臺灣高等法院臺南分院刑事判決 104年度上訴字第483號
上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 王詠仁
指定辯護人 謝以涵律師(義務辯護)
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地
方法院103年度訴字第727號中華民國104年4月15日第一審判決（
起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署102年度偵字第16944號、10
3年度偵字第9882號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
王詠仁共同販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑壹年陸月。緩刑參年。扣案第三級毒品Mephedrone之伯朗咖啡拾肆包，沒收。 犯 罪 事 實
一、王詠仁與友人郭哲瑋於民國102年11月26日晚上6、7時許， 在台南市○○區○○路0段「○○○○」前，適遇郭哲瑋友 人綽號「水牛」不詳姓名成年男子(下簡稱「水牛」)，要求 其持外觀「伯朗咖啡」14包，持往台南市○區○○路00號00 便利商店前交付某人，並取回價金新臺幣(下同)4500元；王 詠仁主觀上可預見該外觀「伯朗咖啡」14包，混摻第三級毒 品Mephedrone(俗稱「喵喵」)，而不違其本意，與「水牛」 共同基於意圖營利而販賣第3級毒品Mephedrone之犯意聯絡 ，於前揭時、地，持前開含毒品Mephedrone成份之「伯朗咖 啡」14包，與不知情之友人郭哲瑋共騎車號000-000號重機 車，前往臺南市○區○○路00號00超商前，途中郭哲瑋因故 先行離去，王詠仁至前開超商後，因見警車經過，恐遭查獲 ，乃逕將前揭毒品14包棄置於超商門口而不遂，旋經警發現 棄置過程而盤查，經其同意扣得第三級毒品Mephedrone伯朗 咖非14包(無法定量純質淨重)。
二、案經臺南市政府警察局第六分局報告及臺灣臺南地方法院檢 察署檢察官自動檢舉偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
本判決所引用為判斷基礎傳聞供述證據，當事人、辯護人於 審判程序中均同意作為證據（本院卷第57、58、131頁）， 本院審酌該等證據作成時情況，並無違法或不當取證，亦無 顯不可信，而認為適當，均有證據能力；另非供述證據，均 依法定程序取得，經合法調查程序，與待證事實間復具相當 關聯性，無不得為證據情形，均有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告王詠仁否認販賣第三級毒品罪名，辯稱：並不知咖
啡包內含有毒品、是被「水牛」威脅前往交付云云，惟查：(一)被告於前揭時、地受「水牛」指示、騎車前往超商交付14包 伯朗咖啡外包裝之第三級毒品Mephedrone，經警盤查而不遂 等情，於警詢時供承：「102年11月26日下午18-19時許，.. 行經臺南市○○區○○路0段○○○○時，..綽號「水牛」 的男子就拿14小包伯朗咖啡包(卡布奇諾）給我，..叫我... 送去臺南市○區○○路00號00超商前，然後會有人來跟我拿 取，...綽號「水牛」的男子只叫我收取新台幣4500元貨款 後，再回至臺南市○○區○○路0段○○○○找他，順便將 貨款4500元交給他」(警卷第4頁反面)，復於審理中坦承確 於前時、地受「水牛」要求將伯朗咖啡包十四包，送往超商 前向拿取之人收4500元等情(原審卷第25、26頁)，並供陳： 「（你有沒有懷疑把14包伯朗咖啡包送過去有無懷疑裡面是 違禁物？）我有懷疑。」等語甚明(本院卷63頁)，復與證人 郭哲瑋結證稱：確有於前揭時、地看到「水牛」拿伯朗咖啡 包給被告等情相符(偵卷第25頁)、證人即查獲員警許建政結 證見被告丟棄物品前往盤查而查扣毒品之過程甚詳(原審卷 第67頁)，此外，另有14包伯朗咖啡外包裝毒品扣案可證， 經送鑑驗毒品成份，檢出成份為第三級管制藥品Mephedrone (俗稱：喵喵)，但無法定量其純質淨重，此有高雄市立凱旋 醫院103年11月24日高市凱醫檢字第00000000000號函暨檢附 修正說明後之濫用藥物成品檢驗鑑定書乙份在卷可稽（原審 卷第38-43頁），被告自白確與事實相符，堪予採信。(二)另依被告供稱：「郭哲瑋去旁邊用手機，他沒有看到他們威 脅我，只有看到他們把毒品交給我而已」(偵一卷第26頁)、 「水牛走了之後郭哲瑋大約過了七、八分鐘才下樓，我就載 郭哲瑋過去洗衣店，想說我把東西拿過去很快，送完再回來 洗衣店載郭哲瑋」(原審卷第25頁反面)，被告騎車前往交付 毒品途中，雖與證人郭哲瑋同車共騎，但證人郭哲瑋並未知 悉「水牛」交付伯朗咖啡包毒品時之言語，且中途下車，就 被告前往販賣交付毒品一節，尚無證據證明知情參與。(三)被告雖辯稱並不知咖啡包裡面是毒品云云，惟被告坦承：有 聽過夜店那裡的人講過，有人將毒品摻在伯朗咖啡包裡面拿 來販賣、並稱：「（35元的伯朗咖啡包14包是多少錢？）.. 應該是490元」、「（「水牛」叫你以市價490元伯朗咖啡包 叫你收取4500元回來你不會覺得奇怪嗎？）會的」、「他叫 我們一定要送，我想說裡面就不是什麼好東西」等語(本院 卷第59、60頁)，參以扣案伯朗咖啡包封口參差不齊，有扣 案物照片可佐(警卷第32頁)，又遭指示一次運送14包、收取 遠高於市價之代價顯非正常伯朗咖啡包交易，在在足徵被告
得主觀上預見該外觀「伯朗咖啡」14包，混摻第三級毒品Me phedro ne(俗稱「喵喵」)，而不違其本意之間接故意，所 辯自無足採。
(四)被告為「水牛」交付毒品，乃販賣毒品之構成要件行為，而 「水牛」明知伯朗咖啡包摻毒販賣，掩人耳目，復以遠高於 伯朗咖啡包市價之價格4500元交易，衡以毒品物稀價昂，政 府查緝甚嚴，刑度非輕，倘無利可圖，「水牛」當無不親往 交付、而委由被告冒遭緝獲風險前往交付之理，「水牛」販 賣第三級毒品，確有從中牟取利潤之營利意圖，要屬無疑。(五)按倘以合同之意思而參加犯罪，即係以自己犯罪之意思而參 與，苟已參與構成某種犯罪事實之一部，即屬分擔實行犯罪 之行為，雖僅以幫助他人犯罪之意思而參與，亦仍屬共同正 犯。又販賣毒品罪是否完成，應以是否已交付毒品為判斷之 準據。「水牛」與欲購買毒品之人聯繫約定交易時間、地點 後，對被告為出面交付毒品、收取價金之指示，被告知悉為 毒品並依其指示前往交付，業經認定如前，其毒品交易過程 之交付行為，已參與販賣毒品犯罪事實之一部，而為行為分 擔，自屬共同正犯。
(六)被告雖辯稱「水牛」以威嚇方式，叫伊拿去特定地點，又稱 當時受威嚇，伯對方打伊云云，惟其並未具體陳述「水牛」 男子如威嚇伊，且被告縱受有「水牛」言詞威脅前往，然被 告於離開「○○○○」後，並無遭受人身自由拘束，於前往 交付毒品途中，得隨時離去或放棄前往交付，非無本於自由 意思參與，所辯遭威脅而無自由意思云云，自無足採。(七)綜上所述，本件被告與「水牛」共同販賣第三級毒品不遂， 事證明確，犯行即堪認定，應依法論科。證人郭哲瑋於審理 中傳喚未到，經檢察官以偵查中已結證在卷，捨棄傳喚，此 部分事證已明，無再傳喚必要。
二、論罪
(一)被告行為後，毒品危害防制條例第4條第3項業於104年2月6 日修正生效，修正後毒品危害防制條例第4條第3項則規定： 「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑， 得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」法定最低度本刑自「5年 以上有期徒刑」提高為「7年以上有期徒刑」，經比較新、 舊法律，以修正前規定較有利於行為人，依刑法第2條第1項 前段，應適用行為時即修正前舊法規定。
(二)查Mephedrone屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列第 三級毒品，不得販賣、持有，核被告所為，係犯毒品危害防 制條例第4條第6項、第3項販賣第三級毒品未遂罪。又行為 人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目
的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意意圖販賣繼 續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣 罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有 僅不另論罪而已，並非不處罰(最高法院101年度第10次刑事 庭會議（一）參照）。本件意圖販賣而持有毒品罪與販賣第 三級毒品未遂罪，為法規競合，已為販賣第三級毒品未遂罪 所吸收，不另論罪。被告與「水牛」就上開犯行，有犯意聯 絡及行為分擔，為共同正犯。被告著手前開販毒行為之實施 而不遂，依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。(三)按「自白」乃指對於該當於犯罪構成要件之具體社會事實， 向職司偵查或審判之公務員為肯定供述之謂。至於所供述之 具體社會事實，在法律上如何評價有所陳述或答辯，乃辯護 權之行使，不影響自白之成立。不論自白係出於自動或被動 、簡單或詳細、一次或多次，及自白後有無翻異，苟於偵查 及審判中均曾經自白，即應依法減輕其刑。被告於偵(含警 詢)、審中，對於依「水牛」指示而持14包伯朗咖啡外包裝 之毒品Mephedrone，前往交付並擬收取價金等情，均具體供 承不諱如前，縱辯稱不知其內為毒品，為辯護權之行使，仍 不影響自白成立，應依毒品危害防制條例第17條第2項減輕 其刑，並遞減之。
(四)按犯人在犯罪未發覺之前，向該管公務員告知其犯罪，而不 逃避接受裁判，即與刑法第62條規定自首之條件相符，不以 言明「自首」並「願受裁判」為必要（最高法院63年台上字 第1101號刑事判例參照）。且按販賣營利之意圖與持有毒品 之行為，均為構成該罪之重要部分，此二部分對於該罪之成 立既具有不可分離之關係，則對於是否成立自首，自應合一 觀察，整體評價，不宜裂割認定。故被告若在有偵查權之機 關或公務員未發覺其全部犯罪事實之前，主動投案供出其持 有毒品之行為，縱未據實陳明其係基於販賣而持有該項毒品 ，事後始被查出，亦應認已符合該罪自首之要件（最高法院 99年度台上字第8242號判決參照）。本件依被告供述：「我 到..超商打算要把毒品丟掉，因為我覺得不太對勁，因為我 要丟掉才被警察看到」、「（你打算如何丟掉？）放在地上 打算要走」、「（警察過來怎麼講的？）警察就說你為什麼 亂丟東西，這包拿起來給我看，我就直接拿起來給警察看， 警察就帶我回警局。」(本院卷第65頁)，核與查獲警員許建 政結證稱：「就是我們經過的時候，王詠仁看到了，馬上臉 背對著我們，我們從後照鏡看的時候，他好像有丟東西下去 ，我們馬上又回頭，我就問王詠仁說丟這包幹什麼，我叫他 拿起來，他拿起來後，我問他這包是誰的，他回答『我的』
」等語相符(原審卷第67頁)，參以警方因發現咖啡之封裝口 不整齊，案經王男【自願同意】隨同警方回所檢驗測試，經 警方以毒品原物測試組呈陽性反應，亦有臺南市政府警察局 第六分局104年8月19日南市警六偵字第0000000000號函暨所 附職務報告一份在卷（本院卷第89-91頁），是於員警偶然 經過發現被告丟棄物品而盤查前，並無任何確切證據合理懷 疑被告有本次販賣持有毒品犯行；被告於未發覺前，當場承 其持有行為，更自願同意回所檢驗測試，於103年11月27日 警詢時自白為「水牛」送咖啡包至超商、收取價金等情(警 卷第2頁)，未逃避偵查裁判甚明；縱未據實承認明知毒品而 販賣持有，然已自首持有及欲交付他人、收取價金等情，且 表明接受偵詢裁判，依前揭說明，合於自首規定，爰依刑法 第62條前段規定，減輕其刑，並依例再遞減之。(五)按刑法第59條酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環 境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑 期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院45年臺上字第1165號 判例參照）。此所謂法定最低度刑，遇有其他法定減輕之事 由者，應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言 。被告所犯販賣第三級毒品罪不遂，雖係毒品純質淨重少， 偶然起意販賣一次，惟依未遂、偵審中自白例、自首遞減其 刑後之最低度刑，並無過重，且無事證足認上開犯罪另有特 殊之原因與環境，自無足以引起一般同情，宣告最低度刑猶 嫌過重情狀，委難再邀憫恕，辯護人聲請依刑法第59條規定 酌減，尚無足採。
三、原審未予詳查，遽為被告無罪之諭知，即有未當，檢察官上 訴意旨以此指摘原判決不當，為有理由，應予撤銷改判。爰 審酌被告因偶因他人要求代為交付毒品之犯罪動機，其販賣 之數量包數非少，但純質淨重甚微，與共犯「水牛」間，其 犯罪情節係居於從屬地位，且未及交付毒品即恐遭查獲而棄 置、未完成販賣之結果，其並無任何犯罪遭判處罪刑之犯罪 紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，兼衡其高中肄 業之智識程度，其目前在工地擔任工人、月薪約3至4萬5千 元、未婚無子女之生活狀況，犯後自白犯行之犯後態度等一 切情狀，量處如主文所示之刑。
四、查被告未曾受有期徒刑以上之刑之宣告，有臺灣高等法院被 告前案紀錄表可參，素行非差，其因偶然受託交付毒品，一 時失慮，致罹刑典，本件販賣未遂，被告事後坦認販賣毒品 過程，配合偵詢裁判，足見悔意，經此教訓，應知惕勵，當 無再犯之虞，本院認其所受宣告之刑，以暫不執行為適當， 併予宣告緩刑三年，用啟自新。
五、扣案外觀為「伯朗咖啡」十四包，經鑑定檢出成份為第三級 管制藥品Mephedrone(俗稱：喵喵)，係違禁物，業經鑑定如 前，爰依刑法第38條第1項第1款宣告沒收。至於毒品外包裝 袋與毒品相結合無從析離，應視為毒品併同沒收。參、適用之法律：
依刑事訴訟法第364條、第369條第1項前段、第299條第1項 前段，修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17 條第2項，刑法第2條第1項、第28條、第25條第2項、第62條 前段、第38條第1項第1款，刑法第74條第1項第1款，判決如 主文。
本案經檢察官葉耿旭到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 10 月 27 日
刑事第七庭 審判長法 官 趙文淵
法 官 吳錦佳
法 官 蔡廷宜
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 馬愛君
中 華 民 國 104 年 10 月 27 日
附錄論罪法條全文：
毒品危害防制條例第4條第3項、第6項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。