臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 104年度上更(一)字第7號
上 訴 人 臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官
被 告 張燦文
選任辯護人 李志仁律師
上列上訴人因被告違反貪污治罪條例案件，不服臺灣花蓮地方法
院中華民國102年10月8日第一審判決（101年度訴字第265號；起
訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署101年度偵字第1350號、101年
度偵字第1824號、101年度偵字第1825號、101年度偵字第2362號
），提起上訴，本院判決後，經最高法院第1次發回更審，本院
判決如下：
主 文
原判決關於無罪部分撤銷。
張燦文犯貪污治罪條例之不違背職務收受賄賂罪，處有期徒刑壹年拾月，褫奪公權貳年。所得財物新臺幣貳萬元沒收。 事 實
一、張燦文自民國99年4月1日起至101年9月1日止，任職於花蓮 縣○○鄉公所（下稱○○鄉公所），擔任○○課課長，職務 內容包括主管、監督花蓮縣○○鄉公所公共工程招標、發包 、執行、驗收等業務，係依法令服務於地方自治團體所屬機 關而具有法定職務權限之公務員。張建衡則為獨資商號○○ ○土木包工業負責人，曾標得及承作99年度「○○鄉道路維 護及整修工程」（下稱系爭「99年度道路工程」），並有意 參加100年度「全鄉道路維護及整修工程」（下稱「100年度 道路工程」）投標。緣○○鄉公所於99年12月28日辦理「10 0年度道路工程」第1次公開招標，由張燦文擔任主持人，然 因僅有○○○土木包工業參標而流標。○○鄉公所遂於100 年1月24日再次上網公告招標100年度道路工程，定100年2月 9日開標。張燦文於100年1月間某週六20、21時許，在花蓮 縣花蓮市○○路000號之雅歌花園KTV（下稱雅歌花園KTV） 消費，明知張建衡有意繼續參與投標及承作100年度道路工 程，竟於100年度道路工程重新招標前，基於對於職務上行 為要求、收受賄賂之犯意，請張建衡至上址，向張建衡要求 賄賂，以支付消費款，張建衡明知張燦文為○○鄉公所○○ 課課長，負責前開工程業務，亦基於對公務員張燦文不違背 職務之行為，交付賄賂之犯意，交付與前開不違背職務行為 有對價關係之現金新臺幣（下同）2萬元予張燦文，張燦文 遂基於前開不違背職務收受賄賂之犯意，收受張建衡支付之 2萬元賄賂，旋用以支付前開消費款約1萬餘元，其餘則供己 留用。
二、案經臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官指揮法務部調查局東部
地區機動工作站（下稱東機組）偵查後起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、本件供述證據之證據能力：
（一）按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 一百五十九條之一至第一百五十九條之四等規定，而經當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書 面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人 、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九 條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明 異議者，視為有前項之同意。」刑事訴訟法第159條之5定 有明文。其立法意旨乃確認當事人對傳聞證據有處分權之 制度，為貫徹本次修法加重當事人進行主義色彩之精神（ 最高法院104年度臺上字第247號判決意旨參照）。詳言之 ，參諸立法意旨，本條之設，係因傳聞法則的重要理論依 據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予 排斥。惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於審 判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞 性之解除行為，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見 之理念，此時，法院如認為適當，自可承認該傳聞證據之 證據能力。且法院於審查各該傳聞證據是否有類如立法理 由所指之欠缺適當性之情形（即證明力明顯過低，或該證 據係違法取得等）後，如認皆無類此情形，而認為適當時 ，因無損於被告訴訟防禦權，於判決理由內僅須說明其審 查之總括結論即可，要無就各該傳聞證據製作當時之過程 、內容、功能等，逐一說明如何審酌之必要，否則，即有 違該條貫徹加重當事人進行主義色彩精神之立法本旨，並 使該條尋求訴訟經濟之立法目的無法達成（最高法院104 年度臺上字第2171號判決意旨參照）。
（二）又就「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，依刑事 訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四等規定 得為證據者，法院能否因當事人之同意，不從第一百五十 九條之一至第一百五十九條之四各該規定，逕以同法第一 百五十九條之五為依據，並於符合適當性之要件時，認有 證據能力（亦即第一百五十九條之五同意法則之適用範圍 ，是否不以「不符前四條之規定」為要件）？」之問題， 亦經最高法院104年2月10日104年度第3次刑事庭會議，決 議「刑事訴訟法第一百五十九條之五立法意旨，在於確認 當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意 或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除
行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴 訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四所定情形 ，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第一百五十九 條之一至第一百五十九條之四所定情形為前提。此揆諸『 若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據， 基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時， 法院自可承認該傳聞證據之證據能力』立法意旨，係採擴 大適用之立場。蓋不論是否第一百五十九條之一至第一百 五十九條之四所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例 外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義 ，故而附加『適當性』之限制而已，可知其適用並不以『 不符前四條之規定』為要件。惟如符合第一百五十九條之 一第一項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第一百五 十九條之五之規定認定有證據能力。」。亦即本條之立法 意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反 對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證 據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，則不論該傳聞證 據是否具備刑事訴訟法第159條之1至之4所定情形，均容 許作為證據。至於符合同法第159條之1第1項規定「被告 以外之人於審判外向法官所為之陳述」之要件而已得為證 據者，則不須贅依同法第159條之5規定認定有證據能力（ 104年度臺上字第2093號判決意旨參照）。（三）刑事訴訟法第159條之5第1項之同意無許當事人任意撤回 ：
按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 一百五十九條之一至第一百五十九條之四等規定，而經當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書 面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」刑事 訴訟法第159條之5第1項定有明文。刑事訴訟法第159條之 5第1項有關傳聞例外之規定，乃藉由當事人同意之處分訴 訟行為，與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證 據之傳聞證據，賦予證據能力。倘當事人已明示同意傳聞 證據作為證據，其意思表示並無瑕疵，且經踐行法定證據 調查程序，經法院審查認具適當性要件後，基於維護訴訟 程序安定性、確實性之要求，自無許當事人再行撤回同意 之理。此一同意之效力，既因當事人之積極行使處分權， 並經法院認為適當且無許其撤回之情形，即告確定，即令 上訴至第二審或判決經上級審法院撤銷發回更審，仍不失 其效力。此與刑事訴訟法之第二審採覆審制，第二審法院 於審判期日，應依刑事訴訟法第三百六十四條規定，準用
第一審審判之規定，就所有證據資料，重新踐行調查程序 等規定並無違背（最高法院104年度臺上字第1062號判決 意旨參照）。
（四）經查：被告張燦文及其辯護人對於本件之供述證據，於本 院準備程序及審理中均同意有證據能力（見本院卷第76頁 背面、第98頁），且前開供述證據，並無符合刑事訴訟法 第159條之1第1項之要件之證據，則本件之供述證據既經 當事人同意有證據能力，本院審酌前開供述證據作成之情 況，亦認為適當，揆諸前開見解，自有證據能力。二、本件非供述證據之證據能力：
（一）按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定 ，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述 證據所為規範，至非供述證據之物證，或以科學、機械之 方式，對於當時狀況所為忠實且正確之紀錄，性質上並非 供述證據，均無傳聞法則規定之適用（最高法院99年度臺 上字第5763號判決意旨參照）。就刑事訴訟法第159之5之 規定而言，係指供述證據而言，並不包含非供述證據在內 （最高法院104年度臺上字第2051號、103年度臺上字第32 79號、101年度臺上字第2015號判決意旨參照）。（二）則就本件非供述證據部分，被告對於該等證據之證據能力 ，雖表示同意具有證據能力，揆諸前開見解，亦無從依刑 事訴訟法第159條之5之規定認具證據能力，其證據能力之 有無，應適用證據排除法則加以認定。經查：本件判決所 引用之非供述證據部分，並非公務員違背法定程序所取得 ，復無法定證據排除事由，且與本件訴訟上之待證事實具 有相當之關聯性，自亦得作為證據。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）貪污治罪條例第5條第1項第3款不違背職務上之行為要求 、期約收受賄賂罪之法律要件解析：
1、貪污治罪條例之立法目的：
受領國家薪俸，執行法定職務之公務員，本負有誠實、清 廉義務，公務員之誠實清廉可謂人民對政府信賴之基礎及 維護社會公義之根本。貪污破壞公務純潔性，有悖人民付 託，惡性非輕，故我國對貪污者，除特以貪污治罪條例為 規範外，並課予甚重罪責（最高法院102年度臺上字第389 3號判決意旨參照）。
2、所侵害之法益：
按貪污治罪條例第4條第1項第5款、第5條第1項第3款所規 定之要求、期約或收受賄賂罪所侵害之法益為國家公務執
行之公正（最高法院100年度臺上字第1393號判決意旨參 照）。亦即公務員受賄罪雖然分為不違背職務及違背職務 二種，但均係以公務員職權有關之一定作為或不作為，與 該賄賂或不正利益之間，具有對價之聯結關係存在，為其 規範重點。易言之，係以此類積極作為或消極不作為，作 為賄賂、不正利益之對價，形同買賣，違背公務員之廉潔 義務，而予非難（最高法院104年度臺上字第702號、101 年度臺上字第577號判決意旨參照）。
3、法律依據：
對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利 益行為之一者，處7年以上有期徒刑，得併科6千萬元以下 罰金，貪污治罪條例第5條第1項第3款定有明文。 4、構成要件分析：
貪污治罪條例第5條第1項第3款對於職務上之行為收受賄 賂罪，須他人有行求賄賂之意思，而公務員於其職務範圍 內，有允諾踐履賄求對象之特定行為，且所收受之金錢、 財物或不正利益與其職務上之行為有相當對價關係，始足 當之（最高法院98年度臺上字第5370號判決意旨參照）。 從而貪污治罪條例第5條第1項第3款對於職務上之行為收 受賄賂罪之構成要件應為：(1)須為公務員；(2)須他人有 行求賄賂之意思；(3)須公務員對於其「職務之行為」； (4)收受賄賂；(5)須有「對價關係」。
(1)就公務員要件而言：
貪污治罪條例第2條亦配合刑法第10條第2項關於公務員之 定義，於95年5月5日修正，並於同年7月1日施行。原貪污 治罪條例第2條規定：「依據法令從事公務之人員，犯本 條例之罪者，依本條例處斷；其受公務機關委託承辦公務 之人，犯本條例之罪者，亦同。」經修正為「公務員犯本 條例之罪者，依本條例處斷。」亦即將貪污治罪條例規定 之「公務員」定義完全依修正後刑法第10條第2項規定決 定之。而刑法第10條第2項規定：稱公務員者，謂下列人 員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具 有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具 有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關 依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」。 (2)就他人有行求賄賂之意思要件而言：
就收受賄賂罪之成立，以他人有行使賄賂之意思為前提， 必他人所交付之財物，係本於對收受者行賄意思；在公務 員主觀上，亦須要有受賄之意思，即賄賂之不法報酬必須 與公務員本身之職務行為或違背職務行為具有一定之對價
關係，始足當之（最高法院104年度臺上字第1739號、90 年度臺上字第6784號判決意旨參照）。若他人所交付之物 ，並非基於行賄意思，則其物即非賄賂，自無賄賂之可言 （最高法院103年度臺上字第4398號判決意旨參照）。 (3)就「職務之行為」要件而言：
貪污治罪條例所定之賄賂罪，所謂職務上之行為，係指公 務員在其職務範圍內所應為或得為之行為；所謂違背職務 之行為，係指在其職務範圍內不應為而為，或應為而不為 者而言（最高法院97年度臺上字第5046號判決意旨參照） 。亦即貪污治罪條例第5條第1項第3款所稱「職務上之行 為」，係指公務員在其職務權責範圍內所應為或得為之行 為而言；亦即指其權限範圍內之事項，而不違背其義務責 任者而言。反之，若在其職權範圍內，不應為而為之，或 應為而不為，或不以正當方式為之，而與其職務上之義務 責任有所違背者，則屬同條例第4條第1項第5款所謂之「 違背職務之行為」（最高法院104年度臺上字第1144號、 94年度臺上字第2444號判決意旨參照）。因此，若公務員 受賄之原因，係為其職務上應為或得為之行為者，則受賄 人應成立同條例第五條第一項第三款之「對於職務上之行 為收受賄賂或其他不正利益罪」。反之，若受賄之原因， 係為其職務上所不應為，或應為而不為，或以不正當方式 為之，而違背其職責者，則應成立同條例第四條第一項第 五款之「對於違背職務之行為收受賄賂或其他不正利益罪 」，兩者之要件迥不相同（最高法院97年度臺上字第1817 號判決意旨參照）。
(4)就要求、期約、收受賄賂之要件而言：
要求、期約與收受賄賂係高低階段之行為（最高法院101 年度臺上字第3248號判決意旨參照）。所謂「要求」，乃 向相對人索求交付之單方意思表示，不論明示或暗示、直 接或間接，一經要求，罪即成立，更不問相對人允諾與否 ；而「期約」者，固不以賄賂或不正利益之金額、數量或 內容已經確定為必要，只須行賄者與受賄者間相互約定將 來給與賄賂或不正利益之意思表示已達合致，犯罪即屬成 立，如僅嗣後尚未收受者，仍應就其前階段之行為，論以 期約賄賂或不正利益罪；至於「收受」，則係由相對之一 方交付，並由他方之公務員受領者而言，至是否果因收受 賄賂而為違背職務之行為，對已成立之收受賄賂或不正利 益罪亦難認有何影響（最高法院104年度臺上字第150號、 102年度臺上字第5043號判決意旨參照）。 (5)賄賂與不正利益之區別：
按受賄罪之客體，一為賄賂，二為不正利益，所謂賄賂， 指金錢或可以金錢計算之財物而言，所謂不正利益，指賄 賂以外足以供人需要或滿人慾望一切有形無形之利益而言 （最高法院21年度上字第369號判例意旨參照），諸如設 定債權、免除債務、款待盛筵、介紹職位、媒妓作樂等皆 是。不正利益具有補充性、概括性，故必不合於賄賂之意 義範圍者，始有其適用之餘地（最高法院104年度臺上字 第689號判決意旨參照）。
(6)就「對價關係」要件而言：
公務員受賄罪雖然分為不違背職務及違背職務二種，但均 係以公務員職權有關之一定作為或不作為，與該賄賂或不 正利益之間，具有對價之聯結關係存在，為其規範重點。 易言之，係以此類積極作為或消極不作為，作為賄賂、不 正利益之對價，形同買賣，違背公務員之廉潔義務，而予 非難。是此對價與職務關係之聯結是否存在，其判斷時點 ，當以公務員之一方，踐履對方所冀求之一定作為或不作 為之時間為基準，故對方給付賄賂、不正利益之時機，無 論係在公務員被賦予職權之事前、事中或事後，方式為前 金或後謝，皆不影響上揭犯罪之成立（最高法院101年度 臺上字第577號判決意旨參照）。而貪污治罪條例第5條第 1項第3款之對於職務上之行為收受賄賂罪，祗須所收受之 金錢或財物與其職務有相當對價關係，即已成立，且包括 假借餽贈等各種名義之變相給付在內。又是否具有相當對 價關係，應就職務行為之內容、交付者與收受者之關係、 賄賂之種類、價額、贈與之時間等客觀情形加以審酌，不 可僅以交付之財物名義為贈與或政治獻金，即謂與職務無 關而無對價關係（最高法院84年度臺上字第1號判例、104 年度臺上字第2232號判決意旨參照）。又其所謂對價關係 ，必雙方行賄及受賄之意思達成一致，且所交付之賄賂或 不正利益，與公務員為職務行為之間，具有原因、目的之 對應關係者；所謂職務上行為，則須公務員於其職務範圍 內，有踐履賄求對象之特定行為，始與犯罪構成要件相當 （最高法院103年度臺上字第540號判決意旨參照）。亦即 所謂職務上行為之對價關係，不僅應就職務行為之內容、 交付者與收受者之關係、賄賂或不正利益之種類、價額、 贈與之時間等客觀情形加以審酌，亦應審究交付者與收受 者主觀上之認識而為綜合判斷。必也交付者本於行賄之意 思，以賄賂或不正利益買通公務員，冀求對於職務範圍內 踐履賄求對象之特定行為，而公務員明知交付者係對於其 職務上行為行賄，明示或默許允為行賄者所冀求之職務上
行為，進而收受，其收受財物或不正利益與其職務上之行 為，始具有對價關係（最高法院103年度臺上字第4007號 判決意旨參照）。然交付者固有對於職務上行為而行賄之 犯意，而於公務員收受所交付財物或不正利益之時，交付 者並未要求，該公務員亦未明示或默許允為交付者所冀求 之職務上特定行為，該公務員其後所為職務上之行為，縱 客觀之結果符合交付者主觀之期待，因該公務員主觀上並 非在踐履賄求對象之特定行為，二者間尚非可認即具有對 價關係。故二者如何有對價關係，應在科刑判決之事實欄 內明確記載，並於理由內說明其認定依據，方足資為適用 法令之基礎（最高法院103年度臺上字第3381號判決意旨 參照）。如公務員就其職務範圍內，允諾踐履賄求對象之 特定行為，雙方相互之間具有對價關係，縱假借餽贈、酬 謝、諮詢顧問費或政治獻金等各種名義之變相給付，亦難 謂與職務無關而無對價關係，且究係事前抑或事後給付， 以及該公務員事後是否確已踐履該項職務上之特定行為， 俱非所問；否則，該公務員收受餽贈、酬謝、諮詢顧問費 等，固有悖官箴，仍不能遽論以對於職務上之行為收受賄 賂罪（最高法院98年度臺上字第5370號判決意旨參照）。 簡言之，貪污治罪條例第5條第1項第3款之對於職務上行 為收受賄賂（不正利益）罪，主要犯罪事實係有職務上行 為及收受賄賂（不正利益），而彼此有無對價關係，通常 事涉行賄、收賄者之主觀認知及一般社會通念，並非客觀 存在之明確事實（最高法院103年度臺上字第2943號判決 意旨參照）。亦即不能僅憑當事人所供述形式上授受金錢 或其他利益之原因，作為判斷是否具有對價關係之唯一依 據（最高法院103年度臺上字第1581號判決意旨參照）。（二）經查：
1、被告自99年4月1日起至101年9月1日止，任職於花蓮縣○ ○鄉公所，擔任○○課課長，職務內容包括主管、監督花 蓮縣○○鄉公所公共工程招標、發包、執行、驗收等業務 ，係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務 權限之公務員，業據被告於本院前審審理中供陳在卷（見 本院102年度上訴字第209號卷二第3頁），且有花蓮縣○ ○鄉公所103年8月13日○鄉人字第1030019378號函附卷可 稽（見本院102年度上訴字第209號卷一第198頁）。 2、上揭被告於100年1月間某週六20、21時許，在雅歌花園 KTV消費，明知張建衡有意繼續參與投標及承作「100年度 道路工程」，而「100年度道路工程」相關招標、發包、 執行、驗收為其職務上之行為，基於對於職務上行為要求
、收受賄賂之犯意，請張建衡至上址，向張建衡要求賄賂 ，張建衡亦以行賄意思交付賄賂2萬元，張燦文遂收受後 支付消費款約1萬餘元，其餘則供己留用，且賄賂與職務 上行為有對價關係之事實，業據被告於本院準備程序及審 理中均坦承不諱（見本院卷第75頁背面、第76頁、第97頁 背面、第101頁），核與證人張建衡於東機組調查、檢察 官偵查中供述情節大致相符（見100年度他字第886號卷第 87頁背面、第147頁）。而證人張建衡雖證稱係交付3萬元 予被告，然被告始終陳明當天收受張建衡交付2萬元，並 於本院準備程序中具體指出雅歌花園KTV消費款為1萬餘元 ，其以2萬元支付，身上剩下幾千元等語（見本院卷第75 頁背面），依罪證有疑唯利於被告原則，應認被告於當日 僅收受張建衡交付之2萬元。此外並有○○鄉公所「100年 度道路工程」開標流標記錄（99年12月28日）、開標廢標 記錄（100年2月9日）、開標決標紀錄（100年2月22日） 、簽呈、「99年度道路工程」工程結算驗收證明書、工程 決算書、黏貼憑證用紙、「100年度道路工程」工程採購 契約、包商估價單、單價分析表、黏貼憑證用紙、簽呈、 工程計算單等件在卷可稽（東機組東機廉三字第10177001 960號卷第31至48頁），足徵本件任意性自白與事實相符 ，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。二、論罪部分：
（一）被告行為後貪污治罪條例第5條雖於100年6月29日修正公 布，然乃是修正同條例第5條第1項第2款，同條第1項第3 款並未修正，自無新舊法比較問題，合先敘明。又被告行 為時係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職 務權限之公務員，亦如前述。核被告就前開事實之所為， 係犯貪污治罪條例第5條第1項第3款之對於職務上之行為 收受賄賂罪。
（二）變更起訴法條：
檢察官起訴書雖據證人張建衡之證述，認被告於○○鄉公 所99年12月28日辦理100年度道路工程第1次招標，因僅有 ○○○土木包工業參標而流標後，明知廠商借用他人名義 或證件投標者，應不決標予該廠商，竟指示張建衡再找2 家廠商借牌陪標，以湊足3家廠商參標100年度道路工程， 並於100年度道路工程標案重新招標前，於100年1月間某 週六，以出國之名義，要求、收受張建衡支付之2萬元賄 賂，涉犯貪污治罪條例第4條第1項第5款之罪嫌云云。然 為被告所否認，而證人張建衡於東機組詢問中固證稱：第 1次招標時因只有伊○○○土木包工業一家投標，家數不
足三家所以流標；第2次招標時，被告張燦文向伊表示為 讓該標案快點決標，要伊拿3家牌去投標，於是伊拿○○ ○、達緯、原成三家土木包工業牌照投標，但開標時被蔡 ○○技士發現，伊都用同一個電子憑證領標，被判定廢標 ，第三次招標時，被告表示，如果再拿○○○土木包工業 牌照投標，政風、主計單位會起疑心，所以要求伊去找別 家廠商來投標，而由伊○○○土木包工業實際施作等語（ 見100年度他字第866號卷第82頁）；並於偵查中證稱： 100年度道路工程開標前，被告有要求伊找兩家廠商陪標 ，他希望伊標下此案，於是伊就找達緯跟原成陪標，後來 蔡○○技士發現文件不符，並且發現都是用伊的電子憑證 領標單，所以廢標等語（見100年度他字第866號卷第147 、148頁），則證人張建衡雖已證述被告曾指示其向他人 借牌。惟按「對向犯因具有相互對立之兩方，通常刑度差 異相當大（例如收受賄賂與交付賄賂罪），且立法者通常 又設有自首或自白得減免其刑之寬典，偵查機關乃利用此 擁有依法談判的籌碼，經常出現捨小抓大，利用犯行較輕 微一方之指證，以破獲另一方之偵查手段。也因有此誘因 ，故對向犯之一方所為不利於被告（對向犯之他方）之陳 述，在本質上即已存有較大之虛偽危險性，為擔保其真實 性，依刑事訴訟法第一百五十六條第二項規定之同一法理 ，自仍應認有補強證據以證明其確與事實相符之必要性。 此之所謂補強證據，就其質而言，係指如何之證據，得為 補強證據，亦即補強證據之適格問題；若從其數量言，則 指補強證據補充性之問題，亦稱充分性，即如何依補強證 據，使供述證據之證明力臻於完整正確之謂。前者應從一 般之證據能力求其解決，為法律所規範；後者乃證據評價 之問題，由法院本於確信自由判斷。至於該等證據應為如 何之評價，實務向採「綜合判斷」說，不得割裂評價；亦 即，祇要補強證據資料非與認定犯罪事實毫無關連或竟相 衲鑿而不得為認定事實之依據者外，即使就單一之證據為 觀察，均尚不足以形成正確心證，但如該等證據與對向犯 所為之供述證據，具有互補性與關連性，自應就全部之證 據資料，相互印證，為綜合之觀察判斷，茍在經驗法則上 得以佐證其所陳述之犯罪事實為真實者，即屬充足，並不 以構成要件事實之全部獲得補強為必要。」（最高法院 104年度臺上字第183號判決意旨參照）。證人張建衡為賄 賂罪中之行賄者，與被告為對向犯之關係，尚須有其他證 據足以證明被告確實有指示證人張建衡借牌之情事，然詳 觀全卷資料，並無其他補強證據之存在足以證明證人張建
衡證述之真實性，則依檢察官所提證據自難據以證明被告 有何違背職務情事。是檢察官起訴認被告於事實欄所載時 地收受張建衡交付之2萬元，係涉犯貪污治罪條例第4條第 1項第5款之罪嫌云云，尚有未洽，惟其基本事實同一，本 院自應予審理，並變更其起訴法條。
（三）高度低度吸收關係：
被告向張建衡要求賄賂後進而收受賄賂，其要求賄賂之低 度行為，應為收受賄賂之高度行為所吸收，不另論罪。（四）減輕事由之敘明：
1、按犯貪污治罪條例第4條至第6條之罪，情節輕微，而其所 得或所圖得財物或不正利益在5萬元以下者，減輕其刑， 同條例第12條第1項定有明文。其立法目的，乃由於本條 例之訂定，在於改造風氣，嚴懲重大之貪污。惟對於所得 或所圖得之財物為5萬元以下之行為，因情節較為輕微， 避免處罰過於嚴苛，期能以較輕之刑罰相繩，即能達到感 化而防再犯之目的，以免輕罪重罰之弊。但如犯罪之所得 已逾該條項所定之數額時，即無適用以減輕其刑之必要。 而此條項所稱所得財物在5萬元以下，其數額之計算，自 應依行為人自己實際所得之總額為準（最高法院104年度 臺上字第2575號判決意旨參照）。又依此規定，必須所犯 係同條例第4條至第6條之罪，而同時具備「情節輕微」暨 「其所得或所圖得財物或不正利益在五萬元以下」二項條 件者，始可依上述規定減輕其刑。所謂「所得財物」，係 指實際所得之財物。至情節輕微與否，應依一般社會通念 ，審酌貪污舞弊之手段、型態、戕害吏治之程度及對社會 秩序、風氣之影響等一切情節予以認定（最高法院98年度 臺上字第7578號、102年度臺上字第3640號判決意旨參照 ）。查被告就本件犯行，所得之財物為2萬元，在5萬元以 下，經審酌其手段、型態、戕害吏治之程度及對社會秩序 、風氣之影響等一切情狀，認情節尚屬輕微，爰依貪污治 罪條例第12條第1項之規定減輕其刑。
2、
(1)貪污治罪條例第8條第2項前段要件分析： ①法律依據：
貪污治罪條例第八條第二項前段規定：「犯第四條至第六 條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財 物者，減輕其刑」。
②就在偵查中自白要件：
此所謂自白，應係指就所犯同條例第四條至第六條犯罪構 成要件事實之全部或主要部分為承認之供述，始符自白減
刑係為鼓勵公務員於犯貪污罪之後能勇於自新而設之立法 本旨，否則仍心存僥倖，圖為一部隱瞞，殊難期待悔悟自 新，即使一部自白，自仍非可邀此減輕其刑之寬典（最高 法院104年度臺上字第1036號判決意旨參照）。不包括該 事實之法律評價，與協商程序中一併為法律評價之認罪， 並不相同。被告或犯罪嫌疑人在偵查中，若可認為已對自 己被疑為犯罪之事實是認，縱對於該行為在刑法上之評價 尚有主張，仍無礙於此項法定減刑事由之成立（最高法院 98年度臺上字第448號判決意旨參照）。至於除供述犯罪 事實以外，另提出有利於己而非顯然影響有無基本犯罪事 實之辯解，仍不失為自白犯罪。貪污治罪條例第5條第1項 第3款之對於職務上行為收受賄賂（不正利益）罪，主要 犯罪事實係有職務上行為及收受賄賂（不正利益），而彼 此有無對價關係，通常事涉行賄、收賄者之主觀認知及一 般社會通念，並非客觀存在之明確事實，若謂必須供述具 有對價關係，始為自白犯罪，未免強人所難，應非的論（ 最高法院103年度臺上字第2943號判決意旨參照）。又所 謂自白，係指犯罪嫌疑人或被告所為承認或肯定犯罪事實 之陳述，其動機如何，為被動抑自動，簡單或詳盡，一次 或數次，自白後有無翻異，固非所問，另自白犯罪並同時 主張違法阻卻事由或責任阻卻事由，就刑事訴訟法第一百 條規定而言，此屬其有利辯解，雖仍無礙於自白之性質， 惟法律設有減免其刑之規定者，既以自白為前提，必須全 部自白，始克當之，若僅一部自白，以博其名，則不能適 用法定減免之寬典（最高法院104年度臺上字第689號判決 意旨參照）。
③就「自動繳交全部所得財物」要件而言：
就「犯貪污治罪條例第四條至第六條之罪，被告雖於偵查 中自白，但並未自動繳交全部所得財物，迨至法院審理時 ，始繳交其全部所得，是否合於貪污治罪條例第八條第二 項前段之規定？」最高法院99年4月27日 99年度第2次刑 事庭會議決議：「貪污治罪條例第八條第二項前段規定： 『犯第四條至第六條之罪，在偵查中自白，如有所得並自 動繳交全部所得財物者，減輕其刑』，旨在鼓勵犯罪行為 人勇於自新，而限於偵查中已自白者，始有減輕其刑之適 用，乃在防止證據滅失以兼顧證據保全。然犯罪所得財物 之自動繳交，緩速與否，則與證據保全無涉。參諸立法過 程資料，民國八十五年修正該條文時，增訂「如有所得並 自動繳交全部所得財物者，減輕其刑」，並不以繳交與自 白同在偵查中為必要。況偵查程序之終結，並未先行揭示
或通知，被告難以預知偵查何時終結。而所謂「全部所得 財物」，其數額或須至審判中方能確定。苟偵查中所繳數 額較審判中認定所得短少，將因偵、審程序認定數額歧異 ，徒生爭議。是被告於偵查中自白，並於最後事實審言詞 辯論終結前自動繳交全部所得財物者，即有貪污治罪條例 第八條第二項前段減輕其刑之適用。」最高法院101年度 臺上字第1741號、100臺上字第1060號、99年度臺非字第 338號判決亦同此見解。
(2)經查：被告於偵查中檢察官聲請羈押，原審羈押訊問時， 業已坦承張建衡之所以那麼巴結伊，可能是因為伊職務上 的關係，是他主動來向伊行賄，伊本身也接受。100年1月 份在雅歌KTV消費，伊有叫張建衡來付帳等情，就不違背 職務收賄之主要事實業已為承認之供述，至於嗣後被告辯 稱無對價關係，揆諸前開見解，自不影響其偵查中自白之 效力。又被告於本院言詞辯論終結前自動繳交全部所得財 物2萬元，有本院贓證物款收據乙份在卷可稽（見本院卷 114頁），自應認符合貪污治罪條例第8條第2項之要件。 爰依法遞減其刑。
三、撤銷改判之理由：
原審以張建衡縱有借牌事實，然尚難執此遽認被告有指示張