看被 告張金福的肩膀及衣服，發現被告張金福的肩膀及背部有明 顯紅腫之痕跡，應係剛背過揹架所造成，被告賴志銘的白色 上衣靠近肩膀及背部下方等處則沾有黃土，明顯是背過米袋 的痕跡等情，業據證人陳國堂於檢察事務官詢問及原審審理 時、證人林照明於檢察事務官詢問時證述明確（見核交卷第 5-7頁、原審卷第173頁），且有被告2人為警查獲時，在查 獲現場所拍攝之兩人肩膀及背部照片共7張在卷可參（見核 交卷第30-33頁）。依前述可知，員警係在被告2人躲藏地點 及其距離該地點約3公尺之處發現扣案之豐田玉礦石共4顆分 別被裝在米袋內及綁在揹架上，而被告2人身上恰好分別有 剛背過揹架、背過重物等痕跡，此與一般人以人力背負重物 時通常會產生之身體跡象相符，又若非被告2人利用揹架、 米袋將扣案之豐田玉礦石共4顆運離第97林班地，則被告2人 為何要躲藏在草叢處，而有意避免遭員警發覺2人在現場。(三)綜上各節，本件事證明確，被告2人上開犯行事證明確，均 應依法論科。
二、論罪科刑：
(一)按刑法第321條第1項第3款攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜
帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制， 凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性 之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為 已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年 台上字第5253號判例參照)。查被告2人持以行竊之尖式鋤頭 1枝，其底部有金屬製鉤狀物，質地堅硬，業經原審勘驗在 卷(見原審卷第90頁)，依一般社會通念，如持以行兇，足以 對人之生命、身體產生危險，揆諸前揭判例意旨，自屬兇器 無訛。次按礦業法違法私自採礦罪所保護之法益係國家對礦 業權之授與、管理及礦石之正當開採，此見礦業法第2條所 定「中華民國領域、專屬經濟海域及大陸礁層內之礦，均為 國有，非依本法取得礦業權，不得探礦及採礦。」規定自可 明瞭，與刑法竊盜罪所保護之法益係個人財產監督權（含國 家機關對國有財產之監督權），並不相同。又所謂「違法私 自採礦」，乃指明知無礦業權而以取得礦質為目的，違法掘 鑿土地或以其他方法將礦質自土地分離而予以採取者而言， 至違法採礦是否係於自己管領或非自己管領之土地上為之， 或所採之礦石是否浮現於地表或尚須挖掘行為始可取得，皆 無論矣。查扣案之豐田玉礦石(別名：軟玉、臺灣玉)共4顆 均屬礦業法第3條第1項第55款所列之礦，有經濟部礦業局10 4年3月24日礦授東一字第00000000000號函及所附照片1份附 卷可參(見原審卷第141、143頁)，又被告2人未曾向花蓮林 管處提出採礦申請，其等並無第97林班地之採礦權一節，業 經被告2人坦認在卷，且有花蓮林區管理處104年3月25日花 政字第0000000000號函1份存卷可憑( 見原審卷第145頁 )。 則被告2人均明知扣案之豐田玉共4顆均為礦業法列管之礦石 且其等均無第97林班地之採礦權，仍將扣案之豐田玉共4顆 自第97林班地分離而予以採取，依上開說明，其等所為自亦 成立礦業法第69條第1項之非法採礦罪。起訴意旨雖認被告2 人係犯攜帶兇器竊盜罪，惟上述非法採礦罪部分與起訴書所 載攜帶兇器竊盜罪部分具有想像競合犯之裁判上一罪關係（ 詳下述），基於審判不可分原則，應併予審究。從而，被告 2人之所為，係犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪 及礦業法第69條第1項之非法採礦罪。
(二)被告2人就前揭攜帶兇器竊盜、非法採礦等犯行，有犯意聯 絡及行為分擔，為共同正犯。被告2人於前揭攜帶兇器竊盜 、非法採礦犯行，均係於密接時間內，在同一地區，反覆為 之，均係基於同一竊盜、採礦犯意，對同一法益侵害之數舉 動接續施行，為接續犯，應分別均論以一竊盜罪、非法採礦 罪（最高法院90年台上字第6470號判決意旨參照）。又礦業
法違法私自採礦罪所保護之法益係國家對礦業權之授與、管 理及礦石之正當開採，與刑法竊盜罪所保護之法益係個人財 產監督權(含國家機關對國有財產之監督權)，並不相同，已 如上述，是被告2人於前揭時、地之採礦竊取行為同時侵害 扣案之豐田玉礦石共4顆之管領機關對該等礦石之財產監督 法益及國家對礦業權之授與、管理及礦石之正當開採法益， 其等所犯上開二罪間均屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯關 係，皆應從一重之攜帶兇器竊盜罪處斷。
(三)被告張金福前於100年至101年間違反森林法等案件，分別法 院判處有期徒刑7月、7月、6月、6月，嗣經定應執行有期徒 刑1年9月，均確定在案。又於100年間因違反毒品危害防制 條例案件，經法院判處有期徒刑7月確定。上開案件之應執 行有期徒刑1年9月與宣告刑即有期徒刑7月經接續執行，於 102年10月14日因縮短刑期假釋出監，後於102年10月22日假 釋期滿未經撤銷，未執行之刑視為執行完畢。被告賴志銘於 96年至97年間因竊盜等案件，分別經法院判處有期徒刑3月 、2月、6月、2月、2月、6月、2月，均確定在案，嗣經定應 執行有期徒刑1年5月確定。又於98年間因施用毒品案件，先 後經法院判處有期徒刑6月、6月、6月，經定應執行有期徒 刑1年2月確定。上開各案之應執行有期徒刑經接續執行，於 100年4月13日因縮短刑期假釋出監，後於100年8月23日假釋 期滿未經撤銷，未執行之刑視為執行完畢等節，有被告2人 臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份存卷可參，彼等於徒刑 執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均為 累犯，均應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。(四)爰審酌被告張金福前於103年間即因竊取花蓮林管處南華工 作站管領之豐田玉之竊盜案件，經法院判處有期徒刑3月確 定，被告賴志銘則於101年間亦因竊取花蓮林管處南華工作 站管領之豐田玉之竊盜案件，經法院判處有期徒刑3月確定 ，有上開各刑事簡易判決(見偵卷第109-113、106-108頁)、 被告2人臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可考，然其 等經此科刑教訓後，猶不知悔悟，侵害國家機關對國有財產 之財產監督法益及國家對礦業權之授與、管理及礦石正當開 採等法益，守法觀念薄弱，實在不該；惟被告2人竊取之豐 田玉礦石共4顆數量非多，價值共約新臺幣(下同)5千2百元 ，有木瓜山事業區第97林班地礦石價格查定書1份在卷可查( 見核交卷第15頁)，侵害國家之財產法益非鉅，彼等犯罪後 雖否認犯行，態度不佳，惟最終能面對錯誤，坦承犯行，仍 值得肯定；又扣案之豐田玉礦石共4顆現均已歸還予花蓮林 管處南華工作站，有保七總隊第九大隊花蓮分隊贓物代保管
單1份附卷可證(見核交卷第11頁)，是被害人所受財產上損 害已有減輕；兼衡被告張金福未婚無子、父親過世、母親由 其與三哥共同照顧之家庭環境、受僱從事割檳榔工作、每月 收入3萬元至4萬5千元之經濟狀況、國中肄業之教育程度， 被告賴志銘已婚育有3子(分別就讀小學四年級、三年級、幼 稚園大班)、雙親健在且由其照顧之家庭環境、從事板模工 、每月收入約3萬元至3萬6千元之經濟狀況、高中畢業之教 育程度等一切情狀，量處被告2人如主文第2項所示之刑。原 審各量處被告2人有期徒刑9月，固非無見，然被告2人共同 行竊所得之礦石價值僅約5千餘元，行竊時所攜帶之鋤頭1把 客觀上危險性亦較低，原審所處刑度尚嫌過重，另被告2人 於本院亦已坦承扣案之鋤頭、米袋及揹架等物為彼等所有用 以行竊之物，原審未及予以沒收(詳後述)，均有未洽，爰撤 銷改判如主文所示之刑，以資警惕。
(五)查扣案之揹架1具為被告張金福所有之物，扣案之鋤頭1枝、 米袋1只為被告賴志銘所有之物，業據被告2人供承在卷(本 院卷第97頁)，且為被告2人用以行竊扣案之豐田玉礦石共4 顆所用之物，爰併予宣告沒收。另扣案之保特瓶1個、衣服1 件，並非被告2人用以行竊採礦之物，無須予以沒收；另按 礦業法第69條第2項固規定「犯前項之罪者，所採之礦產物 沒收之；如全部或一部不能沒收時，追徵其價額」，然上開 法條既無「不問屬於犯人與否，沒收之」之規定，仍應回歸 刑法，以該物品屬於犯人所有者為限，始應予以沒收（最高 法院98年度台上第6822號判決意旨參照）。是扣案之豐田玉 礦石共4顆既存在於國有林班地上，本屬國有財產，自不因 被告2人私採竊取行為而認被告2人因此取得所有權，依上開 判決意旨，無庸為沒收之宣告，均併此指明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，礦業法第69條第1項，刑法第11條前段、第28條、第321條第1項第3款、第55條、第47條第1項、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官張春暉到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 10 月 8 日
刑事庭審判長法 官 張健河
法 官 林信旭
法 官 林碧玲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。中 華 民 國 104 年 10 月 8 日
書記官 許志豪
附錄本案論罪科刑法條：
礦業法第69條：
未依本法取得礦業權私自採礦者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣二十萬元以上一百萬元以下罰金。犯前項之罪者，所採之礦產物沒收之；如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
法人之代表人、代理人、受僱人或其他從業人員，因執行職務犯第一項之罪者，除處罰其行為人外，對該法人亦科以第一項之罰金。
中華民國刑法第321條：
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、 車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。