臺灣高等法院臺南分院刑事判決 104年度侵上訴字第262號
上 訴 人
即 被 告 楊清富
選任辯護人 何永福律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣嘉義地方法院102年度
侵訴字第47號中華民國104年2月11日第一審判決（起訴案號：臺
灣嘉義地方法院檢察署102年度偵字第4905號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
丁○○犯強制性交罪，處有期徒刑貳年。緩刑伍年。 事 實
一、丁○○於民國102年7月間，在○○○網站上瀏覽發現代號00 00000000之成年女子（真實姓名年籍詳卷，下稱乙○）所刊 登內容略為：「我是○○○（非乙○真實姓名），歡迎攝影 師約拍」、「可接案類型：繪畫裸模，裸拍絕不接受拍到臉 部，可接受畫家或攝影師在調整姿勢時碰觸身體，但不能刻 意」之「兼職打工人體模特兒」廣告，遂以電子郵件及電話 與A女聯繫，並於電子郵件中表示：「想拍的內容風格為旅 拍墮落風…可能會是內睡衣風格，不露點，但會若隱若現， 照片模擬的也沒關係」、「對我而言沒有感情的做愛我沒興 趣」等語，藉以鬆懈乙○之戒心，嗣後再以「我這人龜毛一 點我拍照都會分成兩次，第一次看表現的肢體動作不拍照， 當然價錢比較低，畢竟沒拍照，因為我拍照喜歡是有劇本的 感覺，第二次就是照我腦海裡的想法直接拍了」等語，要求 先進行試鏡，經乙○應允後，雙方約定以新臺幣（下同）1 千元之代價，至汽車旅館進行拍照（即俗稱旅拍）。嗣於同 年月14日凌晨0時45分許撥打電話至乙○持用之門號0000XXX X00號（門號詳卷）行動電話聯繫後，丁○○即駕駛車牌號 碼000-0000號自用小客車，前往乙○位於嘉義縣租屋處（住 址詳卷）搭載乙○，之後即一同前往嘉義市○區○○路000 號「○○汽車旅館」。進入000號房間內，丁○○基於強制 性交之犯意，先向乙○陳稱：要改拍「做我老婆好不好」歌 曲ＭＶ之照片，要演出男女朋友的場面跟氣氛，並交付1300 元予乙○作為試鏡費用，並以此次是試鏡，要看乙○呈現的 感覺，要求乙○全裸進入浴缸，待乙○全裸進入後，丁○○ 也脫光衣服一同泡澡，經乙○質問，丁○○聲稱若未一同進 入，無法呈現男女朋友的感覺云云，以安撫乙○之情緒，並 伸手環抱乙○，見乙○全身僵硬顯然驚懼心有不願，仍復向 乙○陳稱：其肢體僵硬，要學習放鬆、試鏡動作每一個都需
要學習、若試鏡成功，下次拍攝會給予很高價錢云云，要求 乙○躺在床上，並親吻其嘴唇、胸部，乙○心中雖有不願， 然因為獲得下次拍攝機會，而予以忍耐，丁○○順勢以手撫 摸乙○下體，並擅自強將手指插入乙○陰道內，乙○喊痛， 要求丁○○停止，惟丁○○不顧乙○明確表示不願之意思， 繼續將手指插入，乙○乃將雙腿夾緊抵擋，丁○○見狀始將 手指自乙○陰道內抽出，而違反乙○之意願對乙○強制性交 得逞，並致乙○陰道口受有2處挫傷。嗣因乙○不甘受辱， 報警處理始查悉上情。
二、案經乙○訴由嘉義市政府警察局第一分局報告臺灣嘉義地方 法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、依性侵害犯罪防治法第12條第2項之規定，司法機關所製作 必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住 居所及其他足資識別被害人身分之資訊。所謂其他足資識別 被害人身分之資訊，包括被害人照片、影像、聲音、住址、 就讀學校、班級、工作場所或其有關係之親屬姓名年籍等個 人基本資料。本件被告所犯係屬上開法律所稱性侵害犯罪， 依上開規定，不得揭露前揭足資識別被害人、相關親屬身分 之資訊，本件判決書爰於事實欄及理由欄就被害人之姓名、 地址、電話等相關資訊，均僅記載代號或簡稱（詳細資料均 詳卷）。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又 被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中 所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之 特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，同 法第159條之2亦有明定。於此情形，係必須同時具備該可信 性及必要性，始合於傳聞法則之例外，得作為證據。查，乙 ○於原審時就當日進入汽車旅館對其性交之之過程，雖與其 於警詢所陳略有出入，惟大致之經過相符，僅有細節上之差 異，且參酌其於偵訊時之證述，及被告不爭執之部分，其於 警詢中所述雖具任意性，惟無礙本案經過之認定，尚無必要 性，非證明犯罪事實存否所必要，被告及辯護人又爭執其證 據能力，揆之前揭規定，本院認乙○於中警詢中之陳述無證 據能力（可作為彈劾證據）。
三、按偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上雖屬傳聞 證據，惟刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公 訴，依法其有訊問證人之權，證人並須具結，而實務運作時
，檢察官於偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均 能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。再者，被 告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，固難有讓本案被 告於檢察官偵查中行使反對詰問權之機會，然若能傳喚該被 告以外之人到庭依法具結，給予被告或其辯護人對質、詰問 之機會，即足以保障被告之反對詰問權；且此項未經被告詰 問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，刑事訴訟 法第159條第1項、第159條之1第2項，既分別規定得為證據 ，或除有顯不可信之情況外得為證據，依其文義解釋及立法 理由之說明，並未限縮在應讓被告或其辯護人在各該程序對 該證人行使反對詰問權者，始有證據能力。是以被告以外之 人，倘於審判中以證人身分傳訊到庭，經被告或辯護人對其 當庭及先前之陳述進行詰問或賦予行使詰問之機會，則該被 告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，即屬完足調查之 證據，而得作為被告不利認定之判斷依據（最高法院95年度 台上字第6675號、97年度台上字第405號判決意旨參照）。 查，乙○於偵查中之陳述，業經依法具結，且衡諸該陳述之 作成並無顯不可信之情況，因認具有證據能力，且其嗣於原 審時到庭具結作證並由檢察官、被告、辯護人進行交互詰問 ，已足以保障被告之對質詰問權，而原審亦於審判期日依法 定程序提示並告以要旨，而為合法調查後，自得將上開證人 於偵查中之證述採為證據。
四、至本判決以下引用其他被告以外之人於審判外之言詞或書面 陳述，固亦皆屬傳聞證據，惟檢察官、被告及辯護人於原審 及本院中對各該證據資料均表示同意或無意見而不予爭執， 且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據 資料製作時之情況尚無違法不當等瑕疵，且與本案具有關連 性，認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰依刑事 訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均具有證據能力。 其餘資以認定被告犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定 程序取得之情形，且顯無不可信之情況，依刑事訴訟法第15 8條之4反面解釋，亦具證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告丁○○對上開事實所述於上開時地，於○○○網站 發現乙○刊登之內容，與乙○洽之過程，與乙○為拍攝照片 試鏡，與乙○一同前往汽車旅館旅拍，其曾經全裸進入浴缸 與乙○一同泡澡，擁抱、親吻乙○，以手撫摸乙○之胸部、 陰部之事實坦承不諱（見警卷第2-3頁、偵卷第22-23、原審 卷一第24頁反面、25頁，卷二第81頁反面、82頁反面、83、 85頁反面、86頁、本院卷第78-80頁），然矢口否認對乙○
有強制性交之犯行，辯稱：我是冤枉的，我所做的行為都有 經過乙○同意，我也沒有用手指插入乙○陰道云云。辯護人 則為其辯護稱：㈠被告與乙○進入汽車旅館後，乙○即表示 曾與拍照客戶做過裸體愛撫、SM，例如蠟燭滴油在陰道上， 或使用按摩棒等情趣用品搓揉陰道，被告認為這番話有強烈 暗示性，即在徵得乙○同意下，以手指搓揉其陰道，並於乙 ○喊疼痛時即停止搓揉行為，被告並無妨害性自主，本案是 酬勞糾紛，乙○始懷恨提告。㈡乙○於警詢時稱被告右手托 住她的背部，同時左手手指慢慢插入她的下體，她想抗拒， 雙手卻被控制，然依乙○所述，被告既右手托住乙○背部， 左手插入下體，如何有多餘的手控制乙○的雙手？乙○又稱 被告一直用右手托住她的雙手，以及以身體壓住她讓她無法 動彈，又與其前稱被告用右手托住她的部分不符，且其先稱 被告控制她雙手，後改稱被告以身體使她無法動彈，說法反 覆。㈢乙○於審理時稱其夾緊雙腿，致被告手無法抽出，而 一直僵持10幾分鐘，然有過性經驗的人都知道，不可能因女 方夾緊雙腿，而致他方手指無法抽出陰道內，且被告為男性 ，體型明顯大於乙○，力氣比乙○大，更不可能因乙○夾緊 雙腿而僵持10幾分鐘，無法掙脫，乙○所言誇大不實。乙○ 又稱被告坐在其大腿跟陰部附近，一隻手放入乙○陰道，一 隻手扳開乙○陰道，然此顯然違反人體工學，乙○所述違反 經驗法則。㈣乙○於審理時，對於被告之後有去廁所自慰射 精一事隻字未提，且乙○若遭性侵，更應設法取得精液檢體 ，而非慫恿被告至廁所射精，喪失採集檢體的機會，乙○說 詞與常理不符。乙○對於被告何時跨坐在其身上之時間點說 詞前後不一，且乙○還能去廁所漱口，可見未受乙○強暴脅 迫，仍有高度自主行動自由。㈤又依驗傷診斷書，乙○處女 膜無明顯裂傷，倘乙○遭被告以手指強力插入陰道，處女膜 不可能無裂傷，且依據內政部警政署刑事警察局鑑定書鑑驗 結論本案自告訴人內褲、陰道採樣經檢測之證物未檢出足資 比對結果，無法與涉嫌人比對，依據無罪推定原則，應認被 告無罪。㈥乙○在本案發生前曾有4次旅拍經驗，對於被告 凌晨約至汽車旅館，應有警覺性，況被告僅以智慧型手機拍 攝，未攜帶任何器材，與乙○先前經驗不符，乙○更應察覺 有異，再者，乙○對於被告一同全裸入浴，既察覺有異，為 何仍與被告一同到床上愛撫、廁所自慰？乙○對此不符常情 之處，僅以未有性經驗為由，予以搪塞，難以服眾。㈦一般 人遇到類似情況，應當立即報警，然乙○卻先致電汽車旅館 要求提供監視器，與常情不符，況且經鈞院發函詢問汽車旅 館，回函稱102年7月14日無人於該汽車旅館遭性侵之事，無
保留門號之通聯紀錄，倘有民眾投訴遭性侵，業者當謹慎處 理，並留下紀錄，然自該汽車旅館回函查無此事，可知乙○ 並未向該汽車旅館通報遭性侵一事，乙○所言不實。㈧本件 案發後，被告有請其姊夫傅正德依循乙○留下的聯絡方式， 約乙○做裸體拍攝，該次乙○確實有同意讓攝影師撫摸全身 、陰道，甚至對話中也有提及SM、情趣用品，所以被告辯稱 是經過乙○同意，完全是事實，乙○於審理時卻隱瞞此事， 可見她確實有陷害被告之心，又一般人遭遇性侵害，理應會 有恐懼，豈會再度自陷險境繼續接拍？㈨又乙○原先同意測 謊，但當天不接受測謊，令人質疑其說詞是否真實，另乙○ 雖受有創傷後壓力疾患，但此係乙○捏造出來的，心理師丙 ○○於審理時提到乙○曾跟她說被告當時在吃便當，所以她 聞到便當味就想到當時場景，但是被告從頭到尾都沒有吃便 當，係乙○刻意捏造，誤導心理師，且蓄意陷害被告云云。二、查：
（一）被告於上開事實欄所述之時、地，先在○○○網站上瀏覽 發現乙○刊登之內容，遂以電子郵件及電話與乙○聯繫， 談妥旅拍對價，再至駕車載乙○前往「○○汽車旅館」00 0號房內旅拍之過程，業據被告坦承在卷，並據乙○指述 甚詳，復有○○汽車旅館現場相關照片（見警卷第18-23 頁、被告與乙○電郵通信紀錄（見偵卷第48-51頁）可稽 。是此部分之事實，自堪認定。
（二）（1）乙○於偵訊時證稱：被告先前跟我聯絡的信件中說 第一次不會真的要拍，他說要用他的感覺進入那個狀況， 當天進到旅館後幾分鐘，被告拿保密合約給我簽，他拿攝 影機型錄說這是他個人興趣，他讓我聽一首歌「做我老婆 好不好」，用這首歌當ＭＶ的背景，他說要演出男女朋友 的場面跟氣氛。他說他個人習慣是會拍兩次，先試一下感 覺，如果覺得適合的話，才會正式拍攝。在他的侵入行為 前，我都是想要爭取下次的拍攝機會，都有配合他，我發 現他要侵犯時，我就把兩腿夾住，他就要將我的腿弄開， 被告以手指插入後，用他的性器官在我的外陰部摩擦，他 坐在我身上，告訴我說他絕不會插入，想要說服我將腿弄 開，他手指已插入一半，我不再相信他，我就一直將腿夾 著，所以僵持很久，我當時很害怕他有帶兇器，不太敢叫 出來，我一直跟他說很痛，但他還是一直做他的動作，他 說是因為我的情緒跟動作都一直不對，所以叫我去浴室泡 澡跟做剛才的動作，都是為了讓我放鬆等語（見偵卷第28 -30頁）。（2）乙○於原審證稱：我是在○○○網站上說 要當模特兒，被告就來找我約要拍照，我記得一開始被告
說要拍性感睡衣的畫面，102年7月14日被告開車到我住處 載我到汽車旅館，進去旅館後要開始工作前，他拿保密合 約書給我簽，他說要改成拍男女一起，兩個會入鏡的畫面 ，給我聽一首歌「做我老婆好不好」，以這首歌當背景， 要我演出這首歌裡面的樣子，他跟我說他希望第一次先試 鏡，之後覺得可以達到他想要的效果才正式拍攝。被告叫 我去浴缸裡面，他說他也會跟我一起在鏡頭裡面，他說要 先練習動作，但他沒說他會脫光一起泡澡，我沒預計他想 要的畫面是怎樣，我以為他會站在我旁邊，我進入浴缸後 ，他很快脫下衣服進浴缸想要抱我，我一開始為了得到拍 攝的機會，是配合他做這些動作，但覺得很不舒服，很不 自在，他就說我的肢體太僵硬，說服我放鬆，在浴缸裡面 他一直想要靠近我，我要躲，但他有抱住我，我越躲他越 靠近，後來他叫我到床上去，他叫我躺著，他躺在我旁邊 ，他後來跨坐在我身上，開始用他的手慢慢伸入我的陰道 ，我記得他那時笑笑講說男性本色，做出發誓動作，說他 不會插進去，叫我把腳張開，當時他的手在我陰道口，一 直想往裡面伸，我把腿夾緊避免他插進去，但他已插了一 半，我應該是有說我覺得很痛，我們僵持很久，他一直講 一些話說服我，我說我會痛不要再繼續下去，他也無視我 講的這些話。僵持到最後，他說我腿不張開，他手怎麼出 來，我那時候希望趕快結束，他好像說他也差不多結束要 回臺中上班，我才放心把腿張開。我記得被告有用手要把 我的腳扳開，我記不得我的手有無做什麼，他有無用他的 手來抓住我的雙手我也記不太清楚，我只記得他好像有時 是抓住我的手，有時是用他的手扳開我大腿的動作。被告 坐在我身體上用他的性器碰到我大腿靠近陰部的地方，又 發誓他不會插進去，我覺得我會被騙，不敢把腿打開，但 不打開，他手又不出來。一開始我有看到被告手碰到陰道 口，再來就是憑感覺，我感覺越來越痛，被告一直要插進 去，應該沒有揉搓，他就用手指找到位置以後就開始深入 。在床上，他一直用他的嘴來親我，我有跑去漱口。被告 說他要拍的是兩個人一起入鏡的動作，要我試看看，很自 然躺在一個男生、靠在男生身上的感覺，我就為了想要得 到這個拍攝機會，我一開始是配合他，但後來過程中，我 覺得不舒服，但我一時之間不知道該怎麼辦。本來被告跟 我約早上，後來他說他明天早上有事，問我晚上有無在睡 覺，他約我凌晨2點去，如果我能配合他在凌晨，他多給 我300元，他也真的多給我300元等語（見原審卷一第56頁 反面-61頁、62-63、66頁）。
（三）據乙○上開所證，關於前揭事實所述於上開時、地，因旅 拍試鏡，被告與乙○一同前往汽車旅館後，被告曾經全裸 進入浴缸與乙○一同泡澡，擁抱、親吻乙○，以手撫摸乙 ○之胸部、陰部等情，亦業據被告坦承不諱，是此部分之 事實亦可認定。據上，則本案之爭點即在於被告有無以手 指侵入乙○之陰道內，若有，有無違乙○之意願？三、再查：
（一）據乙○上開所證，其僅有同意被告可撫摸其陰部，並未同 意被告可以手指或生殖器進入其陰道，被告確有違反其意 願以手指插入其陰道，以生殖器磨蹭其外陰部等情。（二）被告於警詢供稱：「沒有以生殖器插入被害人陰道內，但 有以手指插入被害人陰道內一點點。」、「我沒有控制她 ，只有抱著她」、「有用手指插入其陰道一點點」、「她 表示痛時，我手就停止」、「我們當時兩個人互相抱在一 起，雙腿與對方互夾，被害人表示疼痛時我就停止以手指 插入其陰道。」、「乙○當時沒有反抗」、「乙○同意我 可以親吻、撫摸其身體，及以手撫摸陰部。」、「因為我 們正面抱在一起，我的生殖器不小心與她的陰部磨蹭到。 」、「乙○害人說可以摸她的陰部及以手扳開陰部，所以 才會不小心將手指插入其陰道。」、「她沒有同意可以插 進去」等語（見警卷第3頁、本院卷第103-108頁）。（三）乙○於案發後，即前往佛教慈濟醫院財團法人大林慈濟醫 院診治，經醫師檢查結果，確實受有陰道口二處挫傷之情 ，亦有上開醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書1份在卷 可憑（見警卷第25頁密封袋內）。可證乙○之陰道口處確 曾遭受外力，該外力並使乙○陰道口處出現二處微紅挫傷 ，應非偶然之觸及，與乙○指訴及被告所坦承之被告有以 手指進入其陰道等情相符。倘乙○是自願與被告發生性行 為，則在雙方互相配合之情形下，所從事之性交行為，豈 會造成告訴人陰道口處產生二處挫傷？由此可見，乙○陰 道口之挫傷，應係不願意與被告為性交行為，遭被告強行 以手指插入陰道掙扎過程中所致，益證乙○前開證稱，應 屬可信。此外，復有嘉義縣警察局民雄分局偵查隊受理各 類案件紀錄表、受理刑事案件報案三聯單、車輛詳細資料 報表、現場暨監視器翻拍照片、性侵害犯罪通報表、保密 合約書、廣告、戴德森醫療財團法人嘉義基督教醫院診斷 證明書、精神科心理衡鑑/治療轉介及報告單、遠傳電信 股份有限公司103年10月8日遠傳(發)字第00000000000號 函暨函附被告持用之門號通話明細在卷可稽（見警卷第14 -15、17-23、25頁密封袋內，偵卷第11-12、第78頁密封
袋內，原審卷二第10-30頁）。
（四）綜上乙○所證及被告於警詢時所述，暨前揭證據所示，可 知乙○同意旅拍之臨界點即在於撫摸陰道，陰道則不准進 入，乙○從未同意被告可以其手指侵入其陰道方式與其發 生行為，乙○對於被告對其為性交行為過程中很明確地向 被告表示「痛」及「不要」之拒絕的意思，並將雙腿夾緊 ，可證乙○確實無意與被告為性交行為，被告確係違背乙 ○之意願無訛。
四、被告及辯護人雖以前揭之詞置辯。惟查：
（一）被告辯稱：其僅係撫摸乙○陰部，並無用手指插入陰道云 云。惟乙○於警詢、檢察官訊問及原審時，一致且明確指 稱被告除親吻及撫摸其胸部及下體外，亦有以其手指插入 其陰道內，其因此感覺疼痛乙節明確，且核與被告於警詢 時供承其未以生殖器插入乙○陰道內，但有以手指插入乙 ○等情（見警卷第3-4頁）大致相符。且被告於原審時供 稱：（審判長問：你知道什麼叫性交行為嗎？）下體或手 指或拿其他東西插入陰道等語（見原審卷二第80頁反面） ，足認被告於警詢當時自承其以手指插入乙○陰道時，渠 自係在明瞭性交意義而為如上之陳述。被告嗣後於偵訊時 改稱：「（檢察官問：你的手指到底有無插入？你先前不 是有坦承？）可能有碰到一點點」等語（見偵卷第54頁） ；於原審準備程序時復陳稱：「可能有進入一點點，我不 知道，我在警詢時確實有說因為告訴人表示疼痛，我就停 止以手指插入其陰道，我不知道插入的認知是什麼，定義 很模糊」等語（見原審卷第25頁）。嗣於原審審理時再改 稱：「我沒有插入她的陰道」等語（見原審卷二第88頁反 面）。前後所述已有不一，況單純以手指撫摸外陰部，當 不致有「插入」之動作，更不會使乙○陰道因遭外物入侵 而感覺疼痛，足見乙○指述被告以手指插入其陰道內等情 ，應堪認定。被告事後辯以手指並未插入乙○陰道一節， 顯係畏罪卸責之詞，不足採信。又查，乙○之處女膜雖無 明顯裂傷，有前開卷附受理疑似性侵害事件驗傷診斷書， 惟處女膜位於陰道口，係覆蓋于女性陰道口的一層圓形空 狀薄膜，作用為保護陰道，薄膜厚約0.1至0.2公分，內、 外兩面均為濕潤的黏膜，在兩層黏膜之間是含有微小血管 及神經纖維的結締組織，膜的中央有小孔，直徑一般為1. 5公分，僅容一指通過，該處女膜固有可能因陰道侵入行 為而致破裂，然尚非所有碰觸女性性器官之行為皆必然導 致處女膜破裂，應無庸贅述，復經最高法院以58年台上字 第51號判例揭示：強姦罪既遂與未遂之區分，採接合說，
不以全部插入為必要，而女方之處女膜有無因姦破裂，尤 非所問等旨甚詳，故乙○之處女膜縱未破裂，亦難據為有 利於被告之認定，辯護人以該位於陰道口之處女膜既屬完 整，辯稱被告並無侵入乙○陰道之行為等語，衡無可採。 又乙○經醫院採集其身體相關檢體送請內政部警政署刑事 警察局鑑定之結果，告訴人之內褲、陰道棉棒、陰道抹片 經檢測均未發現精子細胞，亦未檢出人類男性Y染色體DNA 量，此固有該局102年10月7日刑醫字第0000000000號鑑定 書1份附卷可證（見偵卷第76頁），然衡以被告對乙○以 手指強制性交後係至廁所自慰後射精，並未體內射精乙情 ，為被告所不否認（見警卷第2-3頁），故未在乙○之內 褲及陰道當然無法採集發現被告之精子細胞。且乙○既在 案發當日已有沐浴、沖洗，於報案後始至醫院採集檢體， 則因乙○為洗澡清除之原因，造成乙○外陰部或陰道內被 告殘留之DNA已不存在而無法檢出，即與常理無違，是上 開鑑驗結果，自難憑以認定被告未對乙○性侵害，辯護人 此部分所辯，亦難憑採。被告雖一再辯稱本件係經乙○同 意，然為本院所不採，詳如前述，且縱依照被告所描述之 情節，乙○表示可以搓、揉，但不要插入即可（見警卷第 2頁、原審卷二第88頁反面）乙情，反可證其明知乙○不 同意插入行為，當日以手指插入乙○陰道內，確實係違反 乙○意願，被告所辯顯無理由。
（二）辯護人另辯稱：乙○就被告如何強制性交、被告何時跨坐 乙○身上時間點之證述內容前後不一，不足採信云云。惟 按告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧 異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌 ，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤 其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指 陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能 ；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不 得予以採信，最高法院74年台上字第1599號判例可參。再 證人之記憶常隨時間之流逝，或與日常事務結合難免逐漸 模糊或產生干擾，且人之記憶亦會因個人對事物之理解力 、專注力、智識程度或年齡大小而有所差別，另證人亦可 能因個人所處角度、位置或距離之不同，會對於同一事物 之見聞而有不同之證述，特別是很多事件是在證人毫無預 期之狀態下所發生，其等既非特意等待事情之發生，對於 事情之細節更可能會因時間之經過而淡忘。查，乙○前後 數次指訴遭被告與其相約旅拍進入汽車旅館後，被告即藉 由要求改變拍攝主題、試鏡看肢體感覺、下次正式拍攝會
有更高價錢之方式卸除告訴人之心防，撫摸、親吻乙○， 且以手指侵入其陰道內等重要基本事實既無兩歧，本院考 量人之記憶每隨時間流逝而漸趨模糊，縱乙○就被告是何 時跨坐到其身上等枝微末節之描述，或因時間久遠不復記 憶而略有不同，仍無礙於其所指訴被告整體犯罪情節之認 定。是辯護人徒以乙○就前開無礙整體指訴情節認定之細 節證述內容略有出入為由，遽認乙○前開指證有何不可採 信之處，即非有據。另乙○於警詢時固證稱被告用右手托 住其背部，將其胸部撐起，吸、含其胸部，雙手被被告控 制，被告又將左手手指插入下體、他一直用右手托住我雙 手，用身體壓住我無法動彈等語，然乙○上開所述情節係 一動態之過程，乙○證稱：被告先用右手將其胸部撐起， 吸、含其胸部，繼則以右手控制其雙手、以身體壓住，嗣 再以左手手指插入其陰道等情，並無矛盾之處，辯護人此 部分所辯，委無可採。
（三）辯護人雖為被告辯稱不可能因為乙○夾緊雙腿，導致被告 手指無法抽出陰道，雙方僵持10幾分鐘，乙○所言誇大、 不符經驗法則云云。然參以乙○之前揭證述及被告於警詢 供陳內容可徵：被告將手指進入乙○陰道未久即造成乙○ 疼痛，乙○復又夾緊雙腿，被告亦因此停止性交乙情，則 或因被告插入位置及深淺程度，或因被告施力輕重，或因 乙○夾緊雙腿之角度，或因被告顧及乙○抗拒，或因被告 仍在嘗試卸下乙○心防而不願輕易將手指退出陰道，則被 告手指因乙○夾緊雙腿而未繼續深入陰道或未於短時間內 抽離陰道，亦非悖於常情。是辯護人前揭所辯，顯屬其推 論臆測之詞，無可採信。至於乙○稱雙方僵持10幾分鐘， 此應係其對於自己被侵害時間長短之感覺，而考量乙○遭 被告侵害事發突然，驚懼掙扎尚且不及，自不可能清楚計 算被侵害之真正時間，且人在遇到痛苦事件總會有度日如 年的感覺，故而常有將數秒間之事情感覺是很長一段時間 ，實難苛求其就遭侵害時間長短得以清楚認知。辯護人以 此主張乙○所言誇大，要非可採。又乙○於原審時，經檢 察官主詰詢問當天如何結束時，固未提及被告至廁所自慰 射精一事（見原審卷一第61頁）。然於檢察官行覆主詰問 時，已證稱：我剛剛忘記提，被告在床上說他要射精，我 說不要射在床上很髒，被告把我抱進廁所，要我看著他射 精等語（見原審卷一第64頁），辯護人辯稱乙○於審理時 隻字未提被告至廁所射精一事，恐有誤會。又一般女子於 遭人違反意願強制性交後，事發之際出現六神無主、不知 如何處理亦屬正常，是乙○聽聞被告要射精在床上，直覺
反應很髒，當下未慮及要取得被告精液作為證據，難認有 何與常理不符之處，況本件被告係以手指侵入乙○陰道為 強制性交，被告並無以生殖器侵入其陰道射精，乙○未設 法保留或取得被告精液，亦非悖於常情。是辯護人以此即 遽然反推乙○說詞與常理不符，顯屬率斷，自不足資為對 被告有利之認定。
（四）觀諸雙方事前往來聯繫之電子郵件，被告於102年7月9日 電子郵件中稱「想拍的內容風格為旅拍墮落風…可能會是 內睡衣風格，不露點，但會若隱若現，照片模擬的也沒關 係」，乙○當日回覆稱「恩，所以你比較傾向拍藝術人體 囉，這樣子我也比較有意願，我不怕露點或全裸，只怕發 展為援交，關於你所疑惑的稍微互動，是指嚴禁攝影師脫 下其衣褲或甚至要求ＭＤ（模特兒）觸摸其私處，但我允 許攝影師在我全裸的狀態下，為了想要協助我擺出符合期 待的姿勢，而稍微碰觸到我的身體」等語，被告同日隨後 回覆稱「對我而言沒有感情的做愛我沒興趣」、「我這人 龜毛一點我拍照都會分成兩次，第一次看表現的肢體動作 不拍照，當然價錢比較低，畢竟沒拍照，因為我拍照喜歡 是有劇本的感覺，第二次就是照我腦海裡的想法直接拍了 」等語（見偵卷第48、50-51頁）。參以被告於原審復供 稱：一開始跟乙○約定的內容是要拍旅拍墮落風，可能是 內睡衣風格，見面前沒有提及要拍攝互相愛撫或性交的內 容，當天是第一次試鏡，我在電子郵件稱「對我而言沒有 感情的做愛我沒興趣」是因為乙○怕我跟她發生關係還是 怎樣，我講這句話是要保證我不會跟她發生關係等語（見 原審卷二第81頁反面、88頁）。是被告事先保證不會與乙 ○發生關係，並強調當天僅係試鏡，完全未提及要拍攝互 相愛撫或性交的內容，藉以取得乙○信任，降低其戒心， 乙○因而無防人之心同意與被告凌晨相約至汽車旅館拍攝 ，甚或見被告未攜帶任何器材，而是取出手機拍攝，亦未 察覺有異，難謂與情理相悖。再者，被告亦不否認當天確 實到了現場才改變拍攝主題，有向乙○表示「看肢體表現 感覺如何」、「試鏡每一個動作都要練習」等語，已如前 述，則被告與乙○事先聯繫時，僅告以要拍攝內睡衣風格 ，俟乙○與其一同至被告選定之汽車旅館後，被告再臨時 取出保密合約書，要求變更拍攝內容為「做我老婆好不好 」ＭＶ照片，過程中再不斷向乙○表示「看肢體表現感覺 如何」、「試鏡每一個動作都要練習」，迫使乙○認此為 當初應允試鏡工作內容之一部分，且為爭取下次正式拍攝 之機會，而曲意配合，任被告擁抱、揉捏、親吻、撫摸其
胸部、嘴巴、身體，亦尚屬合理，自難以此即認乙○之證 述不可採信。況矧之卷附被告所提供之乙○當初刊登在網 站之廣告內容（見偵卷第11頁），已明確提及「希望待遇 ：繪畫一次三小時內1000元，嘉義以外地區需支付全額交 通費；裸拍時薪0000-0000元，純拍攝兩小時3000元，三 小時4000元；有稍微互動者兩小時4000元，三小時5000元 ；嘉義以外地區需支付全額交通費，最遠接案地區為臺中 ，臺南」等語，且由雙方電子郵件中，乙○尚且回覆被告 稱「關於你所疑惑的稍微互動是指…」等語（見偵卷第48 頁）以觀，被告猶主動詢問乙○「互動」之意思，顯然並 非如被告於原審時所稱：我沒有注意上面的費用，所以我 跟乙○聯繫前，不知道她的費用如何計算等語（見原審卷 二第84頁），其應係明知乙○區分繪畫、純裸拍與稍有互 動之拍攝手法，乃收取不同費用，且明知乙○早已表明態 度，無意為性交（易）、嚴禁攝影師脫下衣褲，卻事先於 電子郵件中向乙○表示「我拍照都會分成兩次，第一次看 表現的肢體動作不拍照，當然價錢比較低…」等語，強調 該次僅為試鏡，藉此壓低乙○拍攝費用，然心中已有不軌 想法與計畫，方會甫於進入汽車旅館後，隨即拿出早先擬 好之保密協議書，臨時變更拍攝內容，並以「試鏡」為由 ，一同泡水、擁抱、親吻、撫摸乙○，其所抱持之心態及 意圖實屬可議。
（五）犯罪之被害人，究係採取如何之自我保護舉措，每因人（ 熟識與否）或當時之情況而異，並非以即時呼救報警為唯 一之途徑。乙○於偵訊時已證稱：是自102年7月才開始做 人體模特兒，在被告之前，有做過4次旅館拍攝等語（見 偵卷第28頁），顯見本案發生前乙○從事人體拍攝期間甚 短，次數屈指可數，況類此在汽車旅館遭強制性交之事， 並非日常生活所可能經常遭逢，親身遭遇此事，原可能驚 慌致不知所措，乙○於原審亦證稱：一開始不敢跟櫃臺人 員講我的遭遇，我回去之後考慮2個多小時睡不著，才打 去跟汽車旅館講，汽車旅館叫我去報案等語（見原審卷一 第63頁反面），亦與甫遭性侵之被害人情感脆弱、怯懦， 遲疑是否將不名譽之事曝光，而待多方考慮，始主動報案 之常情無違，乙○未及時向櫃台人員求救或立即報警處理 尚難認其係出於自願而與被告為性交行為。酌以乙○於戊 審證稱：我身高160公分，體重約46公斤左右等語（見原 審卷一第63頁），被告於原審自承：我身高180幾公分， 體重應該有超過75公斤等語（見原審卷二第89頁），依乙 ○於案發時獨自與被告身處陌生環境，又不知被告之素行
品行，其內心必然益加害怕、恐懼，且在力量、體型之弱 勢下，顧慮自身生命安全，避免遭遇更大危難，乃本能正 常反應，是其於結束後仍由被告搭載其離開汽車旅館，以 求生命安全，迨脫離被告後才前往報案，亦難認有何不符 常情之處。至原審函詢○○汽車旅館「案發當日有無人以 遭性侵之事請求調閱監視器？當日上午櫃臺人員為何？有 無保留0000XXXX00號、0000XXXX00號（乙○持用之行動電 話，號碼詳卷）於案發當日之通聯紀錄？」，據函覆稱： 「102年7月14日無人於○○嘉義館遭性侵之事，也無法調 當天監視器畫面，因為畫面只留存一個禮拜的時間，當日 上午櫃臺人員已離職。無保留門號之通聯紀錄」等情，有 該旅館回函在卷可證（見原審卷一第82頁），辯護人雖以 此辯護稱倘有民眾投訴遭性侵，業者當謹慎處理，並留下 紀錄，然自該回函查無此事，可知乙○並未向該汽車旅館 通報遭性侵一事，乙○所言不實云云，然案發當日上午之 櫃臺人員已離職，其是否有將乙○來電要求保留監視器光 碟一事通報業者，已無從知悉，況各旅館業者就顧客通報 疑似性侵害案件有無一套標準作業程序，甚或作為員工訓 練之內容，要求員工必須遵從？旅館人員對於顧客來電通 報性侵案件有無敏銳度，會保留相關證據或留下紀錄，本