臺灣高等法院臺南分院民事判決 103年度上字第255號
上 訴 人 謝坤益
訴訟代理人 薛進坤 律師
被上訴人 張文鑫
上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，上訴人對於中華民
國103年8月29日臺灣臺南地方法院第一審判決（102年度訴字第1
067號）提起上訴，本院於104年9月22日言詞辯論終結，判決如
下：
主 文
原判決廢棄。
確認被上訴人對附件二所示之最高限額新臺幣壹佰伍拾萬元之抵押權，及其所擔保之債權，均不存在。
被上訴人應塗銷前項抵押權登記。
被上訴人應給付上訴人新臺幣陸拾壹萬肆仟捌佰柒拾捌元，及自民國一百零三年二月十五日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔。
本判決第四項命被上訴人給付部分，於上訴人以新臺幣貳拾壹萬元為被上訴人預供擔保後，得假執行，但被上訴人以新臺幣陸拾壹萬肆仟捌佰柒拾捌元為上訴人預供擔保，得免為假執行。 事實及理由
一、上訴人主張：其自民國（下同）94年8月17日起至96年9月10 日止，陸續簽發如附表1所示之本票10張，向被上訴人借款 ，金額總計為新臺幣（下同）120萬元（下稱系爭借款）， 上訴人於95年12月7日就其所有、如附件一所示之不動產（ 下稱系爭不動產），設定如附件二之第二順位最高限額抵押 權150萬元（下稱系爭抵押權）予被上訴人，以擔保系爭借 款債權，兩造就系爭借款並未約定利息，亦無約定還款期限 ，上訴人於經濟狀況許可下，開始按月攤還借款，自95年1 月9日起至102年7月3日止，總計已給付被上訴人共2,039,96 2元。兩造就系爭借款，並無利息或遲延利息之約定，然上 訴人同意依法定利率即週年利率5％計算利息，依此計算上 訴人給付被上訴人之上開款項，除已清償借款本金120萬元 及利息225,084元外，尚溢付614,878元。上訴人於101年5月 間，實際上已全數清償完畢，詎被上訴人故意不為結算並以 將實行系爭抵押權為由，要求上訴人繼續匯款，上訴人持續 匯款至102年6月間，經核算後，始知已溢付數十萬元。系爭 借款債務既已清償，系爭抵押權已無擔保之債權存在，被上 訴人卻拒不塗銷抵押權登記，上訴人自得訴請確認系爭抵押 權及所擔保之系爭借款債權均不存在，並依民法第767條規
定，訴請被上訴人塗銷系爭抵押權登記；另就上訴人溢付之 614,878元，依民法第179條不當得利之法律關係，請求被上 訴人返還等語。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提 起上訴，上訴聲明：
⒈原判決廢棄。
⒉確認被上訴人對附件二所示之最高限額150萬元之抵押權 ，及所擔保之債權均不存在。
⒊被上訴人應塗銷前項抵押權登記。
⒋被上訴人應給付上訴人614,878元，及自民事更正聲明暨 準備㈢狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計 算之利息。
⒌上項聲明，願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：上訴人自94年8月17日起至96年9月10日止， 簽發票面金額為10萬元之本票8張、票面金額為20萬元之本 票2張，向被上訴人借款，總金額120萬元，兩造口頭約定以 週年利率15％計算利息。被上訴人為免利息所得遭課徵所得 稅捐，故系爭抵押權設定契約書上，就擔保債權之利息部分 記載為「無」。上訴人遲未給付借款利息，經被上訴人請求 後，上訴人始於97年6月間開始按月償還利息，以借款本金 120萬元，按年息15％計算，每月利息為15,000元，上訴人 應於每月初支付10,000元利息，月中再付5,000元利息，若 多還款項，則抵充先前積欠之利息及本金，迄今上訴人尚未 全部清償系爭借款。另上訴人匯予被上訴人之款項中，如附 表2所示之編號1、4、11；10、21、24、55；100、116；117 、128、137、138、129、136；33、35、37、39、41、59、8 2、107；130、132等款項，並非清償系爭借款，而係捐獻給 被上訴人主持之「武德金龍道院」，當作功德金或神尊、安 奉斗燈等費用，或因展延清償用以補貼利息，或係用餐之餐 費。兩造另有其他多筆短期借貸，上訴人所匯款之金額，並 非全為清償系爭借款，系爭借款本金尚未全部清償，且系爭 抵押權為最高限額抵押，存續期間至115年12月3日止，並未 約定決算期，兩造間非無既存為系爭抵押權所擔保之債權， 將來亦非確定不再發生債權，自難容許上訴人塗銷系爭抵押 權登記。且上訴人系爭借款並未清償完畢，給付款項自無溢 付，縱認曾有溢還款項，上訴人亦係於給付時明知無給付義 務，而仍為給付，依民法第180條第3款規定，不得請求被上 訴人返還等語，資為抗辯。對上訴人之上訴，被上訴人答辯 聲明：上訴駁回，如受不利判決，願供擔保免假執行。三、兩造不爭執事項：
㈠上訴人於94年8月與10月曾持面額10萬元本票各一張，向被
上訴人借款共200,000元，即附表1編號1、2之本票。（原審 卷一第192頁筆錄、本院卷一第72頁本票） ㈡上訴人曾簽發原審卷一第74至76頁所示8張本票，即附表1編 號3至10本票，向被上訴人借款共100萬，借款金額即為票面 金額，借款日期即為發票日（原審卷一第88頁反面筆錄）， 其分別為：
⒈發票日為95年5月22日簽發票面金額10萬元； ⒉發票日為95年6月26日簽發票面金額10萬元； ⒊發票日為95年9月1日簽發票面金額10萬元； ⒋發票日為95年11月22日簽發票面金額20萬元； ⒌發票日為96年3月8日簽發票面金額10萬元； ⒍發票日為96年5月21日簽發票面金額20萬元； ⒎發票日為96年7月22日簽發票面金額10萬元； ⒏發票日為96年9月10日簽發票面金額10萬元； ㈢上訴人前於95年12月7日，以其所有如附件一所示之系爭不 動產，設定擔保債權最高限額150萬元之系爭抵押權予被上 訴人，權利存續期間為95年12月4日至115年12月3日。（原 審卷一第7至10頁）
㈣上訴人於95年1月9日匯款21,940元（原審卷一第176頁劃撥 單），95年1月25日匯款20萬元（本院卷一第43頁匯款單） ，共匯221,940元予被上訴人。（本院卷一第38頁附表三） ㈤上訴人自96年9月28日起至102年7月3日止陸續匯款，共匯 2,079,530元予被上訴人，匯款日期及金額，詳如附表2所示 。（本院卷一第39至41頁附表四、原審卷一第13至30頁反面 存摺明細）
四、兩造之爭執事項：
㈠兩造有無約定借款利息？如有，係以年利率5％計算或年利 率15％計算？
㈡下列各筆款項，上訴人是否用以清償系爭借款？ ⒈附表3之二筆匯款，是否清償附表1編號1、2二筆借款？ ⒉被上訴人提出之附表2，就下列編號部分，相關匯款之原 因為何？
⑴編號1，是繳納96年9月25日月下老人聖誕（即農曆8月 15日）功德金3,000元及求姻緣和合金5,000元，共計 8,000元？或是清償不爭執事項二之借款本金及利息？ ⑵編號4、11，分別係於96年11月1日、97年1月30日，各 補財庫3,000元？或是清償不爭執事項二之借款本金及 利息？
⑶編號10，是於97年1月28日償還短期借貸45,740元，及 償還96年12月之利息10,000元？或是清償不爭執事項二
之借款本金及利息？
⑷編號21，是償還利息並另補97年6月1日之利息10,000元 ？或是清償不爭執事項二之借款本金及利息？
⑸編號24，是償還97年8月20日之利息5,000元，及97年9 月1日之利息10,000元？或是清償不爭執事項二之借款 本金及利息？
⑹編號55，是償還利息並另補98年11月20日之利息5,000 元？或是清償不爭執事項二之借款本金及利息？ ⑺編號100、116、117、128、137、138，是上訴人分別於 100年10月18日、101年5月16日、101年5月17日、101年 10月3日、101年12月13日、101年12月14日陸續匯款100 ,000元、30,000元、20,000元、30,000元、30,000元、 20,000元至被上訴人指定帳戶，用以償還捐獻武財神神 像壹尊及安奉全家財神斗燈之積欠費用230,000元？或 是清償不爭執事項二之借款本金及利息？
⑻編號129，是101年10月15日恭祝月下老人聖誕千秋之功 德金3,000元？或是清償不爭執事項二之借款本金及利 息？
⑼編號136，乃上訴人參與武德金龍道院捐獻神像之功德 金等費用，經上訴人要求八折為12,800元？或是清償不 爭執事項二之借款本金及利息？
⑽編號33、35、37、39、41、59、82、107，是上訴人原 應允於97年底將全部欠款償還，但直至98年1月仍無力 償還，遂向被上訴人要求如每延展一年，將每月補償被 上訴人9,000元，即一年補償被上訴人10,800元作為展 延清償之補償，故上訴人於98年1月16日匯款88,000元 、98年2月2日、98年3月3日、98年4月1日、98年5月1日 陸續匯款5,000元；於99年2月5日、100年1月31日、101 年1月17日匯款10,800元？或是清償不爭執事項二之借 款本金及利息？
⑾編號130、132，是餐費？或是清償不爭執事項二之借款 本金及利息？
㈢上開各筆款項，如依年利率5％計算，是否業已清償完畢？ 如依年利率15％計算，是否已清償完畢？系爭抵押權應否塗 銷？
㈣上訴人有無超額清償？如有，金額為何？
五、得心證之理由：
㈠系爭借款兩造借款利息約定：
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277條定有明文。又應付利息之債務，其利率
未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第 203條亦有明文。
⒉上訴人主張兩造就系爭借款，並未約定利息等語，然被上訴 人抗辯兩造間有口頭約定，以週年利率15％計算利息等語， 依上開說明，應由主張有利於己之被上訴人，負舉證之責。 被上訴人就系爭借款之利息與利率約定，並未提出其他證據 方法佐證，僅抗辯因本件借款總額，以本金120萬元，按年 息15％計算，每月利息金額為15,000元，依上訴人之匯款資 料及時間，每月規律月初匯款10,000元、月中5,000元，可 佐證其約定利率為15％云云（本院卷一第125頁正反面筆錄 ），經查：
⑴上訴人自96年9月28日起至102年7月3日止陸續匯款予被上 訴人，匯款日期及金額，詳如附表2所示（附表2之用途、 清償利息、本金等欄位，係被上訴人抗辯內容，相關認定 ，詳後所述），為兩造所不爭執（不爭執事項㈤），觀上 訴人各筆之匯款金額及時間，固多於月初匯款10,000元、 每月20日左右再匯款5,000元，然其間亦有多筆不同金額 之匯款，如編號1、4、10、11、21、24、30、33等，且上 訴人每月月初、月中之匯款，從匯款紀錄本身，並無從推 知該匯款究係清償本金或僅清償利息，況本件上訴人積欠 之本金，自96年9月起，係120萬元或100萬元，涉及兩造 之爭執事項㈡⒈（詳如後述），尚無從僅依匯款紀錄，足 以推認兩造間有借款依15％利率計算之約定。 ⑵又系爭借款，兩造另設定如附件二所示之最高限額抵押權 擔保，該抵押權設定契約書，就擔保權利之利息、遲延利 息欄位，均記載「無」，有原審依職權向地政事務所調閱 之抵押權設定契約書可參（原審卷一第62至63頁），雖該 設定契約書所載者，即利息、遲延利息等項，並未列入系 爭抵押權之擔保債權內容，並非當然作為抵押人與抵押權 人間借貸等債權法律關係之證明，然於被上訴人未能舉證 證明兩造系爭借款之約定利率時，亦得作為系爭借款有無 約定利率之佐證。況被上訴人自承系爭抵押權設定係找代 書辦理，有關利息、遲延利息部分，既約定不在系爭抵押 權擔保範圍，更足認上訴人主張兩造間未約定利息等情， 堪可採信。
⑶再被上訴人擔任武德金龍道院負責人，且依被上訴人提出 各年度之日誌，被上訴人就各種事項，均有紀錄習慣，若 與上訴人間有借款利率之約定，何以未曾書立任何字據或 請上訴人簽立相關證明？核與被上訴人日常紀錄之習性不 符，足認上訴人主張系爭借款無利息約定，應屬可採。
㈡附表3之二筆匯款，是否清償附表1編號1、2二筆借款： 上訴人於94年8月與10月曾持面額10萬元本票各一張，向被 上訴人借款共200,000元，即附表1編號1、2之本票，而上訴 人於95年1月9日匯款21,940元，95年1月25日匯款20萬元， 有劃撥單及匯款單在卷可稽，且為兩造所不爭執（不爭執事 項㈠、㈣），上訴人主張該二筆匯款，係清償附表1編號1、 2之二筆借款，為被上訴人否認，並抗辯此二筆匯款係清償 其他短期借款債務云云，然查：
⒈被上訴人除提出其自行記載之日記本影本外，另提出其合庫 存摺影本（本院卷一第74頁），抗辯上訴人除上開20萬元外 ，曾於94年12月30日匯款30萬元，證明兩造有其他短期借款 云云，然上開合庫存摺影本，僅足認定上訴人曾匯款30萬元 至被上訴人帳戶，被上訴人並未提出上訴人其他借款之紀錄 ，不足以證明兩造間有其他借款存在。況系爭借款10筆，被 上訴人均要求上訴人開立附表1所示之本票為據，若有其他 短期借款，被上訴人應亦要求上訴人開立本票或書據，然被 上訴人自承無法提出其他借款之憑據（本院卷一第125頁筆 錄反面），其抗辯兩造間除系爭借款外，尚有其他短期借款 云云，尚難採信。
⒉另被上訴人抗辯附表3編號1上訴人匯款之21,940元，係上訴 人之短期借款及捐給道院之發財金等，並以其自行記載之95 年度日記本影本為據。然查，被上訴人陳明該日記簿原本已 找不到（本院卷一第126頁筆錄），無從確認該日記簿之真 正，且被上訴人提出之日記簿影本，可看出被上訴人指稱有 關「謝坤益借」及其金額之記載（本院卷一第130頁以下日 記簿影本），與其他部分記載之墨色，有明顯之差異，位置 亦係插入其他書寫字樣中，並非連續記載，況該日記簿係被 上訴人個人填寫，尚難以此作為對於被上訴人有利之認定， 其上開抗辯，自不足取。
⒊附表3二筆匯款時間，與附表1編號1、2二筆借款時間相近， 被上訴人未能提出兩造有其他借款之證明，則該二筆匯款， 應認係上訴人清償借款之用，且上訴人亦陳明該二筆匯款， 清償的金額雖超過附表1編號1、2二筆的本金及利息，上訴 人只扣抵附表1編號1、2二筆，不再另外扣抵到附表1之其他 借款（本院卷一第125頁反面筆錄），是附表1編號1、2二筆 借款之本息，於上訴人95年1月25日匯款後，已為清償，則 其後兩造借款之本金，應非120萬元，而係100萬元。 ㈢附表2之各項匯款，上訴人主張均係清償系爭借款，被上訴 人則有不同抗辯，以下分述之：
⒈附表2編號1之匯款：
上訴人主張係清償借款，被上訴人抗辯係上訴人繳納96年 9月25日月下老人聖誕（即農曆8月15日）功德金3,000元 及求姻緣和合金5,000元，並以捐獻紅紙為據。經查，被 上訴人為武德金龍道院負責人，有財團法人台北縣道教會 團體會員證書、新北市新店區宗教團體訪查表在卷可參（ 本院卷一第141、152頁），而被上訴人提出之「恭祝月老 星君聖誕千秋」紅紙（本院卷一第111頁），其上雖有上 訴人之名，然依常情及民俗，一般民眾至寺廟捐獻，若非 高額捐獻，多係當場以現金交付，少有以匯款方式支付， 且該紅紙由被上訴人自行書寫，其他信士均係「9月25日 入」，何以上訴人部分係「9月28匯入」，與常情不符。 況上訴人係將款項匯入被上訴人個人帳戶，何以被上訴人 自行註記、書寫為道院捐款？是被上訴人抗辯該匯款8,00 0元非清償借款云云，並不可採。該匯款係清償系爭借款 ，足堪認定。
⒉附表2編號4、11之匯款：
被上訴人抗辯編號4、11係補財庫，有發財符及日記本可 證云云。經查，被上訴人提出之發財符及日記本（本院卷 一第112頁、115頁），均係被上訴人所書寫，同上⒈所述 理由，一般常情少有以匯款方式為小額捐獻，且被上訴人 為寺廟負責人，其自行將上訴人之匯款註記為捐款，自不 可採，該匯款應係用以清償系爭借款，足堪認定。 ⒊附表2編號10之匯款：
被上訴人抗辯其中45,740元是短期借貸，記載在97年1月7 日之工作日誌；10,000元是96年12月的利息，記載在97年 1月28日之工作日誌，並提出日誌原本為據。然查，被上 訴人提出之日誌原本，⑴97年1月7日部分，僅被上訴人單 方面之紀錄，且係書寫於該1月7日欄位之下方，與其上方 數個記載之用筆筆色，明顯不同，非無嗣後記載之可能。 ⑵1月28日「謝坤益匯入」等筆跡，亦記載於該欄位下方 ，且係黑色字跡，與該日誌同頁之其他筆跡顏色，明顯不 同，足認係被上訴人嗣後補記，其抗辯該匯款非清償系爭 借款，顯不足取。
⒋附表2編號21之匯款：
被上訴人抗辯該次即97年7月1日之匯款20,000元，其中10 ,000元是支付97年6月1日之利息，另外10,000元是97年7 月1日之利息，因當時口頭約定，月初付10,000元，月中 付5,000元云云。然查，上訴人雖持續於月初匯款10,000 元，月中匯款5,000元，然該匯款是否僅作為利息支付， 並非無疑，且欠款本金僅餘100萬元，非120萬元，已如前
述，則該20,000元匯款，自係清償系爭借款之本息，而非 僅為利息，被上訴人之抗辯，並不足採。
⒌附表2編號24之匯款：
被上訴人抗辯該次即97年8月31日之匯款15,000元，其中5 ,000元是支付97年8月20日之利息，另外10,000元是97年9 月1日之利息云云。然理由同上4.所述，該匯款應係清償 系爭借款之本息，而非僅為利息之支付，被上訴人之抗辯 不足採。
⒍附表2編號55之匯款：
被上訴人抗辯該次即98年12月6日之匯款10,000元，其中5 ,000元是支付98年11月20日之利息，另外5,000元是98年 12月6日之利息云云，然理由亦同上4.所述，該匯款應係 清償系爭借款之本息，而非僅為利息之支付，被上訴人之 抗辯不足採。
⒎附表2編號100、116、117、128、137、138之匯款： 被上訴人抗辯上開匯款係上訴人用以償還捐獻武財神神像 壹尊及安奉全家財神斗燈之積欠費用230,000元，並提出 日誌、金紙及紅紙等記載為據，經查：
⑴編號100之匯款10萬元，據被上訴人100年10月18日工作 日誌記載「謝坤益匯合庫10萬」「神尊斗燈款」（本院 卷一第116頁），經核對日誌原本，於「謝坤益匯合庫 10萬」字樣之前，有立可白塗改之痕跡，而下方之「神 尊斗燈款」，係插入二行字跡之間隔中間，該「神尊斗 燈款」之字樣，難以確認係當時紀錄或被上訴人事後補 載。
⑵編號116之匯款，被上訴人101年5月16日之工作日誌記 載「謝坤益來電5／16轉入3萬」（本院卷一第117頁） ，其旁書寫「斗燈神尊款」。
⑶編號117之匯款，被上訴人101年5月17日之工作日誌記 載「5／17謝坤益轉入2萬」（本院卷一第117頁），其 下方書寫「斗燈神尊款」。
⑷編號128，被上訴人101年10月3日之工作日誌記載「謝 坤益匯入合庫3萬」（本院卷一第118頁），其下方書寫 「斗燈神尊款」。
⑸編號137，被上訴人101年12月13日之工作日誌記載「謝 坤益轉入合庫3萬」（本院卷一第119頁），其左方插入 書寫「斗燈神尊款」。
⑹編號138，被上訴人101年12月14日之工作日誌記載「謝 坤益再轉入2萬」（本院卷一第119頁），其下方書寫「 斗燈神尊款」。
⑺經核工作日誌原本，上開各筆記載，均係被上訴人自行 書寫，有關轉入款項部分之金額，編號116、117及同頁 之其他字跡，係以藍色筆記載，然「斗燈神尊款」字樣 ，卻以黑筆記載，明顯非同一時間所載。編號128、137 、138，有關轉入款項部分及同頁其他字跡，係以粉紫 色筆記載，而「斗燈神尊款」字樣則以藍色或黑色筆記 載，足認亦非同時書寫。
⑻另被上訴人提出捐款記載之金紙（本院卷一第96至98頁 ）、紅紙（原審卷二第56頁），亦係被上訴人自行書寫 ，金紙上記載「安九年93年至101年」、「93年4月1日 付5,000、93年5月1日付5,000」、「合庫匯入100/10/1 8＄10萬、101/5/16＄3萬、…101/12/14＄2萬付清」， 紅紙記載「東路財神謝坤益獻93.04.01」，且謝坤益的 名字係剪貼黏上，非原始記載；又金紙記載捐款自93年 開始，然依一般常情及民俗，寺廟捐款多係當場支付， 少有嗣後以匯款方式支付，況93年起之捐款，上訴人竟 拖欠至101年始付清，顯與常情不符。而被上訴人提出 之日誌、金紙、紅紙，均係被上訴人自行記載，有關斗 燈神尊款之字樣，可能係事後被上訴人增補填寫，其抗 辯上開匯款非借款之清償云云，均不可採。
⒏附表2編號129：
被上訴人抗辯係101年10月15日恭祝月下老人聖誕千秋之 功德金3,000元，並以日誌、紅紙、算命與拜拜之紅色筆 記本之記載為據。經查，依紅紙（原審卷一第117頁）記 載，月下老人聖誕為9月30日，但日誌（本院卷一第171頁 ）及匯款日期係10月15日，二者不符，且該紅紙及日誌係 被上訴人自行書寫，而算命與拜拜之紅色筆記本（本院卷 一第167頁反面），其他各筆均按照日期依序記載，中間 緊密連接無空行，然此筆即101年10月15日之記載，係列 於筆記右側，另行增補，足認係事後補寫，非依序記載。 且同前所述，依常情及民俗，一般民眾至寺廟捐獻，多係 當場以現金交付，少有以匯款方式支付，被上訴人抗辯係 功德金云云，與常情不符。
⒐附表2編號136：
被上訴人抗辯係上訴人參與武德金龍道院捐獻神像之功德 金等費用，並以粉紅紙、算命與拜拜之紅色筆記本之記載 為據。經查，粉紅紙（本院卷一第172頁）、紅色筆記本 （本院卷一第167頁反面），均係被上訴人自行書寫，而 折扣也係被上訴人自行註記，依被上訴人記載，上訴人從 10月23日至12月1日捐款七次，再參照附表2編號136、137
、138，若如被上訴人所述均係捐款、功德款，總金額達 62,800元，然當時上訴人已負債，於短時間內密集捐款， 與常情不符，是認被上訴人抗辯，尚不可採。
⒑編號33、35、37、39、41、59、82、107： 被上訴人抗辯此部分之匯款，係被上訴人要求上訴人如每 延展還款一年，每月應補償9,000元，即一年108,000元之 展期清償之補償，然為上訴人所否認，被上訴人亦未提出 任何證據證明之，其抗辯非上訴人清償款項云云，洵不足 取。
⒒編號130、132：
被上訴人抗辯此係101年10月20日上訴人來道院，幫上訴 人及友人做姓名鑑定後，至餐廳用餐之餐費。經查，被上 訴人確有幫上訴人及友人做姓名鑑定，有被上訴人提出之 鑑名書可參（本院卷一第168、169頁），而101年10月20 日至餐廳消費4,000元，亦有餐廳收據及開立收據證明可 稽（本院卷一第170頁），雖上訴人匯款日期係101年10月 18日、101年10月23日，與用餐日期接近，是認被上訴人 抗辯，應屬可採，此部分應自清償金額中扣除。 ㈣附表2上訴人所提出之各次匯款，除編號130、132係餐費， 應自清償款項中扣除外，其餘各筆匯款，均係清償系爭借款 ，而被上訴人無法證明兩造間之利率約定，依法定利率年息 5%計算，如上訴人提出之附表4及說明，系爭借款之本息， 至100年10月18日即編號100，即已全數清償完畢，則系爭抵 押權所擔保之債權，因清償而消滅，上訴人請求被上訴人塗 銷系爭抵押權，自屬有據。
㈤系爭借款至100年10月18日即已全數清償完畢等情，已如前 述，上訴人仍持續清償，扣除附表2編號130、132之4,000元 後，溢付926,134元（附表4溢付總額930,134－4,000），惟 上訴聲明僅請求返還614,878元，有上訴狀可稽（本院卷一 第4頁），是上訴人依不當得利之法律關係，請求被上訴人 返還614,878元本息，自屬有據。被上訴人固抗辯依民法第 180條第3款規定，上訴人不得請求返還云云。然所謂明知無 給付之義務，係指原無債務而直接及確定之故意認為有債務 而為給付者而言，至於原無債務而誤以為有債務者，縱其誤 認係出於過失或重大過失，亦非明知而非債清償，仍無該條 款之適用（最高法院94年度臺上字第897號判決意旨參照） 。本件上訴人之各筆匯款，是否用以清償，被上訴人迭有爭 執，上訴人亦無從確認究竟匯款至何時，已全數清償完畢， 其所溢付之匯款，自非明知無給付義務，故意認有債務而給 付，依前開說明，與民法第180條第3款之要件不符，被上訴
人抗辯，尚不足取。
六、綜上所述，上訴人主張系爭借款已全數清償，請求確認附件 二所示之最高限額抵押權及擔保債權不存在，被上訴人應塗 銷系爭抵押權登記，及給付上訴人溢付之614,878元，及自 103年2月15日（即上訴人之民事更正聲明暨準備㈢狀繕本送 達翌日，原審卷一第186頁）起，至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，均屬有據，應予准許。原審為上訴人敗訴之 判決，並就給付溢付款項部分，駁回其假執行之聲請，尚有 未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢 棄，改判如主文第二項以下所示，主文第四項部分，並依兩 造聲請，為准、免假執行之宣告。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判 決之結果不生影響，無庸逐一論究，併此敘明。八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第7 8條、第463條、第390條第2項、第392條，判決如主文。中 華 民 國 104 年 10 月 15 日
民事第三庭 審判長法 官 吳上康
法 官 王浦傑
法 官 蔡孟珊
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 10 月 16 日
書記官 陳嘉琍
【附註】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請 第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
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│附件一：（系爭不動產） │
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│編號│標的 │總面積 │權利範圍│備註 │
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│ 1 │臺南市○區○○段000○000地號土│159平方公尺 │四分之一│無。 │
│ │地 │ │ │ │
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│2 │臺南市○區○○段0000○號房屋 │75.67平方公 │全部 │門牌號碼為臺南市南區金華路│
│ │ │尺 │ │2段21巷6號之1。 │
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│附件二：（系爭抵押權） │
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│設定義務人│權利人│抵押物 │登記機關 │收件編號 │擔保債權最高限額│登記日期 │存續期間 │備註 │
│兼債務人 │ │ │ │ │（新臺幣） │ │ │ │
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│謝坤益 │張文鑫│附件一所示之│臺南市東南地政│95年東資地字第│1,500,000元 │95年12月7日 │95年12月4日至 │第二順位抵押權│
│ │ │系爭不動產 │事務所 │190010號 │ │ │115年12月3日 │ │
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