臺灣高等法院臺南分院刑事判決 104年度上訴字第735號
上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 殷俊良
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法
院104年度訴字第213號中華民國104年7月31日第一審判決（起訴
案號：臺灣臺南地方法院檢察署104 年度營偵字第567 號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○基於製造專供施用第二級毒品安 非他命器具之犯意，於民國102 年1 月1 日至102 年3 月4 日間某日，在其位於臺南市○○區○○000 號之66住所內， 先將玻璃管之尾端燒烤，待一端化為圓圈狀，再由另一端吹 氣使空氣進入該圓圈狀內而形成空心狀態，並以塑膠管套住 吹氣端之方式，製造專供施用第二級毒品安非他命之吸食器 1 組，並置放於其使用之車牌號碼0000-00 號自小客車內以 供其使用。嗣因上開車輛動產擔保款繳款異常，由車輛所有 人○○○○中心強制拖吊取回，經臺南市政府警察局新營分 局持搜索票於停放在該中心之上開車輛內搜索，扣得上開吸 食器1 組、電子磅秤1 台、注射針筒1 支、分裝塑膠管1 支 ，而查悉上情。因認被告涉犯毒品危害防制條例第4 條第5 項之製造專供施用第二級毒品之器具罪嫌云云。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑 事訴訟法第154條第2項丶第301條第1項分別定有明文。又所 謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之 積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定， 始得採為斷罪之資料；且如未能發現相當確實證據，或證據 不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎 ；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接 證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟 上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為 真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此 一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認 定（最高法院76年臺上字第4986號判例意旨參照）。另刑事 訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉 證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪 事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之 證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，
無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則 ，自不能為被告有罪之判決（最高法院92年臺上字第128 號 判例意旨參照）。
三、按有罪之判決書，應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據 及其認定之理由，刑事訴訟法第154條第2項、第310條第1款 分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰 權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有 證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認 定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而 為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定 」之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪 之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷 存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使 用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之 傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書， 就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說 明（最高法院100 年度台上字第2980號、第5282號判決意旨 參照）。本案被告既經本院認定不能證明其犯罪，而駁回檢 察官之上訴（詳後述），依上開說明，自無須於理由內論述 說明相關傳聞證據是否例外具有證據能力。
四、公訴意旨認被告涉犯製造專供施用第二級毒品之器具罪嫌， 無非係以：⑴被告之自白、⑵證人即○○○○中心車檢技術 專員潘志成於警詢之證述、⑶卷附之臺南市政府警察局新營 分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺南市政府警察局10 3 年11月11日南市警鑑字第0000000000號函及所附內政部警 政署刑事警察局DNA 鑑定書、刑事案件證物採驗紀錄表、扣 押物品照片等資料、扣案之安非他命吸食器1 組，資為其論 據。訊據被告固不否認扣案之安非他命吸食器1 組為其所製 造，以供其施用甲基安非他命所用等情，惟堅詞否認有何製 造專供施用第二級毒品之器具之犯行，辯稱：扣案之吸食器 係伊以購自儀器行之玻璃管、塑膠管套製作而成，供伊施用 甲基安非他命所用，沒有提供他人使用等語。
五、經查：
㈠按毒品危害防制條例旨在防制「毒品」之危害，以維護國民 身心健康，此見同條例第1 條即明。而毒品危害防制條例除 對施用毒品者定有處罰之明文外，另於該條例第4 條第5 項 對於製造專供施用毒品之器具者，亦有處罰規定，且刑罰更 重於施用毒品罪，即施用第一、二級毒品者，係分處6 月以 上5 年以下有期徒刑、3 年以下有期徒刑，但製造專供施用 毒品之器具者，係處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新
台幣100 萬元以下罰金。如於構成要件未予限縮及嚴格解釋 ，將使施用毒品之施用者為便於施用，而以鋁箔紙、吸管、 針筒等物為材料自行製作簡便施用器具，易於其施用之行為 ，有不當納入「製造專供施用毒品之器具」範圍內，致刑罰 輕重失衡，使主要之施用毒品行為反被便於施用之製作器具 行為所排除，而遭論處製造器具之較重罪刑之危險，將不當 架空施用毒品罪刑之條文，使幾無適用之餘地。另同條例對 於施用第三級毒品並無處罰規定，可能導致施用第三級毒品 者之較重施用行為尚不成罪，但製造便於施用第三級毒品之 簡易器具，反有受「一年以上七年以下有期徒刑，得併科新 台幣一百萬元以下罰金」之刑責，不僅有違該條例之立法目 的，亦不符重罪重罰、輕罪輕罰之罪刑相當原則（參見臺灣 高等法院暨所屬法院90年法律座談會刑事類提案第14號之研 討結果亦同）。
㈡又實務上對於「專供施用毒品之器具」之定義，均認於法既 稱「專」供，自應解為「專」以供施用毒品之器具為限，若 以通常尚可供為其他用途之器具代用，或以可供其他用途之 物品拼湊組成之物，均非屬於「專供」施用毒品之器具等情 ，有以下之實解見解可參：⑴臺灣高等法院暨所屬法院88年 法律座談會刑事類提案第30、31、32號之研討結果認為：「 因毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定係限於『專』供 製造或施用毒品之器具，所謂『專』供，係指器具本身性質 上『專』供為製造、施用毒品之用者為限，若通常可以供他 項用途之器具，以之代用，或將本供為他用途之器具併湊後 ，以供施用，均非屬之。且依同法第4 條第4 項、第5 條第 4 項、第11條第3 項，製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有 ，或單純持有『專供製造、施用毒品』之器具亦分別構成各 該條項之罪。本件少年所拼湊組合製成之該吸食器，原為玻 璃球、吸管、酒精燈，並非專供施毒、製毒之器具甚明，即 非毒品危害防制條例第18條之器具，況若認屬專供之器具， 則某甲應另構成同條例第4 條第4 項、第11條第3 項之製造 、持有罪，顯較其施用之罪為重，應另行處罰，亦不得於施 用罪中沒收。」等語。⑵臺灣高等法院暨所屬法院90年法律 座談會刑事類提案第14號研究意見認：「肅清煙毒條例第12 條前段與刑法第263 條規定，除該條例第12條前段所定之沒 收並銷燬施用煙毒之器具不須有意圖供犯煙毒各罪之主觀違 法要素與刑法第263 條規定不同外，實係將刑法所定『持有 專供吸食鴉片之器具範圍』，擴大為『凡持有專供製造或施 用煙毒之器具』。法條既規定『專』供，自應解為『專』以 供吸食鴉片或施用煙毒者為限，若通常尚可以供他項用途之
器具，當非此之所謂『專供」，有大理院3 年統字第139 號 可資參照。臺灣高等法院81年度上訴字第3528號、81年度上 訴字第4275號判決，亦採相同見解。」等語。⑶法務部88年 8 月25日（88）法檢字第001798號函復臺灣高等法院臺中分 院檢察署暨訴訟轄區所屬各署一、二審檢察官業務座談會研 討結果及研究意見認：「所謂『專供施用毒品之器具』係指 製作該物品之目的及使用上係專門供作施用毒品之器具而言 ，至於以其他日用物品拼湊製造臨時替代使用之器具，應不 包括在內，不能依毒品危害防制條例第4 條第4 項予以論處 。」等語。
㈢本件被告所使用之車牌號碼0000-00 號自小客車，因動產擔 保款繳款異常，由車輛所有人○○○○中心強制拖吊取回， 嗣於102 年3 月7 日17時41分許，經臺南市政府警察局新營 分局警員持搜索票在上開車輛內執行搜索，扣得上開吸食器 1 組之事實，業據證人即○○○○中心車檢技術員潘志成於 警詢時證述明確（見警卷第6-10頁），且為被告所不爭執（ 見警卷第3 頁），並有臺南市政府警察局新營分局搜索扣押 筆錄、扣押物品目錄表各1 份（見警卷第12-15 頁）、扣押 物品照片（見偵卷第30-34 頁）在卷及前揭吸食器1 個扣案 可憑，此部分之事實固堪認定。
㈣訊之被告供稱：檢察官起訴之玻璃管、塑膠管套是我在新營 的一間醫療儀器行買的（見原審卷第30頁反面、第31頁）、 玻璃管是我在儀器行買的，玻璃管的底部本來就是圓球狀的 ，但是沒有缺口，我將玻璃管底部燒烤後再吹氣，圓球狀的 地方就會有缺口，缺口就是要放安非他命進去，如果沒有這 個缺口，煙就會留在裡面（見本院卷第86頁）、我將玻璃管 的尾端燒烤，圓頭那端先融化為圓圈狀，我再吹氣使空氣進 入圓圈狀處就形成一個空心的狀態，我再買個塑膠管套套住 ，一般拿玻璃球直接燒烤那個氣很燙，所以我用塑膠管的方 式來吸就不會這麼燙（見偵卷第37頁反面）等語，而觀之扣 案之吸食器，係玻璃材質，玻璃管柱上方套有一條白色塑膠 管套，玻璃管底部呈圓球狀，圓球狀玻璃體上開有一個圓孔 等情，亦有卷附扣案吸食器照片（見偵卷第33頁、本院卷第 91頁）及扣案吸食器1 組可資佐證。又玻璃管、塑膠管套可 輕易自坊間醫療器材行或儀器行購得，此乃公眾週知之事實 ，足徵被告上開所述，其自儀器行購得底部為圓球狀之玻璃 後，僅使玻璃管底部圓球狀之部分產生一個缺口，再用塑膠 管套套在玻璃管的另一端，製成扣案之吸食器等語，核與事 實相符，應可採信。從而，本件扣案之吸食器，既係被告以 可供其他用途之物品拼湊組合而成，依上開說明，應認非屬
毒品危害防制條例所謂「專供施用毒品之器具」。公訴人遽 謂被告係製造專供施用毒品之器具等語，難認有據。是被告 製造扣案吸食器之行為，自難以上開罪名相繩。 ㈣檢察官上訴意旨雖以：被告非以簡單組裝之方式製作吸食器 ，而係以燒烤玻璃管之方式將玻璃管之一端燒烤、吹氣成一 空心之球形端（已無開口），而製作成毒品吸食器，使上開 玻璃管形體發生巨變，已喪失原有之效用等語。惟，扣案吸 食器本體係玻璃管，該玻璃管底部原本就是圓球狀，被告僅 係燒烤玻璃管圓球狀部分，使之產生缺口，已如前述，被告 並未改變該玻璃管之形體甚明，則檢察官認扣案吸食器上球 形端部分係被告製作而成，容有誤會，其所持上訴理由，自 無足取。
六、綜上所述，本件檢察官所舉各項證據，並不能證明被告有製 造專供施用第二級毒品器具之犯行；此外，復查無其他確切 證據足以證明被告確有公訴人所指述之犯行，依據上開說明 及最高法院判例意旨，應認被告犯罪不能證明。七、原審以被告犯罪不能證明而為其無罪之諭知，本院核其認事 用法並無違誤，本件檢察官仍執前詞提起上訴而指摘原判決 不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官許美女到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 10 月 27 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳珍如
法 官 吳志誠
法 官 何秀燕
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（但應受刑事妥速審判法第9條規定之限制）。被告不得上訴。
書記官 謝文心
中 華 民 國 104 年 10 月 27 日
附錄法條:
刑事妥速審判法第9條
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款規定，於
前項案件之審理，不適用之。