臺灣高等法院臺南分院民事判決 104年度家上易字第6號
上 訴 人 侯武其
訴訟代理人 王淑慧
被 上 訴人 侯淑惠
兼 上 一人
訴訟代理人 侯姿年
被 上 訴人 侯武欣
侯淑琬
郭帝佑
上 一 人
法定代理人 郭 助
上 三 人
訴訟代理人 蔡文斌 律師
高華陽 律師
曾獻賜 律師
詹秉達 律師
上列當事人間請求履行遺囑事件，上訴人對於中華民國104年3月
13日臺灣臺南地方法院第一審判決（103年度家訴字第31號）提
起上訴，本院於104年10月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按遺產屬於繼承人全體之公同共有，故就公同共有權利為訴 訟者，乃屬固有必要共同訴訟，應由公同共有人全體一同起 訴或被訴，否則於當事人之適格即有欠缺（最高法院99年度 台上字第610號裁判要旨參照）。本件上訴人起訴請求依被 繼承人遺囑調整分配比例，原審判決駁回後，上訴人即原審 原告，及原審被告侯淑惠、侯姿年，共同提起上訴，然侯淑 惠、侯姿年無上訴利益，其上訴為不合法（此部分另裁定駁 回），揆諸前述，本件有關依遺囑分割遺產、調整分配比例 ，對所有繼承人有合一確定必要，侯淑惠、侯姿年為被繼承 人侯黃鳳之繼承人，仍應列為被上訴人，合先敘明。二、上訴人主張：被繼承人侯黃鳳於民國（下同）97年1月3日書 立遺囑（下稱系爭遺囑），嗣於99年9月12日死亡，繼承人 有長男即上訴人侯武其、次男即被上訴人侯武欣、長女即被 上訴人侯淑惠、次女即被上訴人侯姿年、三女即被上訴人侯 淑琬及四女侯淑卿（98年3月19日死亡）之子郭帝佑等人。 兩造間曾就遺囑是否真正為爭執，經法院判決確認代筆遺囑 為真正，而系爭遺囑主要內容為：「一、座落於臺南市○區
○○段000地號（以下稱系爭土地）、地目建，面積105.01 平方公尺，權利範圍全部，由長男侯武其、次男侯武欣、長 女侯淑惠、次女侯姿年、肆女侯淑卿依下列比例繼承：㈠長 男侯武其繼承百分之壹拾捌點肆。㈡次男侯武欣繼承百分之 壹拾點貳。㈢長女侯淑惠繼承百分之壹拾點肆。㈣肆女侯淑 卿繼承百分之參拾點伍。…」，雖侯淑琬未分配到系爭土地 ，然該遺囑要求受分配之繼承人等應給付侯淑琬新臺幣（下 同）200萬元，故並無侵害特留分之問題。然系爭遺囑因計 算錯誤，致系爭土地之分配總數為104%，地政機關不允辦理 分別共有之登記，上訴人為繼承人、侯黃鳳之長子，及其他 繼承人之兄長，遂訴請依系爭遺囑原分配比例調整為100%， 即上訴人侯武其之分配比例為17.69%，侯武欣9.81%，侯淑 惠10%，侯姿年33.17%，侯淑卿29.33%由郭帝佑代位繼承， 並依調整後比例，為分別共有登記等語。並聲明：兩造公同 共有之臺南市○○區○○段000地號土地，應依如起訴狀附 表一更正繼承比例欄所示，調整繼承比例，並准予依更正調 整後之比例，為分別共有之登記。原審駁回上訴人之本訴及 被上訴人侯武欣、侯淑琬之反訴（反訴部分未據上訴，非本 院審理範圍）。上訴人不服，提起上訴，上訴聲明：原判決 廢棄。㈡兩造共有之台南市○○區○○段000地號土地，應 依起訴狀附表一更正繼承比例欄所示，調整兩造之繼承比例 ，並准予依更正調整後之比例，為分別共有之登記。三、被上訴人方面：
㈠侯淑惠、侯姿年抗辯意旨略以：
同意上訴人之主張，請求調整遺囑分配比例，並辦理分別共 有登記。
㈡侯淑琬、侯武欣、郭帝佑抗辯意旨略以：
1.本件第一審起訴時，侯淑惠、侯姿年二人為被告，與上訴人 處於對立之地位，不論侯淑惠、侯姿年就實體關係是否同意 上訴人之請求，該二人在第一審受全部勝訴之判決，即無上 訴利益。
2.上訴人於第一審起訴違反民法第1217條，並未由遺囑執行人 過半決議並共同提起本件訴訟，是以上訴人欠缺訴訟實施權 而當事人不適格，應以訴無理由駁回。又系爭遺囑內容非由 遺囑人侯黃鳳口述，再由見證人筆記，顯違反民法第1194條 「由遺囑人口述遺囑意旨，使見證人中之一人筆記、宣讀、 講解」之規定。另系爭遺囑上除黃進祥律師之外的見證人「 鍾春泉」、「姚榮俊」，均係黃進祥律師事務所的職員，亦 即為代行公證職務的黃進祥律師之受僱人，違反民法第1198 條第5款「下列之人，不得為遺囑見證人：五、為公證人或
代行公證職務人之同居人助理人或受僱人。」之強制規定， 故系爭遺囑無效，前案判決僅係針對系爭代筆遺囑真正與否 ，被上訴人此部分爭執，不在前案既判力範圍所及。另被上 訴人均不同意上訴人請求更改系爭遺囑之分配比率，應依照 法定應繼分，每一繼承人分得土地權利範圍6分之1。 3.答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：
㈠被繼承人侯黃鳳於99年9月12日死亡，其繼承人為長子侯武 其、次子侯武欣、長女侯淑惠、次女侯姿年、三女侯淑琬及 四女侯淑卿（於98年3月19日死亡）之子郭帝佑。（調解卷 第33至34頁）
㈡坐落台南市○○區○○段000地號土地之所有權人為被繼承 人侯黃鳳。（原審卷一第47頁）
㈢被繼承人侯黃鳳於97年1月3日，由訴外人鍾春泉代筆、黃進 祥律師及姚榮俊擔任見證人，於台南醫院病房內書立代筆遺 囑，上訴人侯武其曾向台南地院提起確認該代筆遺囑為真正 之訴，該事件經台南地院100年度家訴字第445號民事判決確 認系爭代筆遺囑為真正，嗣經本院101年度家上字第50號民 事判決、最高法院103年度台上字第118號民事裁定駁回上訴 ，於103年1月16日確定。（調解卷第10至16頁、第36至43頁 ）
五、兩造爭執事項：
㈠上訴人本件請求是否違反民法第1217條規定？效力如何？ ㈡上訴人主張依照代筆遺囑第一項之繼承比例調整為如附表所 示之繼承比例，並為分別共有登記，有無理由？ ㈢系爭代筆遺囑是否符合民法第1194、1198條之規定？此部分 爭執是否為前案既判力效力所及？
六、得心證之理由：
㈠按「遺囑人得以遺囑指定遺囑執行人，或委託他人指定之。 」；「遺囑執行人有管理遺產，並為執行上必要行為之職務 。遺囑執行人因前項職務所為之行為，視為繼承人之代理」 ；「繼承人於遺囑執行人執行職務中，不得處分與遺囑有關 之遺產，並不得妨礙其職務之執行。」；「遺囑執行人有數 人時，其執行職務，以過半數決之。但遺囑另有意思表示者 ，從其意思」，民法第1209條第1項、第1215條、第1216條 、第1217條分別定有明文。綜觀上開法條文義，遺囑人得以 遺囑指定遺囑執行人，遺囑執行人為執行職務得管理遺產及 為執行上必要之行為，若遺囑執行人有數人時，除遺囑另有 意思表示外，應以過半數遺囑執行人決之，換言之，屬於遺 囑範圍內之遺產，均由遺囑執行人負責管理，繼承人並無管
理、處分及實施訴訟之權責。
㈡侯黃鳳於97年1月3日所立之系爭遺囑，業經臺南地院100年 度家訴字第445號民事判決確認為真正，並經本院101年度家 上字第50號判決駁回上訴，最高法院103年度台上字第118號 裁定駁回上訴確定在案，有上開民事裁判書及判決確定證明 書可稽（原審司家調卷第16頁、第36頁至第43頁），觀諸系 爭遺囑第五點載有：「本人所有後事事宜由侯武其、侯武欣 、侯淑惠、侯姿年等肆人負責統籌辦理，並為遺囑執行人。 」等語（原審司家調卷第11頁），可知侯黃鳳以系爭遺囑指 定上訴人、被上訴人侯武欣、侯淑惠、侯姿年等4人為遺囑 執行人。上訴人於原審多次陳稱：「（原告係以遺囑執行人 的名義起訴，抑或是以繼承人之身分起訴？）以繼承人的身 分起訴」（原審104年1月5日言詞辯論筆錄）、「（遺囑中 侯武其、侯武欣、侯姿年、侯淑惠是遺囑執行人，侯武其起 訴「履行遺囑」係以遺囑執行人身分來起訴，或是以繼承人 身分起訴？）繼承人的身分。」、「（這個不是分割遺產的 訴訟，你提起的是履行遺囑的訴訟，你用繼承人的名義來提 起及請求，且遺囑執行人有4位，照規定應過半數的決議及 同意才能夠執行遺囑的職務，你是否有過半數的同意？）沒 有。」、「（再確認一次，侯武其起訴「履行遺囑」係以遺 囑執行人身分來起訴，或是繼承人身分起訴？）遺囑執行人 及繼承人我兩種身分都有。」、「（你們有決議嗎？）沒有 。」、「（你們有無遺囑執行人會議的決議或是紀錄？）沒 有。」等語（原審104年3月2日言詞辯論筆錄），顯然上訴 人係以繼承人之身分提起本件訴訟，而非以遺囑執行人之身 分起訴。上訴人雖嗣後改稱其同時具有遺囑執行人及繼承人 之身分，但其僅以自己名義一人起訴，未經過半數遺囑執行 人決議，亦未共同起訴，與民法第1217條規定應由遺囑執行 人過半數執行職務不符，請求自屬無據。上訴意旨雖以侯淑 惠、侯姿年均同意上訴人之主張，並同意調整比例，已有過 半數遺囑執行人同意云云，然於侯淑惠、侯姿年於訴訟中表 示同意上訴人主張，與遺囑執行人過半數決議為遺囑執行， 尚有不同，其主張自難採憑。
七、綜上所述，侯黃鳳既已指定上訴人、被上訴人侯武欣、侯淑 惠、侯姿年4人共同為遺囑執行人，若欲請求繼承人履行遺 囑，應由過半數即至少3位以上之遺囑執行人之決議，並共 同提起本訴。上訴人未經過半數以上遺囑執行人之決議，其 一人以繼承人名義單獨起訴，請求調整遺囑中系爭土地之分 配比例，並依調整後之比例為分別共有登記，尚屬無據，不 應准許。且其所聲明事項，性質上不得為假執行，假執行之
聲請亦無理由，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及 駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當 ，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘爭執事項及攻擊防禦方法與證 據資料，核與本件判決結果不生影響，爰不一一加以論述， 併予敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 10 月 20 日
民事第三庭 審判長法 官 吳上康
法 官 王浦傑
法 官 蔡孟珊
上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 104 年 10 月 21 日
書記官 陳嘉琍