請求遷移圍牆等
臺灣高等法院 臺南分院(民事),上易字,104年度,183號
TNHV,104,上易,183,20151027,1

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臺灣高等法院臺南分院民事判決 104年度上易字第183號
上 訴 人 楊 靜 慧
訴訟代理人 蘇  暉 律師
被上 訴人 白京開發建設股份有限公司
法定代理人 陳 蓉 楨
訴訟代理人 蔡 麗 珠 律師
      江 信 賢 律師
      鄭 家 豪 律師
      蘇 榕 芝 律師
參 加 人 白京漢宮管理委員會
法定代理人 杜 敬 亭
參 加 人 欣南天然氣股份有限公司
法定代理人 朱 坤 塗
訴訟代理人 莊 美 貴 律師
複代 理人 郭 栢 浚 律師
上列當事人間請求遷移圍牆等事件,上訴人對於中華民國104年
03月27日臺灣臺南地方法院第一審判決(102年度訴字第1203號
),提起部分上訴,本院於104年10月13日言詞辯論終結,判決
如下:
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面:
一、按訴狀送達後,原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列 各款情形之一者,不在此限:請求之基礎事實同一者。次 按訴之變更或追加,非經他造同意,不得為之。但第 255條 第1項第2款至第6款情形,不在此限;民事訴訟法第255條第 1項第2款及第446條第1項分別定有明文。次按所稱之「請求 之基礎事實同一」者,係指變更或追加之訴與原訴之主要爭 點有其共同性,各請求利益之主張在社會生活上可認為同一 或關連,而就原請求之訴訟及證據資料,於審理繼續進行在 相當程度範圍內具有同一性或一體性,得期待於後請求之審 理予以利用,俾先後兩請求在同一程序得加以解決,避免重 複審理,進而為統一解決紛爭者,即屬之(最高法院91年度 台簡抗字第33號裁定及95年度台上字第1573號、96年度台上 字第471號判決參照)。
二、經查本件上訴人向原審法院起訴提起本件訴訟,原係主張依 民法第 767條所有權及買賣契約等法律關係而為請求;嗣本 院審理時又主張受詐欺,進而為撤銷意思表示(指同意設置



瓦斯減壓閥設備及信箱);究其所為之主張均係基於同一基 礎事實,且被上訴人原請求所主張之事實及證據資料,於此 均得加以利用,亦即請求法院判決之事項(訴訟標的)並未 變更,要之應認僅係就適用之法條(即請求權基礎或法律上 主張)再為其他之主張而已(最高法院74年台上字第2699號 判決參照),尚無訴之變更、追加之情形,復無害於他造當 事人程序權之保障,自應予准許,合先敘明。
乙、實體方面:
壹、上訴人部分:
一、本件上訴人於原審起訴主張:
㈠被上訴人興建「白金漢宮」房屋一批,嗣上訴人於民國(下 同)100年3月5日向被上訴人訂購B棟房屋1戶,即門牌號碼 為臺南市○區○○街000巷000弄00號建物(下稱系爭建物) ,總價金為新台幣(下同)8,380,000元。惟上訴人於101年 5月間搬入系爭建物居住後,始發現社區住戶之瓦斯減壓閥 設備及信箱設置於系爭建物之圍牆內,而瓦斯減壓閥設備及 信箱係為全體住戶而設置,設置地點自應是全體住戶共有之 土地始合理,且上訴人簽約時並不知瓦斯減壓閥設備及信箱 設置於何處,且由房屋平面圖、位置示意圖亦無法看出,至 房屋、土地預定買賣契約書(下分稱系爭房屋或土地契約) 第 25條第5項約定內容,雖載明為臺電配電、給排水系統等 ,惟一般人無法聯想到瓦斯減壓閥設備及信箱的設置。今瓦 斯減壓閥設備及信箱竟設置在上訴人所有而坐落臺南市○區 ○○段○段000000地號土地(下稱系爭土地)上之圍牆,該 圍牆屬上訴人個人所有者,被上訴人既指示參加人欣南天然 氣股份有限公司(下稱欣南公司)將瓦斯減壓閥設備設置在 現今位置,其對系爭瓦斯減壓閥負有管理之責,爰依債務不 履行及民法第 767條中段規定,請求被上訴人應遷移瓦斯減 壓閥設備及信箱,並回復圍牆應有之狀態。
㈡上訴人係於102年4月19日請臺南市東南地政事務所測量系爭 建物與土地,始發現系爭建物之圍牆位置有誤,即被上訴人 將圍牆內縮致上訴人應有土地面積減少,被上訴人顯有違約 。按被上訴人興建上訴人所購買之系爭建物、就土地上之圍 牆應沿上訴人所有之土地界線興建,才符合系爭房地買賣契 約之真意,故其依系爭房地買賣契約之約定,請求被上訴人 拆除現有圍牆,並重建符合上訴人所有土地界線之圍牆。 ㈢又依系爭房屋契約第22條第1至3項及系爭土地契約第13條第 1至3項之約定,如被上訴人有違約之情形,上訴人可請求被 上訴人給付房地總價款百分之15作為違約金,並選擇是否解 除系爭房地買賣契約,今被上訴人已有前揭違約事由,上訴



人自得請求被上訴人給付500,000元違約金。 ㈣依上,爰本於所有權及買賣契約所衍生之請求權等法律關係 ,提起本件訴訟,求為判命:⑴被上訴人應將上訴人所有之 系爭土地上如附圖一A部分之圍牆拆除後,於附圖二所示之 位置重建每邊邊長依附圖三所示長度、寬度、高度為 250公 分之水泥磚造圍牆,圍牆外部黏貼與未拆除前色系相同之磁 磚。⑵被上訴人應將其私設在上訴人所有系爭土地上,如附 圖一所示圍牆內B部分之瓦斯減壓閥設備拆除遷移,並將遷 移後圍牆內空間以水泥填滿,外部黏貼與圍牆色系相同之磁 磚。⑶被上訴人應給付上訴人 500,000元。⑷被上訴人應將 其私設於第一項A部分圍牆內,長150公分、寬120公分、深 15公分之信箱拆除遷移,並將遷移後圍牆內之長方形空間( 長150公分、寬120公分、深15公分),以水泥填滿,外部黏 貼與圍牆色系相同之磁磚等語(原審為上訴人敗訴之判決, 故上訴人不服而提起上訴)。
二、上訴人於本院審理時之陳述除與原審判決記載相同者予以引 用外,並補以下列等語:
㈠被上訴人應依系爭房地買賣契約約定負「賣方瑕疵擔保責任 」:
⒈上訴人主張其所有系爭土地上之南面及東面之圍牆,應為上 訴人所有;因就外觀而言,東面之圍牆係附屬於上訴人所有 之系爭建物,與上訴人所有之房屋附合,無法單獨存在,且 所接續之圍牆為非「白京漢宮社區」之住戶而係另獨棟式( A1)房屋之圍牆。另依全區平面圖,「白京漢宮社區」北側 住戶(即 B1至B12共11戶),除各戶建物之實牆外,並無任 何圍牆圍繞,且與非社區之A1至A7等7 戶建物後方實牆密接 ;南側 B13至B23共10戶,其中B13之東側有牆面,經原審法 院勘驗結果認為是B13建物之牆壁,而非圍牆,另 B15、B16 、B17三戶,與非社區之 C1、C2二戶之建物後方實牆密接; B18、B19、B20、B21、B22及B23 等建物後方有圍牆之設置, 但均係圍繞各戶所有之土地;而B12、B23兩戶之側面並無圍 牆之設計,目前僅有簡單之鐵條欄柵;足認「白京漢宮社區 」(B1至B23共21戶)並無全區單獨之圍牆圈繞之情形。 ⒉依由被上訴人公司於 101年6月1日所擬「白京漢宮社區」之 規約,其中第 2條約定之內容,均未將白京漢宮之任何一住 戶之圍牆(含建物本體及建物附屬部份)列為公共設施。則 系爭南面、東面圍牆既位在上訴人所有之系爭土地,依公寓 大廈管理條例應屬上訴人之專有部分;然系爭圍牆並未經區 分所有權人會議約定該專有部分為供共同使用;故實難認系 爭圍牆係全體21戶住戶所公同共有或供公用使用之部分。且



依系爭房屋契約及規約,均未見註記上訴人同意在系爭南側 、東側圍牆上設置全體住戶信箱、瓦斯減壓閥之公共設施, 灼然甚明。
⒊被上訴人於原審係主張南側、東側圍牆為全體住戶所公同共 有,惟依證人王勝宏吳至宏在原審之證詞,可知系爭南側 、東側圍牆先由建案銷售經理向上訴人聲稱屬於公共設置, 且表示公共設施要設置在公共範圍內等語,讓上訴人誤認系 爭圍牆並非所買受建物之附屬部分。再被上訴人公司之建案 規劃負責人先向上訴人聲稱圍牆是公共的圍牆,卻又證稱是 照圖施工,沒必要告訴上訴人系爭圍牆是建在上訴人所有之 土地上,又就系爭圍牆是否屬兩造買賣契約中之附屬建物, 又諉稱不了解,不知道。顯然被上訴人公司所稱上訴人已同 意信箱等之設置,是在未誠實告知系爭圍牆坐落之位置及是 否為房屋附屬部分之情況下,令上訴人誤以為係設置在公同 共有土地上,不影響自己之權益。
⒋若依被上訴人於原審所主張系爭圍牆屬「白京漢宮社區」21 戶住戶所共有,則是否在圍牆上設置全體住戶信箱之公共設 施,自非由上訴人一人之同意,即可決定。而上訴人同意交 屋時未就信箱及瓦斯減壓閥等公共設施提出爭執,實出於被 上訴人當時告知系爭圍牆屬於全體住戶所共有。退步言,縱 認上訴人於交屋時未對信箱、瓦斯減壓閥之設置表示反對, 然上訴人於102年4月19日經地政機關測量界址後,業於同年 9月3日提本件訴訟,主張對系爭圍牆之所有權,並請求被上 訴人拆遷信箱、瓦斯減壓閥,以修復為無瑕疵之物等,亦可 見上訴人於發現受詐欺後,業以主張不同意設置信箱、瓦斯 減壓閥等設備提起訴訟方式,為撤銷之意思表示,自未逾民 法第93條規定之一年除斥期間。
⒌依上所述,系爭圍牆既為系爭建物之附屬部分,當屬兩造系 爭房屋契約之內容,而被上訴人所交付圍牆,竟於圍牆內設 置 76號至122號等住戶之信箱及瓦斯減壓閥設備,自難謂無 給付瑕疵之情形,自應依系爭買賣契約第22條負瑕疵擔保責 任。
㈡系爭房屋契約第 25條第5項,應不包括本件系爭自來瓦斯減 壓閥之設置:
⒈被上訴人公司係於100年4月08日申請,於4月9日開工設置, 迄 11月1日竣工,係在上訴人簽定系爭買賣契約後,方有自 來瓦斯之設置。足認兩造於 100年3月5日簽約當時,被上訴 人就系爭建物並未有自來瓦斯設置之設計,則系爭房屋契約 第 25條第5項所列舉之電力、自來水等公共設施之配置,自 不可能解釋為亦包括自來瓦斯之管線。且衡諸常情,系爭建



案於銷售後再規劃自來瓦斯之配置,應會在已簽定完成之買 賣契約中加以註記,以保障買賣雙方之權益;然兩造所簽立 系爭買賣契約,亦無任何加註自來瓦斯設置之字樣。 ⒉參加人欣南公司所裝之瓦斯減壓閥並非限於「白京漢宮社區 )全體「21戶」住戶,乃涵蓋另非屬社區之「8戶」, 則系 爭瓦斯減壓閥之設置目的已逾越系爭房屋契約第 25條第5項 之「本社區」之範圍,自不可能作為上訴人應無條件同意設 置之依據。
㈢系爭房屋契約第25條第5項約定已違反民法第247條之1第1、 4款規定:
⒈依被上訴人公司總經理吳至宏證述,僅告訴上訴人公共圍牆 上之凹洞是瓦斯進出口,但並未提到有瓦斯減壓閥之設置; 參加人欣南公司於書狀陳述「欣南公司於白京建設公司所興 建之『白京漢宮』集合住宅裝設天然氣管線、設備,乃是依 白京建設公司之指示而裝設,有關天然氣管線、設備之裝置 ,均是經白京建設公司同意,並由白京建設公司提供可裝置 之位置供欣南公司施工、裝設。」因此,欣南公司係依被上 訴人所指示之位置而設置瓦斯減壓閥,亦無系爭買賣契約第 25條所指因電力公司、自來水廠等之要求,亦即瓦斯減壓閥 設置之位置並非欣南公司提出,而有變更原有位置或增設之 情形。被上訴人爰引系爭房屋契約為其設置瓦斯減壓閥在上 訴人系爭土地上之依據,自不可採。
⒉又前揭約定「甲方應無條件同意設置,並不得請求任何補償 或解約」,顯然違反民法第247條之1第1、4款規定;退步言 ,縱被上訴人主張自來瓦斯減壓閥係依上開契約第 25條第5 項而設置,然上開約定已違反民法第247條之1第1、4款,亦 屬無效。
⒊系爭瓦斯減壓閥依參加人欣南公司所提出之天然氣設備工程 合約書,立約人為被上訴人公司,係委託參加人欣南公司施 作天然氣設備工程,並非供給天然氣;另參加人白京漢宮管 理委員會(下稱白京漢宮管委會)提出之 102年12月28日會 議紀錄,其中議案四有關圍牆(含信箱)及瓦斯管線總開關 之建議解決方案,其中12戶同意拆除與重建,但需有具體之 移遷方案。足見參加人白京漢宮管委會亦依多數決同意遷移 上揭瓦斯減壓閥。
㈣依兩造系爭房地契約就違約金之約定,應屬懲罰性違約金之 性質,而被上訴人在所交付買賣標的物中之系爭圍牆設置全 體住戶之信箱,及瓦斯減壓閥設置在上訴人所有之系爭土地 上,均有瑕疵給付之情形,而構成賣方之瑕疵擔保責任,已 前所述;則上訴人就上開瑕疵給付,另依兩造契約約定,請



求被上訴人給付懲罰性違約金500,000元。 ㈤本件連接上訴人所有房屋之系爭圍牆應非屬「白京漢宮社區 」全體21戶所公同共有;被上訴人主張系爭圍牆(參被上訴 人於原審102年11月5日答辯狀證一全區平面圖以黃色螢光筆 著色處)其中A1、C1房屋均不屬於「白京漢宮社區」之住戶 ,何以該房屋外側之圍牆,竟成「白京漢宮社區」全體住戶 公同共有之圍牆?而上訴人所有B1房屋相連之系爭圍牆與A1 房屋外側圍牆,在外觀上相連接但並非不可分離,此圍牆相 連情形,實係出於被上訴人在建築房屋時將A1房屋與B1、B2 房屋之後側牆壁兩相緊貼,致造成無防火巷之現況;此由上 訴人提出之平面圖或參閱原審卷附之藍曬圖,即可查知。況 A1並非「白京漢宮社區」之住戶,若A1房屋外側圍牆損毀時 ,豈能要求「白京漢宮社區」之住戶為其修繕?足認被上訴 人依在原審所提出前揭以黃色螢光筆著色平面圖,主張黃色 螢光筆著色之標示處,即為社區圍牆並為21戶住戶所共有, 顯無依據。
㈥本件系爭瓦斯減壓閥非單純屬於「白京漢宮社區」全體21住 戶之公共設施:
⒈本件「白京漢宮社區」依白京漢宮管理委員會申請變更報備 檢查表檢附全體區分所有人名冊,總數為21人,即「白京漢 宮社區」應僅有21戶,對照上訴人提出之平面圖影本,應為 B1至B23共21戶。
⒉依被上訴人委託參加人欣南公司之裝置天然氣設備工程(不 含供氣契約,詳見前揭工程合約第一條約定)之裝設戶數為 「29戶」,但「白京漢宮社區」之全體住戶僅「21戶」,因 此有8戶並非社區之住戶,對照前揭平面圖,該8戶應為A1至 A7共6戶,C1、C2共2戶,且依前揭合約第三條㈤之約定「29 戶」之天然氣設備工程,僅設立 「1只」減壓設備,且約定 該減壓設備係設置於「公設地」,惟該減壓設備目前設置於 上訴人主張有所有權之系爭圍牆內。從而,本件天然氣設備 工程所裝置之系爭減壓閥所可調節之天然氣進出,除「白京 漢宮社區」全體之「21戶」外,尚包括非社區之 「8戶」, 則系爭瓦斯減壓閥已非單屬「白京漢宮社區」之公共設施, 灼然甚明。
㈦系爭建物交屋時雖已在圍牆內埋設U型之外露管線,但上訴 人並無法得知該管線,即為被上訴人與參加人欣南公司間之 前揭設備工程契約書中所約定裝設「29戶」之瓦斯減壓設備 :
⒈本件兩造間尚有預售屋之廣告宣傳品、建材設備表、房屋平 面圖及位置示意圖等為契約之部分。另依被上訴人在原審所



提出之系爭建物客戶變更設計確認單,所附由上訴人簽名確 認之圖面,就壹層平面圖部分,有標示出系爭圍牆,但並未 在上開圍牆上標示出瓦斯減閥之位置。
⒉證人吳至宏在原審證述:「‧‧她也有問我為什麼那裡會有 一個凹洞,我說那是瓦斯的進出口,瓦斯從那邊引進來。」 又系爭天然氣管線裝設工程合約書,係參加人欣南公司於訴 訟中所提出,並未於兩造買賣時交付上訴人上開資料。則縱 然在被上訴人交付建物予上訴人時,上開減壓閥已完成設置 ,但因被上訴人未據實告知,上訴人確實無法自任何相關資 料知悉系爭圍牆內裝設之外觀為U型外露管線,即屬前揭欣 南公司所裝設「29戶」之天然瓦斯之減壓設備。從而,被上 訴人辯稱:上訴人於交屋前已知悉圍牆上設置之U型管線即 為上述瓦斯減壓閥,自無任何證據可佐。
㈧依上,爰提起部分上訴,上訴聲明:⑴原判決廢棄。⑵被上 訴人應將上訴人所有系爭土地上如附圖一所示A部分之圍牆 內長150公分、寬120公分、深15公分之信箱拆除遷移,並將 遷移後圍牆內相同長、寬、深之長方形空間,以水泥填滿, 外部黏貼與圍牆色系相同之磁磚。⑶被上訴人應將上訴人所 有系爭土地上如附圖一所示B部分之瓦斯減壓閥設備拆除遷 移,並將遷移後圍牆內空間,以水泥填滿,外部黏貼與圍牆 色系相同之磁磚。⑷被上訴人應給付上訴人500,000元。貳、被上訴人於本院審理時之陳述除與原審判決記載相同者予以 引用外,並補以下列等語,資為抗辯:
一、上訴人請求被上訴人將私設於圍牆內之信箱拆除遷移,並將 遷移後圍牆內之長方形空間以水泥填滿,外部黏貼與圍牆色 系相同之磁磚,並無理由:
㈠被上訴人於興建案名為「白京漢宮」房屋之前(分割前之臺 南市○○區○○段 000地號土地),因被上訴人係將全區平 面圖上編號B1至B23等 21棟房屋規劃為集合式住宅,基於安 全考量,亦規劃於基地外側(即全區平面圖以黃色螢光筆著 色處)設置圍牆,故被上訴人在興建房屋當時即按圖在編號 B2、A1房屋東側及編號B3、C1房屋東側與編號B17至B23房屋 南側外圍均設置磚造圍牆,又於編號B12、B23房屋、社區中 庭私設道路西側外圍設置柵欄式圍牆,以贈與該21戶住戶, 其所有權自屬該21戶全體住戶所有。上訴人以圍牆建在其買 受之土地上並有連接其房屋,主張系爭圍牆屬其所有,自不 可採。
㈡至上訴人提出「白京漢宮社區」之規約,雖未將圍牆明訂為 公共設施,但是否即得因此認定圍牆非屬公共設施,誠有疑 義。縱「白京漢宮社區」21戶同意不將圍牆列為公共設施,



亦屬該21戶住戶間事後之約定,與被上訴人當初在興建圍牆 係基於安全考量,欲將之贈與全體住戶之原意不同,自不得 事後據此認定被上訴人有違約之情。
㈢退步言,縱認系爭圍牆係屬上訴人所有,但依證人王勝宏吳至宏查惠文於原審之證詞可知,上訴人於交屋前就已知 悉系爭圍牆有占用系爭土地,亦知信箱是設置在圍牆,上訴 人既表明仍予買受並同意交屋,何來受詐欺之情?被上訴人 又何來違約可言?又以被上訴人在原審提出之交屋清點表及 交屋證件,可知兩造是於101年3月05日交屋,則上訴人至遲 於此時已知悉系爭圍牆有占用系爭土地,亦知信箱是設置在 系爭圍牆,其主張於發現受詐欺後,已主張不同意設置信箱 ,並以提起訴訟方式為撤銷意思表示云云,已逾一年除斥期 間,其主張仍不可採。
㈣被上訴人設置系爭圍牆是為輔助社區型住戶之安全,而於圍 牆設置信箱,並未減損圍牆之安全效用,自不具有瑕疵,上 訴人主張被上訴人違反系爭房屋契約書第 22條第1項,應負 瑕疵擔保責任,亦不可採。
二、上訴人請求被上訴人應將其私設之系爭瓦斯減壓閥設備拆除 遷移,並將遷移後圍牆內空間以水泥填滿,外部黏貼與圍牆 色系相同之磁磚,要無理由:
㈠上訴人提出之受委託承裝天然氣裝置工程開工、竣工報告單 (即證物三),僅能證明被上訴人係於100年4月08日向欣南 公司提出天然氣裝置之申請,無以證明被上訴人是在此時才 就系爭建物設計規劃設置天然氣。且證人王勝宏在原審雖證 稱:在被上訴人確認有天然瓦斯之前,上訴人好像就與被上 訴人簽約,但王勝宏亦證述其無法確定;抑者,依上訴人姊 姊楊智棻在原審曾證述:「你去看屋時,每次上訴人都有在 場嗎?)我們都是一起去。」「(妳買的時候是否知道本建 案有設天然瓦斯嗎?)有,銷售小姐有說,她說建設公司會 幫我們裝天然瓦斯」等語,可知在上訴人與楊智棻前來看屋 時,銷售人員業已告知會設置天然氣;故上訴人徒以上揭工 程開工、竣工報告單上載之申請日期為100年4月08日,並擷 取證人王勝宏之部分證詞,即主張兩造簽約時,被上訴人就 系爭建物並未有瓦斯設置之設計,系爭房屋契約第 25條第5 項約定所列舉之電力、自來水等公共設施之配置,不可能解 釋為亦包括自來瓦斯之管線,顯不足採。
㈡依系爭房屋契約在第11條約定,兩造簽約時已約定被上訴人 對於上訴人不僅負有接通自來水、電力之義務,且於有天然 氣瓦斯地區,尚負有設置瓦斯配管至可接通狀態之義務;復 由該條將天然氣瓦斯配管之設置與自來水、電力之設置並列



,足證系爭房屋契約第 25條第5項所謂公共設施,應包含天 然氣設置之公共設施,始符該條約定及契約整體之意旨。 ㈢退步言,縱如上訴人主張系爭房屋契約第 25條第5項約定所 列舉之電力、自來水等公共設施之配置,不應包括自來瓦斯 之管線,或該條係約定如電力公司、自來水廠等要求必須變 更配電廠、給排水系統等公共設施原有位置或增設時,上訴 人應無條件同意設置;但證人王勝宏吳至宏於原審均證述 :在房屋施工期間,上訴人夫妻經常到現場查看等語,而以 減壓閥設備係在100年1月4日竣工,系爭建物是在101年3月3 日交屋,且減壓閥設備係設在圍牆內,一看即一目了然,故 上訴人在交屋前不可能不知有該減壓閥設備存在。 ㈣被上訴人當初向欣南公司申請在該「白京漢宮」案場設置天 然瓦斯以供全部住戶(29戶)使用,欣南公司未就獨棟住戶 與集合型住宅分開設置減壓設備,僅於該案場設置一個減壓 設備,乃係基於其專業,被上訴人無置酌餘地。是即使系爭 減壓設備非單屬「白京漢宮社區」住宅21戶之公共設施,應 屬「白京漢宮社區型」住宅21戶與白京漢宮案場之其他獨棟 住戶 (8戶)之公共設施,但因「白京漢宮社區」型住宅全 體住戶還是有使用天然氣必要,該減壓設備係供應天然氣所 必須設置之設施,故對於減壓設備之性質應仍還是屬於「白 京漢宮社區」住宅之公共設施之一,要不影響;抑者,減壓 設備設置之位置是基於全部住戶之安全考量,且設置於圍牆 內,並不會影響上訴人對於土地之使用。
三、因中庭住戶係屬集合式住宅,每戶住戶所需之給水、供電及 天然氣等相關設施、管線,必需設置在自家及在其他住戶坐 落之基地,才能使每戶住戶均有水、電、天然氣得以使用; 為免任一住戶對於公共設施之設置地點有意見,影響全體住 戶之利益,被上訴人才會在買賣契約特別註明該第 25條第5 項約定;是該條約定既是為求中庭全體住戶之利益,非意在 免除或減輕被上訴人之責任,且瓦斯減壓閥設備是設置在圍 牆內,又非設置在圍牆與系爭房屋之空地上,既未影響圍牆 設置功能,亦未影響上訴人對其土地或其房屋之使用,對於 上訴人並無重大不利益,也難謂有失公平。故該條項約定應 無民法第247條之1第1、4款規定之適用問題。四、被上訴人並無違反系爭房屋契約第 22條第1項規定,上訴人 請求被上訴人給付違約金500,000元,為無理由: ㈠依兩造簽立之系爭房屋契約第22條約定,被上訴人有違約之 情事時,上訴人得解約,在上訴人解約時,被上訴人除應將 上訴人給付之買賣價款返還,尚應賠償房地總價款百分之15 (不得低於百分之15)之違約金,亦即上訴人得請求被上訴



人賠償房地總價款百分之15之違約金,惟其要件須為被上訴 人違約,且上訴人解除契約,縱使如上訴人主張被上訴人違 約(被上訴人否認),但上訴人並未解除契約,依該條約定 其自不得請求被上訴人賠償違約金。
㈡又依上開約定,兩造係約定於被上訴人不履行債務而有違約 之情,經上訴人解約時,被上訴人應給付違約金,惟兩造並 未約定該違約金係屬懲罰性違約金,故揆之最高法院裁判要 旨(86年度台上字第3397號及95年度台上字第0627號),自 應視為損害賠償額預定違約金,上訴人主張係屬懲罰性違約 金,要不可採。另縱認系爭房屋契約第22條約定並不以解除 契約為請求賠償違約金之要件,但如前述,被上訴人並無任 何違約之情,上訴人之請求亦不可採。
五、上訴人在原審係依債務不履行及民法第 767條規定而為主張 及請求,其在上訴後又主張依撤銷受詐欺之意思表示為請求 ,自屬訴之追加,被上訴人並不同意。縱上訴人得為訴之變 更或追加,其主張亦無理由:
㈠上訴人並未進而主張其成立買賣契約或於交屋時未爭執信箱 、減壓閥設立位置是受到詐欺,甚或為撤銷之意思表示,上 訴人係上訴後始主張受到詐欺且撤銷受詐欺之意思表示,並 據此為請求權基礎,自屬訴之追加,被上訴人並不同意,於 法亦不得追加。
㈡退步言,倘認上訴人得為訴之追加,但上訴人提起本件訴訟 時,於起訴狀未隻字提及其同意信箱及減壓閥設置於系爭圍 牆內,係受到被上訴人詐欺而為之,遑論主張撤銷受詐欺之 意思表示,如何認定其在提起本件訴訟時已以訴訟方式撤銷 同意之意思表示?況以上訴人主張是於102年4月19日請地政 事務所前來鑑界後才知悉系爭圍牆建在其土地上,惟上訴人 是於103年11月6日準備書㈥始提及被上訴人欺瞞的字句,且 在此次書狀也未主張撤銷同意之意思表示,縱其主張屬實, 其撤銷意思表示已逾越法定一年之除斥期間,於法不生撤銷 之意思表示。
六、綜上,被上訴人並無違約,且上訴人在系爭房地點交前就已 知悉系爭圍牆建在其買受土地上,且圍牆設置有信箱、減壓 閥設備,經被上訴人與之協調後,係上訴人表明仍願意買受 ,被上訴人與陳蓉楨才將系爭房地點交給上訴人。又上訴人 在系爭房地交付後,委請他人承作採光罩,與承攬商產生糾 葛,經請民意代表協調及在民意代表要求下,有關上訴人與 採光罩承攬商間爭執之差額,被上訴人亦幫上訴人支付給承 攬商。被上訴人之前本諸客戶至上之服務態度,始會退讓, 接受上訴人之無理要求;但上訴人事後卻反悔,又請民意代



表要求被上訴人遷移信箱,經被上訴人向民意代表解釋實情 後,民意代表亦認上訴人請求無理,而未再為要求。豈料, 上訴人現又訴請被上訴人遷移信箱、瓦斯減壓閥設備,實無 理之至。
七、依上,爰答辯聲明求為判決:駁回上訴。
參、參加人部分:
一、參加人欣南公司:
參加人欣南公司於本院審理時之陳述除與原審判決記載相同 者予以引用外,並補以下列等語,資為抗辯:
㈠依證人王勝宏吳至宏查惠文在原審之證詞可知,上訴人 於交屋前即已知悉系爭圍牆有占用到上訴人之土地,且系爭 圍牆上設有其他住戶之信箱及瓦斯減壓閥設備等情事,然上 訴人經考慮後仍願意購買系爭房屋。是上訴人事後再主張被 上訴人有違約之情事,明顯有違誠信原則。
㈡因系爭瓦斯減壓閥設備係整個社區之天然氣供應及安全管控 之重要設備,亦即關係到整個社區住戶之生命財產安全問題 ;因此,本件爭議實應由兩造及全體住戶以協商處理方式, 達成意見一致後,再通知參加人欣南公司協助施工遷移,始 符合法令規定,亦較為妥適。
二、參加人白京漢宮管委會:
參加人白京漢宮管委會於本院審理時均未到庭,亦未提出任 何書狀作何聲明及陳述。
肆、兩造不爭執之事實:
一、兩造於100年3月05日簽訂房屋預定買賣契約書、土地預定買 賣契約書,雙方約定由上訴人以 6,890,000元向被上訴人購 買坐落臺南市○區○○段000○0○000000地號(面積82平方 公尺)土地,並以 2,960,000元購買坐落前揭土地上建案名 稱為「白京漢宮」編號B棟第1戶(即門牌號碼為臺南市○ 區○○街000巷000弄00號)之房屋(下合稱系爭房地);嗣 經兩造議價,被上訴人同意就系爭房屋價款部分折價440,00 0元,就系爭土地價款部分折價1,030,000元,最後兩造議定 系爭房地買賣總價金為8,380,000元。二、系爭房地買賣契約前曾經上訴人於 100年2月28日攜回審閱5 日,而依房屋預定買賣契約書第1條約定,被上訴人應確保 廣告內容之真實,且有關預售屋之廣告宣傳品及其所記載之 建材設備表、房屋平面圖與位置示意圖,列為系爭契約之一 部分(見原審卷㈠第14至27頁)。
三、被上訴人交付系爭建物與上訴人時,系爭建物之南側與東側 均設有圍牆,圍牆高度為 250公分、寬度21公分,而南側圍 牆與東側圍牆間之轉角成截角,至南側圍牆即如附圖一編號



A部分所示,且於南側圍牆部分設有 76號至122號等住戶之 信箱,該信箱長150公分、寬120公分、深15公分;另東側圍 牆即如附圖一編號B部分所示,被上訴人在東側圍牆下方設 有瓦斯減壓閥設備,該設備長為83.5公分、寬為84公分、深 則為45(左端)、26(右端)公分。
四、上訴人向被上訴人購買其所興建之系爭房地時,其建案名稱 為「白京漢宮」,被上訴人係將全區規劃如平面圖上編號B 1至B23等21棟房屋(即集合式住宅),而由 21戶房屋共有 供該等住戶出入之中庭所在基地(即分割後之臺南市○區○ ○段000○0地號土地),已規劃在基地外側(如全區平面圖 上以黃色螢光筆著色處,見原審卷㈠第73頁)設置圍牆,系 爭建物即位在該全區平面圖上編號B1戶之建物。五、系爭建物所在之白京漢宮社區共21戶住戶,業依「公寓大廈 管理組織申請報備處理原則」規定向主管機關即臺南市政府 申請公寓大廈管理委員會組織成立,且經臺南市政府准予備 查在案(見原審卷㈠第73至89頁、第102至103頁)。六、系爭建物所在之白京漢宮社區中庭有路寬 5.9公尺之私設巷 道,往東側連接路寬7.97公尺之臺南市東區德東街235巷118 弄巷道,再往南轉西走可對外通行,而往北側則可對外連接 到臺南市東區崇善路(見原審卷㈠第98至101頁)。伍、兩造爭執之事項:
一、系爭房屋契約第25條第5項之約定,是否有顯失公平而違反 民法第247條之1第1、4款規定之情形?
二、上訴人依民法第 767條規定,請求被上訴人應將其私設在系 爭土地上如附圖一所示B圍牆內之瓦斯減壓閥設備拆除遷移 ,並於圍牆內空間以水泥填滿,外部黏貼與圍牆色系相同之 磁磚,是否有理由?
三、上訴人本於債務不履行及民法第 767條規定之法律關係,請 求被上訴人應將其私設在如附圖一所示A圍牆內之信箱遷移 ,並將圍牆內空間以水泥填滿,外部黏貼與圍牆色系相同之 磁磚,於法是否有據?
四、上訴人主張被上訴人有違反系爭房屋預定買賣契約書第22條 第1項約定(即占用系爭土地)之情事,並依同條第2項請求 給付違約金500,000元,是否有理由?
陸、本院之判斷:
一、兩造爭執事項部分:
㈠按依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約, 為免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者、其他於他方 當事人有重大不利益者之約定,按其情形顯失公平者,該部 分約定無效;民法第247條之1第1、4款固分別定有明文。惟



按民法第247條之1所稱按其情形顯失公平,乃指依契約本質 所生之主要權利義務,或按法律規定加以綜合判斷,有顯失 公平之情形(最高法院101年度台上字第1616號裁判參照) ;又所稱「免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者」, 係指一方預定之該契約條款,為他方所不及知或無磋商變更 之餘地,始足當之(最高法院 102年度台上字第2017號裁判 參照)。質言之,定型化契約約款需使用人以該約款恣意追 求一己之利益,而自始未兼顧相對人之正當利益,或未於同 一契約中,以其他約款對相對人為補償規定者,始可認為違 反誠信原則而顯失公平。
㈡查經本院核閱系爭房屋及土地契約所載,其中系爭房屋契約 第 25條第5項係約定:「買方同意本社區有關台電配電廠、 給排水系統等公共設施之配置位置。倘因電力公司、自來水 廠等之要求必須變更原有位置或增設時,甲方(即本件上訴 人)應無條件同意設置,並不得請求任何補償或解約。」等 語(見原審卷㈠第23頁),至系爭土地契約,則無與之相同 內容之約定(即雙方約定事項,見原審卷㈠第28至33頁); 而究之系爭房屋契約上揭約定文義,乃鑒於全體住戶即「白 京漢宮社區」之公共安全及公共使用等目的,而系爭房屋契 約並非不得拒絕訂約之契約,且上訴人亦不否認於簽定契約

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參考資料
白京開發建設股份有限公司 , 台灣公司情報網
欣南天然氣股份有限公司 , 台灣公司情報網