臺灣高等法院臺南分院刑事判決 104年度選上訴字第589號
上 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官
被 告 黃基田
選任辯護人 何永福律師
上列上訴人因被告違反公職人員選舉罷免法案件，不服臺灣嘉義
地方法院104 年度選簡上字第1 號民國104 年6 月15日第一審判
決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署103 年度選偵字第19號
、第102號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告甲○○素來對嘉義縣○○ 鄉鄉長即告訴人温良恭有所不滿，於民國103 年度地方公職 人員選舉期間，意圖使尋求連任之鄉長候選人即告訴人不當 選，在未經查證，欠缺實質證據下，製作標題為「温鄉長你 肥肥我么吆欠我錢加減還可憐我拜託啦3 、5 、8 ％」、「 『魎光』鄉長，拜託『還錢』」等不實事項之布條，於103 年11月9 日晚間9 時許，委請無犯意聯絡之温承恩、蕭榮照 等2 人（均另經檢察官不起訴處分確定）至其住處，各以新 臺幣（下同）1,000 元之代價，僱請其等協助，於同日晚間 9 時30分許，由温承恩駕駛車牌號碼0000-00 號自小貨車， 搭載被告及蕭榮照，並將上開布條放置後車廂內，自被告上 開住處出發，沿省道159 線行駛，途經嘉義縣○○鄉灣橋村 、紫雲村、內埔村，再沿省道166 線、自由路及中華路行進 ，凡見告訴人競選旗幟懸掛之處，被告及蕭榮照即下車懸掛 上開布條在旁，迄同日晚間11時30分許止共懸掛上開印有誹 謗言論之布條約50面，足以生損害於告訴人及選民投票行為 之正確性。嗣經告訴人在嘉義縣○○鄉○○路0 段000 號前 發覺而報警處理，因認被告涉犯公職人員選舉罷免法第104 條之意圖使人不當選以文字散布不實之事罪嫌；上訴意旨又 主張被告上開犯行同時該當刑法第310 條第2 項誹謗罪，布 條中的「魎光鄉長」字眼則同時該當刑法第309 條第1 項公 然侮辱罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定， 應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不 能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而認定犯罪事實所 憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然 而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常
一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始 得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理 之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法 院諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、76年 台上字第4986號判例意旨參照）。再按刑事訴訟法第161 條 已於91年2 月8 日修正公布，其第1 項規定：檢察官就被告 犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察 官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責 任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其 指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基 於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院 92年台上字第128 號判例意旨參照）。
三、次按言論自由為人民之基本權利，憲法第11條有明文保障， 國家應給予最大限度之維護，俾其實現自我、溝通意見、追 求真理及監督各種政治或社會活動之功能得以發揮。惟為兼 顧對個人名譽、隱私及公共利益之保護，法律尚非不得對言 論自由依其傳播方式為合理之限制。不論刑法上之誹謗罪或 公職人員選舉罷免法第104 條之規定，均屬對於言論自由依 傳播方式所加之限制，亦即二者之構成要件均須在憲法保障 言論自由權及憲法第23條之規範下，始能成立。刑法第310 條第3 項前段以對於所誹謗之事，能證明其為真實者不罰， 係針對言論內容與事實相符者之保障，並藉以限定刑罰權之 範圍，非謂指摘或傳述誹謗事項之行為人，必須自行證明其 言論內容確實真實，始能免於刑責。惟行為人雖不能證明言 論內容為真實，但依其所提證據資料，認為行為人有相當理 由確信其為真實者，即不能以誹謗罪之刑責相繩，亦不得以 此項規定而免除檢察官或自訴人於訴訟程序中，依法應負行 為人故意毀損他人名譽之舉證責任，或法院發現其為真實之 義務。同理，公職人員選舉罷免法第104條之所謂「散布謠 言或傳播不實」之事，應以散布、傳播虛構具體事實為構成 要件，除須具此特別要件外，尤須具有故意之一般要件。因 此若被告對於所傳播之言論內容所提出其出處並非無據或出 於虛捏，縱疏於自行查證事實真相，欲成立前項罪責，檢察 官或自訴人仍須負被告故意虛構具體事實之舉證責任，法院 亦不能免除發現真實之義務。
四、檢察官認被告涉犯公職人員選舉罷免法第104 條之罪或刑法 第310 條第1 項誹謗罪嫌，無非係以：被告之供述、告訴人 温良恭之指（證）述，證人温承恩、蕭榮照之證述、路口監 視器錄影畫面及現場照片等證據為主要論據。
五、訊據被告固坦承：伊於103 年度地方公職人員選舉期間製作
印有上開標題之布條，於103 年11月9 日晚間9 時30分許， 僱請温承恩、蕭榮照協助，由温承恩駕駛車牌號碼0000-00 號自小貨車，搭載伊及蕭榮照，並將上開布條放置後車廂內 ，自伊上開住處出發，沿省道159 線行駛，途經嘉義縣○○ 鄉灣橋村、紫雲村、內埔村，再沿省道166 線、自由路及中 華路行進，凡見告訴人競選旗幟懸掛之處，伊及蕭榮照即下 車懸掛上開布條在旁，迄同日晚間11時30分許止共懸掛約50 面等情，惟堅詞否認犯意圖使人不當選以文字散布不實或誹 謗罪，辯稱：伊布條內講的是事實，告訴人有積欠伊債務， 伊只是請求告訴人還錢；告訴人於87年12月間競選嘉義縣○ ○鄉農會監事的選舉時，曾向伊借25萬元；另告訴人於98年 底競選嘉義縣○○鄉鄉長時，亦曾委託伊幫忙訂購花圈而積 欠伊5 萬元；於100 年2 月間告訴人有還伊10萬元，但之後 就沒有再還伊錢了，到現在告訴人還欠伊20萬元等語。六、經查：被告於103 年度地方公職人員選舉期間製作印有上開 標題之布條，並於103 年11月9 日晚間9 時30分許，委請温 承恩駕駛車牌號碼0000-00 號自小貨車，搭載被告及蕭榮照 沿省道159 線行駛，途經嘉義縣○○鄉灣橋村、紫雲村、內 埔村，再沿省道166 線、自由路及中華路行進，凡見告訴人 競選旗幟懸掛之處，被告及蕭榮照即下車懸掛上開布條在旁 ，迄同日晚間11時30分許止共懸掛上開布條約50面等情，迭 據被告於警詢、偵查、原審及本院審理中坦承在卷（警卷第 1 至5 頁；選偵卷第15至16頁、原審卷第22至26、41至43、 60至66頁、本院卷第55頁、第84頁），並經證人温良恭、温 承恩、蕭榮照於警詢、偵查或原審審理中證述明確（見警卷 第6 至8 、10至12、13至16頁，選偵卷第13至15頁，原審卷 第66至78頁），並有監視錄影畫面、現場照片、車輛詳細資 料表在卷可稽（警卷第17至18、19至26、27頁），此部分事 實堪先予認定。
七、就被告所懸掛標題為「温鄉長你肥肥我么吆欠我錢加減還可 憐我拜託啦3 、5 、8 ％」、「『魎光』鄉長，拜託『還錢 』」之布條中，指涉告訴人欠錢、還錢乙事部分，經查： ㈠被告因認告訴人前於87年12月間競選嘉義縣○○鄉農會監事 時，曾向其借25萬元，嗣於98年底競選嘉義縣○○鄉鄉長時 ，因委託其幫忙訂購花圈而積欠其5 萬元，嗣僅於100 年2 月間清償10萬元，還欠其20萬元，因而於101 年間向嘉義縣 ○○鄉調解委員會聲請調解，但告訴人沒有出席等情，業據 被告提出嘉義縣○○鄉調解委員會101 年8 月9 日調解通知 書在卷可稽（見警卷第28頁），觀之該調解通知書確實載明 ：案號為101 年民調字第106 號、案由為「甲○○與温良恭
間債權債務調解事件」、受通知人為甲○○、到場時間為 101 年8 月17日上午9 時等語，而告訴人乙○○於原審審理 作證時亦坦承稱：伊曾經擔任上一屆（98年間選舉）嘉義縣 ○○鄉鄉長，這一屆（103 年間選舉）伊沒有選上，被告有 於101 年間聲請要與伊調解，但伊沒有去參加；又於伊當嘉 義縣○○鄉鄉長期間，被告曾拿白布條去嘉義縣○○鄉鄉公 所及鄉代表會說伊欠人家錢，並導致鄉代會一整天都沒有辦 法開會等語（見原審卷第70頁反面、第74頁反面）。被告聲 請與告訴人進行債權債務調解之101 年間，與被告所參加於 103 年間舉行之嘉義縣竹○○鄉長選舉時間，二者相差甚遠 ，即被告於尚未將屆嘉義縣○○鄉鄉長選舉時，即曾主張與 告訴人有債務糾紛之事，所為與一般選舉中為使人不當選而 捏造事實誣陷抹黑之情況不同；況依告訴人上開所證，被告 聲請調解不成後，嗣曾經拿白布條前往鄉公所及鄉代表會抗 議等情，依常理觀之，若非被告堅信告訴人積欠債務，豈會 於聲請調解因告訴人缺席而不成立後，復敢前往鄉民代表會 以干擾開會方式主張自身權益，全然無懼可能遭追究責任或 得罪地方人士？是被告供稱曾以告訴人欠款為由多次催討告 訴人返還乙情，尚非無據，可以佐證被告主觀上確實認對告 訴人存有債權。又被告此項抗辯既然已獲本院採納而為有利 之認定，其於本院就同一待證事實又聲請傳喚證人林錦模， 依刑事訴訟法第163 條之2 第2 項第3 款規定即無再調查之 必要，併此敘明。
㈡另被告辯稱曾在告訴人98年底競選鄉長時為告訴人訂購約5 萬元花圈一節，依據證人即嘉義縣○○鄉內「○○花店」負 責人葉進桀於原審證稱略以：「伊認識被告，也認識告訴人 ，告訴人曾經擔任過嘉義縣○○鄉○○村村長，告訴人擔任 村長期間曾跟伊訂製過花圈，也曾委託告訴人太太或朋友跟 伊訂製花圈，告訴人擔任嘉義縣○○鄉鄉長期間，曾委派鄉 公所的行政人員跟伊訂製過花圈，告訴人跟伊訂製的花圈都 有署名『温良恭』，被告也曾跟伊訂製過花圈，有寫鄉名代 表頭銜或是只寫被告自己的名字（原審卷第45頁、第46頁背 面、第48頁背面、第51頁）」、「於上一屆（98年間）嘉義 縣○○鄉鄉長選舉期間，被告曾打電話給伊，要跟伊訂購約 170 至180 對花圈，伊去被告家中跟被告拿詳細要訂製要怎 麼寫的內容，就是花圈上有寫祝賀告訴人競選鄉長的祝賀詞 ，就是競選總部成立，一般的祝賀詞而已，上面是祝告訴人 當選，但都沒有署名，都是寫一些什麼像反垃圾聯盟、反焚 化爐、反暴力聯盟等的支持者，什麼村支持者，這些花圈是 送到告訴人的服務處排到鹿滿橋頭一路上，這些花圈的費用
大約接近5 萬元，伊至被告家中跟被告收現金，伊不是去告 訴人的服務處收錢，跟伊接洽訂製、付錢給伊的人都是被告 ，伊從沒有跟告訴人確認過花圈內容，告訴人也沒有跟伊聯 繫過關於這些花圈何時做好，伊不記得被告有沒有講是受告 訴人委託（原審卷第47至50頁、第53頁背面）」、「上一屆 （98年間選舉）嘉義縣○○鄉鄉長選舉期間，告訴人曾被潑 硫酸，送去告訴人總部的花圈很多是不具名的，所以被告用 別人的名義來訂是很正常的，這一屆（103 年）鄉長選舉前 ，告訴人未曾叫伊用上開反黑金聯盟、顧家園後援會等等來 訂花圈（原審卷第52頁反面至53頁、第55頁）」，及告訴人 於原審亦證承：「伊和被告以前都是好朋友（原審卷第68頁 、第73頁、第77頁反面）」、「上屆鄉長選舉，伊剛好遇到 被潑酸，後來在伊的競選總部附近有排很長的花圈，當時幾 百對都沒有具名，沒有署名個人，都是署名反黑金、勇敢的 ○○人、環保團體的字眼，當時沒有人敢送花圈到伊那裡， 所以說幾百對花圈一直延長到鹿滿這邊，也有反文化法、反 垃圾掩埋場的名稱，都是祝賀伊服務處成立，都是支持伊的 ，不是負面的（原審卷第69頁反面- 第70頁、第75頁正反面 ）」等語，則被告辯稱告訴人98年底競選鄉長的時候委託其 訂購花圈並先行墊付款項，告訴人積欠被告5 萬元債務之事 ，應非全屬無據。
㈢此外，告訴人與被告過往交情尚佳，並無任何恩怨，被告應 無任何動機、理由誹謗告訴人等情，亦據告訴人於原審證稱 略以：「伊與被告以前都是好朋友，之間沒有什麼恩怨，沒 有關係不好，温承恩、蕭榮照以前也是被告介紹到鄉公所來 上班，大家過去互動也很好（原審卷第68頁、第73頁、第77 頁反面）」、「伊不知道被告為上開掛布條行為的動機，伊 想是不是可能是關於温承恩跟鄉公所的土地糾紛，或者可能 是伊沒有繼續任用蕭榮照有得罪被告，但也只是個人想法（ 原審卷第77頁反面至第78頁）」；再者，告訴人於本次第十 七屆○○鄉鄉長選舉，並非同額競選，尚有乙名候選人王焜 弘與其競爭，此有本次○○鄉鄉長選舉公報在卷可參（原審 卷第82頁），而○○鄉屬於地方性質選舉，在地人士彼此之 間支持何人、與何陣營過往從密等動向，於鄉里之間應甚容 易輕易傳開，本案被告倘意圖使告訴人不當選，而故意傳播 告訴人積欠其債務等不實之事，衡情其動機應係為告訴人對 手陣營之利益，而告訴人縱於選舉前不知被告與對手陣營過 往從密，於選舉後亦應可慢慢輾轉得知，然觀諸告訴人於原 審證述之上開內容，其於104 年5 月28日在原審作證時即鄉 長選舉完畢已約半年後，仍未聽聞任何消息稱被告係為對手
陣營所為，可見被告所為應係單純發洩其認被告積欠債務不 還之內心憤恨而已。
㈣綜上，就被告所稱告訴人迄今還欠其20萬乙情，雖然被告、 告訴人各執一詞，然以卷內事證，尚不足逕認被告所辯情事 乃屬虛構，而為不實事項。被告雖不能證明目前告訴人欠債 未還此節為真實，然非無相當理由確信其所指債務糾紛為真 實，參照上開判決意旨，即不能以意圖使人不當選以文字散 布不實之事罪，或誹謗罪相繩。
八、就上開布條中所載內容關於「3 、5 、8 ％」，是否涉及指 涉告訴人收受回扣之不實事項，經查：
㈠由「温鄉長你肥肥我么吆欠我錢加減還可憐我拜託啦3 、5 、8 ％」布條之全文文義（國語、台語），以一般選民乍見 觀之，應僅可知悉指涉温鄉長欠錢不還、肥了自身卻瘦了債 權人，而拜託還錢之意，至於所謂「3 、5 、8 ％」，文義 上可能係指還款比率、借款利率，或其他不明意思，倘就布 條全文直觀，一般人較會直接聯想到拜託告訴人多少還一些 錢之「還款比率」，較難直接聯想到收受回扣之比率，即如 告訴人於原審亦證稱：伊不曉得3 、5 、8 ％是什麼意思等 語（原審卷第69頁），是即難僅以此認被告係指涉告訴人收 受回扣，更難認被告就「3 、5 、8 ％」有散布謠言或不實 之事。
㈡又被告於偵查中雖曾自承：3 ％、5 ％、8 ％加起來就是16 ％，因之前聽聞有包商說告訴人有收受回扣，伊想告訴人既 然有收受回扣，就應該有錢可以還伊（第19號偵查卷第15頁 反面），然被告於偵查中上開陳述，乃係說明當初認為告訴 人「應該有錢還伊」之原因，聽聞告訴人有收受回扣乙事， 僅係心中想法，並沒有明文寫在上開布條內；而意圖使人不 當選以文字散布不實之事罪之犯罪，或誹謗罪之成立，係以 被告客觀上之行為有指涉告訴人不實之事、謠言為準，被告 在布條上所載「3 、5 、8 ％」之客觀行為，既無法令人聯 想至指涉告訴人收受回扣，已如前述，則被告心中主觀所想 曾聽聞告訴人收受回扣之事，即與此罪之成立無涉。況縱被 告心中曾想過聽聞告訴人有收受回扣乙事，然依告訴人於原 審證稱：伊擔任嘉義縣○○鄉鄉長沒有收受包商回扣，調查 局南機組曾找伊接受調查詢問，伊就配合調查，伊後來有收 到不起訴處分書，伊不曉得鄉民知不知道不起訴的事，但報 紙上都有刊，伊還要對外公開什麼？伊沒有什麼澄清的動作 等語（見原審卷第66至78頁），顯然告訴人就收受回扣案件 曾接受調查局調查，即不能排除被告僅風聞告訴人曾接受調 查局調查，而未風聞告訴人收到不起訴處分書之事，是亦難
認被告主觀上認為關於告訴人收受回扣之事係屬不實之事、 謠言，附此敘明。
九、又上開布條所載內容關於「『魎光』鄉長」部分，雖「魎光 」（台語）有負面評價意味，且係以告訴人姓名「良恭」之 台語諧音調侃告訴人，然「魎光」本身為意見評論而非事實 傳述，是被告稱告訴人為「魎光」自非屬指涉不實事項、謠 言。再由「『魎光』鄉長，拜託『還錢』」布條之全文文義 ，以一般選民乍見觀之，應僅可知悉指涉告訴人應還錢，欠 錢不還是「魎光」鄉長之謂，衡以告訴人為地方政治人物， 其施政作為、品德操守及人際關係應當屬可受公評事項，而 以前開所述，本件既不能認被告上開所指涉關於告訴人欠錢 等事確為不實之事，則被告以告訴人欠錢不還是「魎光」鄉 長指責告訴人，亦難認已逾善意合理評論之程度。十、至於上訴人於上訴意旨及本院審理中復主張被告縱使不成立 公職人員選舉罷免法第104 條或刑法第310 條第2 項誹謗罪 嫌，上開布條中之「魎光」鄉長等字眼，亦會成立刑法第30 9 條第1 項公然侮辱罪等語，經查：
㈠告訴人之告訴，祇須指明所告訴之犯罪事實及表示希望訴追 之意思，即為已足。其所訴之罪名是否正確或無遺漏，在所 不問（最高法院73年台上字第5222號判例意旨參照）；告訴 乃論之罪，告訴人祇須表示訴究之意思為已足，不以明示其 所告訴者為何項罪名為必要。告訴人在偵查中已一再表示要 告訴，雖未明示其所告訴之罪名，但依其所陳述之事實，仍 無礙於告訴之效力（最高法院74年台上字第1281號判例意旨 參照）。本案告訴人於103 年11月10日警詢筆錄末端，有關 是否欲提出告訴乙節時，雖僅記載：「（你是否要向被告提 出公職人員選舉罷免法告訴？）我要向被告提出公職人員選 舉罷免法告訴。」等語（警卷第15頁），然觀諸告訴人於該 次警詢筆錄全文，已詳述被告於上開時、地四處張貼布條， 已經影響其選情等語，依告訴人當時之真意，應係欲追究被 告懸掛布條內容可能涉犯之各種罪名，而亦有對公然侮辱罪 提出告訴，合先敘明。
㈡刑法第309 條公然侮辱罪之成立要件，固係對人辱罵、嘲笑 、侮蔑，方法並無限制，不問以文字、言詞、態度、舉動方 式，只需公然為之，而足使他人在精神、心理上感受難堪或 不快之虞，足以減損特定人之聲譽、人格及社會評價，即足 當之，且不以侮辱時被害人在場聞見為要件。惟本罪規範在 保護個人經營社會群體生活之人格法益，是否構成侮辱之判 斷，除應注意行為人與被害人之性別、年齡、職業等個人條 件外，並應著重行為人與被害人間之關係、行為時之客觀情
狀、行為地之方言或語言使用習慣等事項，依社會一般人對 於語言使用之認知，進行客觀之綜合評價。被告上開布條內 之「魎光」語意上即指台語「兩光」之意，其於常人理解之 意思雖係指精神渙散、漫不經心、辦事不牢靠等負面價值評 斷，然觀諸上開布條全文，被告當時主觀上係認為被告積欠 其債款，惡意拖延不還，再加上告訴人名字「良恭」與「魎 光」的台語發音相似，因此才寫下「『魎光』鄉長，拜託『 還錢』」之布條，其客觀上之重點仍係請求告訴人還錢，強 調政治人物不應欠錢不還，僅有「魎光」鄉長方會如此而已 ，且抒發自身之主觀感受，難認被告主觀上係以使告訴人難 堪之目的抽象謾罵，客觀上亦難認告訴人在社會上之人格及 地位已達於貶損之程度。
、綜上所述，公訴人認被告犯公職人員選舉罷免法第104 條之 意圖使人不當選以文字散布不實之事罪、刑法第310 條誹謗 罪或刑法第309 條公然侮辱罪嫌，所舉之前開證據均不足使 本院達於被告有罪之確信，即應諭知被告無罪之判決。原審 判決依刑事訴訟法第452 條、第451 條之1 第4 項但書第3 款之規定，將原審法院嘉義簡易庭之簡易判決撤銷，改依第 一審通常程序審判，而依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、 第3 項、第369 條第1 項前段、第452 條、第301 條第1 項 等規定，為被告無罪之諭知，認事用法均無違法或不當之處 ，檢察官仍提起上訴，指摘原判決不當，請求撤銷改判，為 無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官林志峯到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 10 月 21 日
刑事第五庭 審判長法 官 黃國永
法 官 陳學德
法 官 蔡川富
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（但應受刑事妥速審判法第9條規定之限制）。 書記官 王雪招
中 華 民 國 104 年 10 月 21 日
附錄法條：
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一判決所適用之法令牴觸憲法。
二判決違背司法院解釋。
三判決違背判例。
刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款之規定，於前項案件之審理，不適用之。