臺灣高等法院臺南分院民事判決 104年度上字第81號
上 訴 人 沈勝力
沈明儒
沈勝凱
共 同
訴訟代理人 黃郁婷 律師
陳柏諭 律師
被上訴人 祭祀公業沈保生
法定代理人 沈長庚
訴訟代理人 楊勝夫 律師
上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國104年1月
22日臺灣嘉義地方法院第一審判決（103年度訴字第547號），提
起上訴，本院於104年9月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人等負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
按參加人苟已聲明參加，不問其訴訟之程度如何，如經判決 確定，一律發生民事訴訟法第63條所規定裁判之參加效力。 至於判決書當事人欄未記載參加人，亦不影響本訴訟之裁判 對於參加人之效力（民事法律問題研究彙編第6輯241頁酌參 ）。查上訴人所有坐落在嘉義市○○段000地號即門牌號碼 嘉義市○區○○路○段000巷000號附1之地上磚木造房屋連 同附屬建物鐵皮造儲藏室，業於民國（下同）104年3月3日 經臺灣嘉義地方法院（下稱原審法院）拍賣，由參加人宋琇 生拍定（見本院卷第187頁）。惟上開建物已於104年1月22 日經原審判決上訴人應拆除，返還土地予被上訴人；上訴人 於104年2月16日提起上訴，係於上訴後始拍定，故本院於審 理中告知宋琇生參加訴訟，宋琇生亦於104年8月3日具狀聲 明參加訴訟（見本院卷第221頁），嗣又於104年9月2日具狀 聲明撤回參加訴訟（見本院卷第267頁）。準此，本件參加 人宋琇生既已表明參加訴訟，復又撤回參加，自不影響本裁 判對於參加人宋琇生之效力，核先敘明。
乙、實體方面：
壹、被上訴人主張：
一、坐落嘉義市○○段000地號土地（下稱系爭土地），為被上 訴人所有，上訴人雖均為被上訴人之派下員，然未經被上訴 人或全體派下員之同意，竟於系爭土地上興建如嘉義市地政 事務所103年11月13日土地複丈成果圖即附圖所示標示B面積
161.11平方公尺之磚木造平房，C面積9.94平方公尺之鐵骨 造涼棚，D面積106.14平方公尺之樹圃，E面積22.63平方公 尺之磚木造平房、鐵皮涼棚等（下稱系爭地上物）居住使用 ，顯屬無權占有。被上訴人自得依民法第767條之規定，請 求上訴人拆除系爭地上物並將土地返還。
二、對上訴人抗辯之陳述：
㈠本祭祀公業並無規約為兩造所不爭，上訴人於鈞院之另件訴 訟事件中曾提出現狀圖欲證明派下員與本件被上訴人間有默 示分管契約存在，但依房屋現狀圖，祭祀公業享祀人沈保生 於設立時有子孫10人，若當時有默示分管協議，每個子孫所 得使用之位置與面積應相等，但上訴人所提出之現狀圖中僅 有6個子孫使用系爭土地，其餘4個子孫並未使用系爭土地， 而默示分管契約須所有共有人都實際劃分可使用之面積及位 置，彼此間均無異議且使用多年，始可認定有默示分管契約 ；但本件享祀人子孫並非如此，故上訴人所提出之房屋現狀 圖不能做為有默示分管契約之證據。況上訴人前開主張與所 提附圖，業經鈞院以103年度上字第203號民事判決駁回上訴 確定。
㈡系爭土地之地價稅原由使用系爭土地之派下員分攤繳納，但 嗣後因部分祭祀公業之土地被徵收，祭祀公業即有資力繳納 地價稅，此後地價稅即由被上訴人繳納，派下員未再繳納， 且繳納地價稅並不等於有租賃契約，原審於另件訴訟事件亦 如此認定，故上訴人不能因曾繳納地價稅而主張與被上訴人 間有土地租賃關係。況所謂租賃契約必須承租人與出租人間 就租賃之標的、租金、租賃期間有明確約定，兩造合意後始 成立租賃契約，本件上訴人雖曾繳納地價稅，然與被上訴人 並未就租賃標的、租金、期間有所約定，自不能以有繳納地 價稅之事實即認兩造間有土地租賃關係存在。
㈢是以上訴人抗辯：基於分管協議或租賃等法律關係而占用系 爭土地云云，均非可採。
三、爰依民法第767條規定訴請拆除如附圖所示Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ 土地上之系爭地上物並返還占用之土地等語。原審為被上訴 人全部勝訴之判決，上訴人不服提起上訴，故答辯聲明：上 訴駁回。
貳、上訴人則辯以：
一、上訴人係基於百年來分管協議之客觀事實而占用系爭土地， 應推定為有權占有。
㈠系爭土地自日據時代起之百餘年前，即由被上訴人之派下員 全體各自建屋居住，並代代相傳。且另件原審102年度訴字 第533號中證人沈明睿、沈長成、沈啟勳等，均能明確說出
系爭土地有分管之使用狀況。由證人沈明睿、沈長成證詞可 知，派下員在系爭土地所興建之房屋，得在派下員間自由任 意轉讓，從無任何派下員有反對之意思表示。設非確有分管 協議且實行多年，豈會容許派下員任意興建房屋且轉讓從未 發生糾紛。
㈡至前開證人雖證稱，渠等祖父或父親輩未對系爭土地為分管 協議云云。然此係因渠等不熟悉法律用語致為錯誤之回答， 渠等所稱「沒有」，實係渠等不知情之意，並非無分管協議 ；反而由渠等關於系爭土地使用狀況事實之證詞，足認系爭 土地最遲於日據時代即存有派下員間之分管協議。 ㈢又系爭土地目前僅有部分派下員所興建之房屋，係因有人搬 遷，且有部分派下員因不堪被上訴人之現任管理人以訴訟逼 迫賣地，而不得不與其協議拆屋所致。
㈣被上訴人名下之產業，除系爭土地外，另有同段190地號土 地早已由十大房各自管理使用，故被上訴人之派下員早已成 立默示分管契約，上訴人乃三房之後代，係基於分管契約合 法占用系爭土地。
二、上訴人均係基於租賃契約而占用系爭土地，非無權占有。 ㈠沈長成、沈啟勳於前開事件中證稱，系爭土地之地價稅係由 使用之派下員繳納；足證上訴人占用系爭土地係以支付地價 稅為對價，從未欠繳，依最高法院72年度台上字第4295號判 決意旨，自屬租賃。
㈡按地價稅由使用系爭土地之派下員繳納，未使用土地之派下 員則未繳納地價稅，表示占用系爭土地之派下員與被上訴人 間確有對價關係存在，該對價關係即為租賃關係。再者，上 訴人嗣後未繼續繳納地價稅，係因祭祀公業事實上均未重新 選舉管理人，致無從繳納，現任管理人亦未按以前管理人所 沿襲之約定收取，故不能因此而認定租賃關係不存在。三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，聲明：⒈ 原判決廢棄。⒉上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回 。
參、參加人宋琇生於撤回前陳述：因上訴人沈勝力積欠伊新台 幣（下同）300萬元，伊即將沈勝力所有門牌號碼嘉義市○ 區○○路○段000巷000號附1之地上磚木造房屋連同附屬建 物鐵皮造儲藏室聲請拍賣，然後以300萬元拍定取得。肆、兩造不爭執及爭執事項：
一、不爭執事實：
㈠系爭土地為被上訴人所有。
㈡系爭土地上如103年10月31日嘉義市地政事務所複丈成果圖 所標示B面積161.11平方公尺之磚木造平房，C面積9.94平方
公尺之鐵骨造涼棚，D面積106.14平方公尺之樹圃（含空地 ），E面積22.63平方公尺之磚木造平房、鐵皮涼棚（即系爭 建物）為上訴人等共有。
㈢系爭土地之地價稅曾由使用系爭土地之派下員分攤繳納。 ㈣系爭建物已由參加人宋琇生於104年3月3日經原審拍定取得 。
二、爭執事項：
㈠上訴人等抗辯渠等有權占有（即基默示分管或租賃契約）系 爭土地，是否有理由？
㈡若有理由，則被上訴人請求上訴人等拆除地上物並返還占用 之系爭土地，是否有權利濫用之情事？
伍、本院得心證之理由
一、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之， 對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條定有明 文。又以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原 告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為 抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任，被告應 就其取得占有，係有正當權源之事實證明之，如不能證明， 則應認原告之請求為有理由（最高法院72年度台上字第1552 號判決參照）。次按當事人主張之事實，經他造於準備書狀 內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉 證，民事訴訟法第279條第1項著有規定。另按我國民法就不 動產物權採登記要件主義，除法律另有規定外，不動產所有 權之有無，全依土地或建物登記簿登載之狀態為準；縱使登 記原因有無效之情形，在該登記未塗銷以前，其登記仍不失 其效力，難謂登記名義人非所有人，其得本於所有人地位， 主張權利（最高法院93年度台上字第45號裁判即採此見解） 。
二、依卷附土地登記第二類謄本之記載，系爭土地為被上訴人所 有，則依前開說明，在該登記未塗銷以前，本件被上訴人自 得本於所有人地位主張權利。又系爭土地上如嘉義市地政事 務所103年11月13日土地複丈成果圖所示之系爭地上物為上 訴人因繼承關係而公同共有等事實，為兩造所不爭（見原審 卷第67頁），自堪信為真實。
三、上訴人雖抗辯其所有系爭建物係基於百年來分管協議之客觀 事實而占用系爭土地，應推定為有權占有云云。惟查： ⒈上訴人前開抗辯業為被上訴人所堅決否認，則依前開說明， 上訴人等應就其取得系爭土地之占有，係有正當權源之事實 即有分管協議之事實證明之。
⒉上訴人雖援引訴外人沈明睿、沈長成、沈啟勳於原審另件10
2年度訴字第533號事件中之證詞為據，但沈明睿於該事件中 證稱其不知派下員有無約定如何使用，亦不知祖父輩有無約 定，其未與其他派下員作過約定；沈長成、沈啟勳於該事件 中均證稱其父或祖父輩，並無派下員協議過系爭土地之使用 方式或分管契約等語，有上訴人所提出之言詞辯論筆錄在卷 可證（見原審卷第25至28頁），故渠等前開證詞，並不足證 明被上訴人之派下員就系爭土地有分管協議之事實。又縱認 派下員於系爭土地所興建之房屋，得在派下員間自由任意轉 讓；或派下員各自建屋居住，從無任何派下員有反對之意思 表示等為真正，亦均不足證明派下員就系爭土地有分管協議 之事實。且本院103年度上字第203號民事判決，就不同派下 員所為占地建屋之相同事實，亦謂尚難認被上訴人之全體派 下員就系爭土地有默示分管契約存在（見原審卷第61至64頁 ）。故上訴人前開抗辯，自非可採。
⒊上訴人又辯稱祭祀公業共有人間就共有土地是否成立分管契 約，應以「房數」比例為認定標準，上訴人已證明至少有9 分之8之「房數」占有系爭土也，並提出各房使用土地一覽 表，足證確有默示之分管協議云云。然按：上訴人並未能提 出被上訴人之規約有何提供系爭土地供派下員建屋居住之規 定，或原始創立人有以此為宗旨，且就系爭土地之如何獲允 同意建屋或使用土地之多寡，各房如何分配，均無任何相關 規定，自難認所有派下員有默示之同意分管系爭土地供建屋 用。
四、上訴人復抗辯系爭土地之地價稅係由使用系爭土地之派下員 繳納，故渠等係基於租賃契約而占用系爭土地，亦非無權占 有云云。然：
⒈按租賃，乃特定當事人間所締結之債權契約，對於契約必要 之點，即租金與標的物之意思表示必須一致，否則其契約即 難謂已成立（最高法院89年度台上字第676號判決參照）。 又尚難單憑代繳或共同負擔租稅一端，即認代繳人與物之所 有人間有租賃關係存在（最高法院86年度台上字第791號判 決參照），即非以之為使用土地之代價者，亦難謂為租賃。 ⒉證人沈長成於原審另件102年度訴字第533號事件中證稱，地 價稅款按房屋數量分攤（見原審卷第27頁），而非按使用土 地面積與大小及價值，衡量其使用之對價與所定之金額，自 非使用系爭土地之代價，應可認定。依前開說明，上訴人等 既未舉證證明被上訴人與上訴人間就租金與標的物之意思表 示一致而成立租賃契約關係，尚難單憑上訴人等曾經共同負 擔租稅一端，即認與被上訴人間就系爭土地有租賃關係存在 。從而，上訴人前開抗辯仍不能採為有利於其之認定。
五、再上訴人又稱另件派下員沈漢昇對被上訴人提起確認優先承 買權存在乙案，業經本院以103年度重上字第91號判決勝訴 ，現正由被上訴人上訴三審中，有上開判決書在卷可佐（見 本院卷第121至134頁）。然上開判決係基於派下員為共有人 之一，依土地法第34條之1第4項規定，就被上訴人出售共有 土地確認共有人之優先承買權存在之訴，與本件拆屋還地之 訴尚難認有何關連，併此敘明。
六、是以上訴人抗辯派下員間就系爭土地有默示分管契約存在及 其係基於租賃契約之法律關係而合法占用等情，均非可採。 此外，上訴人復未能舉證證明其占有系爭土地有何正當權源 ，揆諸前揭說明，應認上訴人係無權占有系爭如附圖所示Ｂ 、Ｃ、Ｄ、Ｅ部分之土地。又本件被上訴人本於所有權之作 用，訴請上訴人拆屋還地，雖足使上訴人蒙受不利，然客觀 上被上訴人因權利行使所能取得之利益係在回復其所有物使 用、收益之權能完整性；再衡酌被上訴人祭祀公業之派下員 散居全台各地，若系爭土地未能善加管理，僅由部分派下員 各自占用土地特定部分，客觀上反而不利於土地之整體效用 ，則被上訴人請求上訴人拆除地上物並返還占用之系爭土地 ，自無權利濫用之情事。從而被上訴人依民法第767條第1項 規定，請求上訴人共同拆除系爭地上物，並將占有之土地返 還，自屬有據，應予准許。原審准被上訴人之請求，經核於 法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為 無理由，應駁回其上訴。
陸、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，核 於本件判決之結果均無影響，爰不一一指駁，附此敘明。柒、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 104 年 10 月 13 日
民事第五庭 審判長法 官 張世展
法 官 莊俊華
法 官 夏金郎
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 10 月 13 日
書記官 蔡蘭櫻
【附註】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請 第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。