臺灣高等法院臺南分院刑事判決 103年度上易字第640號
上 訴 人
即 被 告 林正心
上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣臺南地方法院103 年度易字第
385 號中華民國103 年9 月12日第一審判決（起訴案號：臺灣彰
化地方法院檢察署102 年度偵字第6817號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
原判決撤銷。
林正心結夥三人以上攜帶兇器竊盜，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又結夥三人以上攜帶兇器毀壞安全設備竊盜，累犯，處有期徒刑柒月。扣案之鐵鎚壹把沒收。
事實及理由
壹、犯罪事實：
一、林正心前因竊盜案件，經臺灣高等法院高雄分院以93年度上 更㈠字第45號判處有期徒刑6 年，刑前強制工作3 年，並經 最高法院以93年度台上字第4858號駁回上訴確定，另因偽造 文書案件，經臺灣高雄地方法院以88年度易字第3789號判處 有期徒刑6 月確定，復因偽造文書案件，經同院以91年度雄 簡字第342 號判處有期徒刑6 月確定，上開偽造文書案件經 同院以99年度聲減字第89號減為有期徒刑3 月，並與竊盜案 件定應執行有期徒刑6 年5 月確定，嗣於民國99年11月29日 縮刑期滿執行完畢。詎仍不知悔改，夥同張劍生、郭文堂、 劉世欽、張凱淳，共同意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於 101 年8 月4 日晚間，先搭乘張劍生向謝碧茹所借用車牌號 碼0000-00 號自小客車，一同前往位於臺南市○○區○○里 000 ○00號○○企業股份有限公司（下稱○○公司）之倉庫 ，以不詳器具撬開該倉庫之鐵皮浪板牆面後，發現牆內尚有 磚造矮牆阻隔，遂暫行離開，至他處購買客觀上得為兇器使 用之鐵鎚1 把以供毀壞前開磚造矮牆，由其與劉世欽持上開 鐵鎚破壞○○公司倉庫之磚造矮牆，其餘3 人在旁把風，嗣 見倉庫內之酒品數量眾多，其等另行基於竊盜之犯意聯絡， 再度由張劍生駕車搭載其餘人等外出行經臺南市○○區○○ ○路000 號旁，見宋素珍所有車牌號碼00-0000 號自小貨車 停放於該處，則推由劉世欽持足供兇器使用之六角扳手下車 ，林正心、張劍生、郭文堂、張凱淳則於一旁張劍生車上把 風，待劉世欽以六角扳手竊取上開已上鎖之自用小貨車得手 後，林正心乃下車搭乘劉世欽所竊得之小貨車，張劍生、郭 文堂、張凱淳另搭乘0000-00 自小客車，於同日凌晨1 時54
分許返回○○公司倉庫，林正心再與劉世欽自該磚造矮牆破 洞處鑽入○○公司倉庫以竊取如附表所示酒品（價值共計新 台幣《下同》421,602 元），並由張劍生、郭文堂、張凱淳 於外接應搬運至前揭00-0000 號自用小貨車內得手後，即搭 乘前開車輛逃逸，並將所竊得如附表所示酒品變賣朋分並棄 置前開小貨車（已尋獲）。嗣經警員杜仁暉於102 年1 月22 日訊問林正心時，林正心即於有偵查犯罪職權之公務員察覺 其竊盜犯罪前，主動向杜仁暉供出上開犯行，而自首接受裁 判。
二、案經臺南市政府警察局刑事警察大隊報由臺灣彰化地方法院 檢察署檢察官偵查起訴，並經臺灣彰化地方法院判決管轄錯 誤移送臺灣臺南地方法院審理。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、證據能力部分：
㈠關於被告自白部分：
⒈按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 ，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。本件被告爭執其警 詢及偵查筆錄自白之證據能力，供稱：被告自白係受到警員 杜仁暉以詐欺方法，謊稱郭文堂已指證被告涉入，並撥放電 腦螢幕顯露郭文堂、吳俊福筆錄，以激起被告對其等心生怨 恨，且將郭文堂、吳俊福、張劍生、劉世欽、張凱淳、鄭順 福照片供被告指認，告知被告如現在自白犯案，以自首論， 刑度可減半，如指證其等犯案，可依證人保護法獲得免刑等 語，隨即將該談話內容製成筆錄命被告簽名納印（即被告所 稱之第一份警詢筆錄），嗣被告即依李志強前所告知其勘驗 現場及本案犯罪手法大概情形告訴員警，是被告自白係基於 員警之詐欺違背自由意志所為，且該第一份警詢筆錄及錄影 錄音光碟亦未隨案一併移送，則被告於警詢及偵查中所為之 自白均無證據能力云云（見本院卷第102 頁反面、第108 頁 ）。
⒉惟查：證人即本件承辦員警杜仁暉於原審審理時具結證稱： 這個案件是保全人員看到這個照片，然後問李志強隊長，李 志強一看就說這個是誰，因為案件發生在臺南市，所以就交 給我們辦理；我們102 年1 月22日去嘉義監獄借提林正心， 回來辦公室後先提供光碟片給被告看，因為我也怕被告不承 認，我第一次是去借提郭文堂，郭文堂就從頭至尾都沒有承 認了，然後我們再去借提被告出來，給他放光碟片，他就自 己承認這是他犯的；我們再到他家裡，就提出了一支鐵鎚， 所以才會拖到下午才製作筆錄；上午沒有製作正式筆錄，沒
有跟被告提到自白可以免刑，也沒有說要跟檢察官求情等語 （見原審卷第118 頁反面、第120-121 頁），核與證人即本 件承辦員警翁慶唐於原審審理時具結證稱：在製作筆錄的過 程也沒有跟被告提到若自白認罪，就會跟檢察官求情，可以 獲得免刑之類的話等語（見原審卷第135 頁）。證人即警員 李志強於原審審理時亦證稱：中興保全提供影像給我看的， 我看完以後說很像是被告，所以我跟被告聯絡；因為他的身 型，還有走路的方式有一點彎腰，走路比較慢，然後他的個 子又瘦瘦小小的，但因為他有戴鴨舌帽，看不出他的臉；因 為高雄也有其他的案件，我本來是想說如果我去問，他有承 認的話，那當然這個案件也就順便可以破了，但是被告跟我 說不是他做的（見原審卷第111 頁反面至第112 頁反面）。 證人杜仁暉、翁慶唐均一致證稱102 年1 月22日上午並未製 作警詢筆錄，亦未向被告提及倘若自白認罪，會向檢察官求 情獲得免刑等語，杜仁暉更進一步證稱係因李志強認為監視 錄影光碟內之竊嫌為被告始借提訊問乙節，核與證人李志強 前揭證述相符。參以依郭文堂於警詢時一概否認其本人或被 告曾前往○○公司倉庫行竊（見警卷第18-20 頁），卷內亦 無吳俊福指證被告涉嫌本案竊盜犯行之筆錄，則警員如何以 郭文堂、吳俊福之警詢筆錄行詐欺被告之事？況且原審為調 查被告於102 年1 月22日、102 年2 月7 日警詢供述之任意 性，原訂於103 年6 月11日準備程序勘驗上開警詢光碟，惟 被告卻表示上開警詢光碟均未攝入員警對其施以不正訊問之 過程，無須勘驗等語（見原審卷第64頁反面至第66頁），益 見被告所稱遭警員詐欺始為自白乙節，顯與事實不符，難以 採信。況且「要脅」或「威嚇」等，與「曉示」或「告誡」 等，兩者應加以區別，後者是一種分析教示，本院雖不能昧 於事實地否認詢（訊）問人之目的不在於為取得被告之自白 或不利陳述，然亦不能偏狹地否定曉以法定事項之勸諭認罪 ，實兼具促使被告能注意諸如白自、窩裡反等罪責減免權利 之目的，蓋「實施刑事訴訟程序之公務員，就該管案件，應 於被告有利及不利之情形，一律注意。被告得請求前項公務 員，為有利於己之必要處分」，仍為訊問者之法律誡命。是 縱認證人杜仁暉、翁慶唐曾對被告表示自首可減刑，惟此均 係警員本諸其從事刑事偵查實務之經驗與智識而為其所確信 之曉示，並未為反於事實之宣稱，或虛捏事實巧言欺詐，尚 難認其緘默權及供述之自由意志遭到「不正」影響。 ⒊再者，經原審勘驗被告之偵訊筆錄，其結果略以：「檢（指 檢察官）：你涉嫌的罪名是竊盜罪，你可以保持沉默，可以 選任律師，可以請求調查對你有利的證據，這樣了解嗎？林
（指被告）：知道。…林：報告檢察官，這一件是我自己自 首的。檢：知道啦，我是先跟你講，等一下檢察官問你問題 的時候，關於你自己的部分，你可以自己決定要不要講，但 是如果講到別人喔，關於別人的事情，關於別人可能涉及犯 罪的部分你就是證人，那這個時候你就要說實話，這樣知道 嗎？林：知道。檢：你如果說謊的話會涉及偽證罪的問題， 這樣了解嗎？林：知道，但是報告檢察官，上一次那個洪英 丰檢察官說如果我自首…（疑似「會沒有刑責」）。檢：你 自首厚，法律上當然是會對你從輕處理啦，但是不可能沒有 刑責啊！知道嗎？」，嗣後被告即對本案竊盜犯行為自白， 並指證劉世欽、張劍生、郭文堂、張凱淳為正同正犯，隨後 ，「檢：你怎麼會自己講出這個這個案子啊？林：因為我想 自首，報告檢察官，因為那個之前有個刑警跟我說你自首就 沒有罪了，啊我感覺被騙了，啊檢察官說這還是要犯罪啊。 檢：你知道你做錯事情本來就要老實說啊。…林：這應該要 老實說對，但是有個情形，到我家裡來跟我問，啊啊，在我 旁邊跟我講說那個事件如果不是你做的話…（因噪音干擾聽 不清楚），你如果坦白講，坦白講就自首，那自首就沒有罪 啊，因為我講這個壓力很大，因為之後張劍生他們一定會找 我麻煩…林：那是不是懇請檢察官你能原諒我這一次。檢： 你就你自己犯罪的部分你願意認罪嗎？林：我願意認罪，我 都已經自首了」，以上勘驗內容，有原審勘驗筆錄在卷可證 （見原審卷第66-73 頁），檢察官已對被告告以具結之義務 、偽證之處罰及拒絕證言之權利，甚且向被告表示自首僅能 從輕量刑，不可能免除刑責，惟被告於聽聞檢察官前揭表示 後，仍供述其與劉世欽、張劍生、郭文堂、張凱淳為本案竊 盜犯行之前後經過，顯見被告於偵查中亦無遭檢察官以詐欺 之方法取供之情形，應屬明確。
⒋至於被告所稱其於102 年1 月22日上午有製作第一份警詢筆 錄，卻與錄影錄音光碟未隨案一併移送云云，惟證人杜仁暉 、翁慶唐均否認於斯時有製作警詢筆錄，已如前述，且此部 分檢察官亦未將之列為證據調查之範圍，是尚難以警員未就 被告此部分之供述製作警詢筆錄，即認本件被告之警詢及偵 查筆錄均無證據能力。
⒌綜據上揭調查結果，堪認被告於警詢及偵查中之自白具任意 性，且與事實相符（詳如後述），應具有證據能力。 ⒍至於被告之偵查錄音光碟，既經原審勘驗並製成勘驗筆錄（ 見原審卷第66-73 頁），其內容較偵查筆錄所記載更為詳盡 ，則被告於偵查之供述即應以勘驗筆錄為準，其偵查筆錄不 再為本院所採用，附此敘明。
㈡按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。是證人如於法庭上具結而為陳述，基於直接審理主義，即 應認為有證據能力。經查：證人李志強、杜仁暉、翁慶唐於 原審審理時所為之證述業經依法具結，且係審判時於法庭上 所為之言詞陳述，應具有證據能力。
㈢除上開證據外，本判決所引用為判斷基礎之下列證據，關於 被告以外之人於審判外陳述之傳聞供述證據，檢察官、被告 於審判程序中均同意作為證據使用，或知有傳聞證據之情形 而未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第117 頁反面至 第119 頁），本院審酌該等言詞或書面陳述作成時之情況， 認為適當，均具有證據能力。
二、證明力部分：
㈠被告否認有何竊盜犯行，辯稱：伊並未參與本件竊案，是以 為郭文堂和「阿福」指證伊犯案，再加上警察說自首會免除 其刑，所以捏造事實、承認犯罪，扣案鐵鎚亦非犯案工具， 伊當時患有肺結核，無法持鐵鎚擊毀磚造矮牆；伊於102 年 2 月27日製作警詢筆錄時，即向警員杜仁暉表示不願意配合 辦案，欲索回扣案鐵鎚，嗣檢察官洪英丰即斥責被告隨意拿 無關案情之鐵鎚充當犯案工具，此有洪英丰檢察官可為證； 證人翁慶唐於原審曾證稱：102 年1 月22日早上製作完筆錄 才查扣鐵鎚等語，足見被告於當天上午曾製作筆錄；大安溪 位處苗栗縣與臺中交界處，距離雲林、彰化交界處將近百公 里，其車程至少約90分鐘，證據顯現該小貨車並無繼續往北 再行駛至大安溪云云。
㈡經查：宋素珍所有原停放於臺南市○○區○○○路000 號旁 之00-0000 號自小貨車，於101 年8 月5 日凌晨遭人竊取， 而○○公司所有位於臺南市○○區○○里000 ○00號之倉庫 ，亦於同一時段遭人駕駛上開自小貨車入內，並撬開該倉庫 之鐵皮浪板牆面，毀壞牆面內之磚造矮牆後，入內竊取如附 表所示酒品之事實，業據被害人宋素珍及○○公司負責人林 茂順於警詢指訴綦詳（見警卷第48-50 頁、第52-54 頁）， 且有現場照片、車輛協尋電腦輸入單、傳票影本附卷可稽（ 見警卷第51頁、第55-60 頁、第94-98 頁），此部分之事實 ，首堪認定。
㈢就上開自小貨車及酒品為何人所竊取，業據被告於警詢供稱 ：101 年8 月4 日晚上約20時由張劍生駕駛他的車輛0000-0 0 號，搭載郭文堂、劉世欽、張劍生朋友，他撥打我家電話 00 -0000000 聯絡我，約我在新營交流道見面，先去臺南市 ○○區○○里000000號（○○公司）由劉世欽開啟鐵門後以
魚尾鉗固定住鐵皮拉開，因為有看到磚牆，我們在23時許又 到新營交流道附近找五金行購買大鐵鎚後，再前往臺南市○ ○區○○里000000號（○○公司），由劉世欽和我以大鐵鎚 將磚牆打破，我們5 人再離開現場到○○區○○○路000 號 旁，我與劉世欽下車，由劉世欽持六角板手竊盜00-0000 號 自小貨車，我與劉世欽搭乘00-0000 號自小貨車，張劍生駕 駛他的車輛載郭文堂、張劍生的朋友兒子，我們又一同前往 臺南市○○區○○里000000號（○○公司）從已破壞好的磚 牆，由劉世欽進入倉庫將高梁酒、洋酒，我接出來在交由張 劍生、郭文堂、張劍生的朋友兒子接到竊盜來的00-0000 號 自小貨車車上；我（駕駛）失竊00-0000 號自小貨車搭載劉 世欽及竊盜來的酒沿台61線北上一直到臺中市○○區○○○ ○○○○號「阿福」之男子，我們到時張劍生、郭文堂、張 劍生的朋友兒子搭乘張劍生的車子在現場等了，綽號「阿福 」是張劍生找來的；酒共賣新台幣25萬，每人分得5 萬元等 語，並就警員所提供之指認嫌疑人紀錄表，指證編號1 號是 張劍生朋友的兒子（即張凱淳）、編號2 張劍生、編號3 郭 文堂、編號5 是劉世欽、編號6 就是收贓的阿福（指鄭順福 ）（見警卷第2-4 頁），復於偵查中供稱：是張劍生、劉世 欽來找我，坐張劍生的車去，還有郭文堂及1 個人我不認識 ；約在新營交流道，然後到現場，張劍生把車停很遠，我們 用走的到公司，到現場後，鐵門沒有鎖，鐵皮屋就在倉庫裡 面，拿一個鐵鎚從牆壁敲一個洞，鐵鎚是去買的，敲完牆壁 後就進去了，買鐵鎚、偷車、偷東西順序我忘記了，應該以 警察局所講的是正確；偷車是張劍生載我們過去，然後劉世 欽下手偷車，他偷到車時我才下車，我有看到六角扳手，是 偷小型貨車，我和劉世欽開偷來的車直接進到公司裡，其他 人車停在比較遠的地方再走路進去；那個不認識的人是張劍 生帶去的，他叫什麼名字我不知道；偷完酒之後我坐劉世欽 開的貨車，另外3 人就坐張劍生的車，我們到台中大甲去， 要賣給阿福，我們把東西搬下來，我們再把車子開到外面去 丟掉，張劍生是後來才到場，我後來用走的回去，酒都已經 裝到那個阿福的車上，已經載走了（此部分與警詢不符，應 以警詢為準，詳如後述）（見原審卷第67頁至第71頁反面） 。被告於警詢及偵查中，就本案竊盜犯行之情節及詳細經過 ，業已供述明確，且其所提出扣案鐵鎚1 把，經原審當庭勘 驗結果，亦足供為破壞牆壁使用（見原審卷第205 頁反面至 第206 頁），對照現場照片所示（見警卷第14頁、第58頁、 第92頁），○○公司倉庫之磚牆確有小範圍破洞，是被告此 部分之供述，與客觀事實並無違背。再者，檢察官於偵查中
係以一問一答之方式訊問被告，並無任何誘導之情形，被告 就本案竊盜之各項細節仍與警詢時為大致相符之陳述，則以 本案102 年12月18日偵訊之時距離被告102 年1 月22日及 102 年2 月7 日警詢之時已逾10個月，倘若被告並未親身經 歷並參與本件竊盜犯行，其於警詢均係依警員所告知之現場 狀況及犯罪手法所為之供述，則被告如何能於10個月後檢察 官無誘導之情形下，就本案竊盜細節仍能娓娓道來，一一供 述明確？由此益證被告於警詢及偵查中之供述確係基於親身 經歷見聞所為之陳述。至於被告就毀壞磚牆、竊取00-0000 號自小貨車之順序，及被告抵達大甲時，張劍生等人是否已 經到達該地部分之供述，雖有前後不一之處，惟被告於偵訊 時距離案發時間既有1 年4 月之久，且其亦表示有部分細節 忘記，警局所述為正確（見原審卷第69頁），則尚難以此部 分之供述未盡相符，逕認被告前揭供述不可採信。 ㈣被告於偵查初始即向檢察官表示其有自首之情形，檢察官除 告知被告偽證之處罰及拒絕證言之權利，甚且向被告表示自 首僅能從輕量刑，不可能免除刑責，惟被告於聽聞檢察官前 揭表示後，仍供述其與劉世欽、張劍生、郭文堂、張凱淳為 本案竊盜犯行之前後經過，已如前述，則如被告並未參與本 案犯行，其於知悉自首並無法免除刑責之際，衡情即應告知 檢察官前所供述均屬虛偽，惟被告非但再度如實供述本案竊 盜之情節，甚且於嗣後檢察官詢問何以自行供述本案時，更 表示想自首，只是指證他人壓力很大，害怕張劍生等人會找 麻煩，但是做錯事應該坦白面對，復於檢察官最終詢問是否 願意認罪時，仍表示願意認罪，有原審勘驗筆錄附卷足稽（ 見原審卷第71頁反面至第72頁反面），益徵被告於警詢及偵 查中所供述其所參與竊盜之情節，並非虛構。
㈤被告供稱張劍生於101 年8 月4 日晚間駕駛0000-00 自小客 車前來臺南竊盜後，再於翌日凌晨與其等所竊取之00-0000 號自小貨車駕車北上等語，而經警員調閱上開車輛於前揭時 間之車行紀錄，0000-00 自小客車確於101 年8 月4 日18時 59分行經高速公路斗南收費站南向車道，復於翌日3 時13分 、34分、55分分別行經高速公路新市、新營、斗南收費站北 向車道，再於同日4 時10分、46分、53分行經雲林縣西螺鎮 、彰化縣溪州鄉及員林收費站北向車道，00-0000 號自小貨 車則於101 年8 月5 日4 時29分、40分分別行雲林縣橋頭段 台17線、彰化縣大城鄉西港大橋北向車道等情，有車行紀錄 查詢結果附卷可稽（見他卷第108 頁、第110 頁），足見00 00-00 號自小客車於案發當日晚間南下至臺南後，稍後於翌 日凌晨駕車北上，而其北上行經雲林及彰化之時間，均與00
-0000 號自小貨車行經上開地點之時間相近，此情均與被告 前揭供述之內容相吻合。
㈥被告另供稱張劍生先於案發前撥打其家中電話00-0000000號 與其聯絡，張劍生電話只知道是0000000000（見警卷第2 頁 、第5 頁），而00-0000000於101 年8 月4 日與門號000000 0000固無通聯，惟於當日16時24分，與門號0000000000行動 電話則曾通話，有通話紀錄附卷可證（見警卷第103 頁）， 而門號0000000000為張劍生友人之子、張凱淳之母謝碧茹所 持用，有其警詢筆錄附卷可證（見警卷第43頁），且謝碧茹 於警詢亦證稱均將其所有門號0000000000行動電話及7261-U 3 號自小客車借予張劍生使用，張劍生為其已過世丈夫朋友 等語（見警卷第43-44 頁），則以謝碧茹將其所有之行動電 話及自小客車均出借予張劍生，足見其等關係匪淺，況以謝 碧茹與被告互不相識，倘非其於101 年8 月4 日亦將門號 0000000000借予張劍生使用，如何會有上開通話紀錄？是張 劍生確於101 年8 月4 日16時24分，以門號0000000000行動 電話撥打被告住處00-0000000之電話聯絡，應屬明確。再者 ，張劍生所持用門號0000000000行動電話，於101 年8 月5 日凌晨3 時22分之基地台位址係於臺南市麻豆區，有103 年 6 月24日南市○○○○○○○0000000000號函暨檢送通聯紀 錄在卷可稽（見原審卷第80頁、第85頁），足見張劍生於案 發時確實在臺南，是被告此部分之供述亦與客觀證據相符， 堪以採信。
㈦被告於警詢時已供稱當天行竊之人中僅有1 人伊不認識，只 知道是張劍生朋友之子，並就警方所提示之犯罪嫌疑人紀錄 表指證張凱淳即為該人（見警卷第2-7 頁），而張凱淳即為 張劍生朋友之子，其所持用門號0000000000號行動電話（見 警卷第30頁），於101 年8 月4 日16時12分、43分及翌日7 時35分、38分、56分、57分均與張劍生所持用門號00000000 00行動電話有密集通聯，有通話紀錄附卷足證（見警卷第10 4 頁），顯見被告於警詢所指稱張凱淳亦參與本案竊盜犯行 乙節確有所據。則以被告與張凱淳互不相識，倘非其於案發 當時參與其中，且與張凱淳共犯本件竊盜犯行，如何知悉參 與犯案之張凱淳即為張劍生朋友之子？又豈能對與其素昧平 生之張凱淳指證無誤？由此益證被告於警詢及偵查中自白之 可信度極高，堪可採信。被告與張劍生、劉世欽、郭文堂、 張凱淳共同於上開時、地，竊取00-0000 號自小貨車及如附 表所示之高梁酒及威士忌等情，殆無疑義。
㈧被告辯解本院之判斷：
⒈本件除被告自白竊盜之犯行外，其餘共犯及被告所指證購買
贓物之鄭順福均一概予以否認，有其等警詢筆錄在卷可參（ 見警卷第17-20 頁、第25-33 頁、第36-40 頁），倘非被告 共同參與其中並就所經歷之事為如何陳述，警員如何能鉅細 靡遺編撰與客觀證據相符之犯案各項細節並提示予被告知悉 ？被告又如何能自行供述與客觀證據毫無矛盾之竊盜情節？ 更何況0000-00 自小客車之車行紀錄係警員於102 年1 月23 日所調閱（見他卷第108 頁），而被告係於102 年1 月22日 製作警詢筆錄（見警卷第1 頁），則警員於當日詢問被告之 時，既然無從知悉上開自小客車於案發後將竊得物品載往何 處銷贓，如何能將此部分資訊提示予被告供其製作筆錄？是 以該車行紀錄之調閱時間，適足以證明被告係基於其自身經 歷之事實所為之陳述，而非杜撰而來。
⒉被告於101 年12月10日經肺部X 光診斷結果，雖有異常，其 嗣後並經醫生診斷罹患有肺結核乙節，固有法務部矯正署嘉 義看守所103 年7 月17日嘉所衛字第0000000000號函檢送林 正心所內就醫病歷資料在卷足佐（見原審卷第172-180 頁） ，惟本件案發時間為101 年8 月5 日，距上開診斷時間尚有 一段時日，則尚難以上開病歷資料即認被告於案發時已罹患 肺結核。更何況被告於斯時縱使已罹患肺結核，惟依其於警 詢之供述，係由其與劉世欽以鐵鎚將磚牆打破，並非被告獨 自完成，且以扣案之鐵鎚重量為10.3台斤，業經本院當庭以 電子磅秤測量明確（見本院卷第119 頁反面），該鐵鎚並非 甚重，被告縱罹患肺結核，於其與劉世欽合作之下，持鐵鎚 打破磚牆亦非毫無可能之事。再者，該倉庫係位於鄉野，並 非位於市區，其外有鐵皮圍牆，入內則有廣場及多間倉庫， 有現場照片附卷可稽（見警卷第55頁），則以鐵鎚敲擊圍牆 ，亦無為周遭鄰居發現之虞。
⒊被告稱其於102 年2 月7 日製作警詢筆錄時，即向警員杜仁 暉表示不願意配合辦案，欲索回扣案鐵鎚，嗣遭洪英丰檢察 官斥責云云，倘若其所述為真，則當日即應翻供為反於之前 之陳述，然其於102 年2 月7 日警詢時卻仍表示之前所述均 實在（見警卷第9-10頁），足見被告上開所辯，顯與事實不 符。
⒋關於102 年1 月22日製作被告警詢筆錄及至被告住處扣押鐵 鎚之順序為何，證人翁慶唐於原審就此部分所為之證述，經 本院依被告聲請勘驗原審錄音光碟，其結果略以：「檢察官 ：你們於102 年2 月7 日（按：應係102 年1 月22日之誤） 下午製作警詢筆錄，是否在之前就已經扣到大鐵鎚？翁慶唐 ：沒有，是他（被告）帶我們到他家去扣這支鐵鎚的。檢察 官：我是說在製作警詢筆錄之前有無去扣大鐵鎚？翁慶唐：
這一段我已經忘記，是製作完筆錄後扣的，還是還沒製作前 被告講了後帶我們去他家扣回來以後才製作筆錄的。檢察官 ：因為搜索扣押筆錄是上午11時的？翁慶唐：那應該就是先 到他家去把鐵鎚拿回來後再製作筆錄的。」，有本院勘驗筆 錄在卷可佐（見本院卷第141 頁），則綜合證人翁慶唐前揭 證述之內容可知，其係證稱於至被告家中扣得鐵鎚後，始返 回警局製作筆錄。準此，被告執證人翁慶唐前揭證述，主張 本案於扣押鐵鎚之前即102 年1 月22日上午即已製作警詢筆 錄云云，實屬無據。
⒌被告所竊取00-0000 號自小貨車，於101 年8 月5 日4 時40 分行經彰化縣大城鄉，已如前述，則縱如被告所述，於90分 鐘後方行駛至臺中市大甲區，亦僅為清晨6 時10分許，實無 任何違背常情之處。
㈨至於被告聲請調閱102 年1 月22日上午警詢筆錄及錄音光碟 ，因此部分之證據並不存在，已如前述，應屬不能調查；另 被告聲請傳訊洪英丰檢察官，用以證明被告於102 年2 月7 日曾表示扣案之鐵鎚並非竊盜之工具，惟被告此部分之辯解 不足採信，亦如上述，此部分待證事實已臻明瞭無再予調查 之必要，是被告聲請均應駁回。
三、綜上所述，被告上開辯解，顯係事後卸責之詞，不足採信。 本件事證明確，被告竊盜犯行，堪以認定。
叁、論罪科刑及撤銷原判決之理由：
一、按刑法第321 條第1 項第2 款之「其他安全設備」，係指門 扇牆垣以外，依通常觀念足認防盜之一切設備而言。又刑法 上所謂結夥三人以上係指有共同犯罪之故意，結為一夥而言 。把風行為，在排除犯罪障礙，助成犯罪之實現，在合同意 思範圍內分擔犯罪行為之一部，故亦係共同正犯而應計入結 夥之內（最高法院72年度台上字第3201號判決意旨參照）。 經查：本件○○公司遭竊倉庫，係以鐵皮浪板、或以鐵皮浪 板連接磚造矮牆搭蓋而成，有現場照片8 張可參（見警卷第 55至58頁），該鐵皮浪板牆面係為防閉而設，自屬於安全設 備之一種；至與鐵皮浪板相連接之磚造矮牆部分，已構成鐵 皮浪板牆面之一部，應同屬安全設備。又被告持以破壞○○ 公司倉庫磚造矮牆之扣案鐵鎚，長度全長89公分，實心塑膠 圓握柄長80公分，圓握柄直徑5 公分，圓形金屬鎚頭部分長 度19公分，直徑6.5 公分，圓形金屬鎚頭部分為金屬製品， 質地堅硬等情，業據原審當庭勘驗在卷（見原審卷第205 頁 反面至第206 頁），且扣案鐵鎚既能擊破該磚造矮牆，若持 以攻擊敲擊人身，自足成傷，而被告等5 人係用走的到○○ 公司，並由被告與劉世欽持鐵鎚擊破矮牆，其他3 人當係在
旁擔任把風工作；另劉世欽持以竊取00-0000 號自小貨車之 六角扳手，雖未扣案，惟既得開啟汽車車門及鑰匙孔，顯見 其質地亦屬堅硬，在客觀上對人之生命、身體具有危險性， 均足供作為兇器使用。再者，被告與張劍生、郭文堂、張凱 淳於劉世欽竊取00-0000 號自用小貨車之時，被告既在車上 可以看見六角扳手，足見距離行竊地點不遠，而渠等竊車又 為載酒之用，顯見其他之人均在一旁把風，是其等同係分擔 犯罪行為之一部，應計入結夥人數之內。
二、再按，刑法第321 條第1 項所列各款為竊盜之加重條件，如 犯竊盜罪兼具數款加重情形時，因竊盜行為祇有一個，仍祇 成立一罪。是核被告結夥三人以上持六角扳手而竊取車牌號 碼00-0000 號自用小貨車之行為，係犯刑法第321 條第1 項 第3 款、第4 款之結夥三人以上攜帶兇器竊盜罪；結夥三人 以上、持不詳器具及扣案鐵鎚毀壞○○公司倉庫鐵皮浪板牆 面及磚造矮牆以竊取如附表所示酒品之行為，則係犯刑法第 321 條第1 項第2 款、第3 款、第4 款之結夥三人以上攜帶 兇器毀壞安全設備竊盜罪。公訴意旨認被告毀壞○○公司倉 庫磚造矮牆部分所為，係構成毀越牆垣竊盜罪，容有誤會。三、被告就上開竊盜犯行，與張劍生、郭文堂、劉世欽、張凱淳 有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又被告上開竊盜犯 行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
四、被告有構成犯罪事實欄所述之前科紀錄及執行完畢紀錄，此 有台灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參（見本院卷第31頁 反面至第32頁反面），其執行完畢後於5 年內故意再犯本件 有期徒刑以上之罪，均為累犯，應依刑法第47條第1 項之規 定加重其刑。
五、按犯人在犯罪未發覺之前，向檢察官或司法警察官告知其犯 罪，而不逃避接受裁判，即與刑法第62條規定自首之條件相 符，不以言明自首並願受裁判為必要，又該條所謂未發覺之 罪，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為 必要，而對於其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯 人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之 ，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院85 年度台上字第4908號判決參照）。經查：被告上開犯行之查 獲經過，係承辦員警借提被告詢問有關本案案情時，被告主 動供承涉犯本案乙節，業據證人杜仁暉於原審審理時證稱： 伊無法辨識監視器畫面中何人為被告，當初是中興保全告知 ○○公司遭竊案可能是林正心犯下，伊和中興保全都無法確 定該案確實是林正心所為，如果林正心否認，也沒有辦法繼 續處理本案等語明確（見原審卷第123 頁、第129 頁、第13
0 頁反面），證人即警員李志強於原審審理時亦證稱：伊看 過○○公司遭竊案之監視錄影畫面後，依行為人走路型態、 身形，懷疑是林正心犯下該案，不過這只是伊主觀懷疑等語 （見原審卷第111 頁反面至第112 頁、第133 頁），依證人 前開證詞可知，本件偵查犯罪機關均未掌握得以指向被告有 為本件竊盜犯行之確切證據，至多僅為主觀上之懷疑，則被 告顯係在有偵查犯罪職權之公務員察覺其犯罪前，即主動向 員警供出有為本件竊盜犯行，自首而接受裁判，均應依刑法 第62條前段之規定，分別減輕其刑，並均依法先加後減之。六、撤銷原判決之理由：
㈠原審就被告犯行，罪證明確，應予論罪科刑，固非無據，惟 查：
⒈本件被告係與張劍生、郭文堂、劉世欽、張凱淳共同為上開 竊盜犯行，原判決認定被告與4 名姓名年籍不詳之男子共犯 竊盜罪，尚有未洽。
⒉本件被告與劉世欽等人係以足供兇器使用之六角扳手竊取TW -0118 號自小貨車，原審認其等以不詳器具為竊盜犯行，而 漏未認定被告此部分亦犯攜帶兇器竊盜罪，亦有未合。 ㈡被告上訴意旨指摘原判決部分，雖無理由，惟原判決既有前 開違誤之處，自應由本院將原判決撤銷改判，以期適法。七、爰審酌被告有多次竊盜、妨害兵役、偽造文書之前科，且曾 因竊盜案件，經法院判決諭知強制工作3 年確定，有台灣高 等法院被告前案紀錄表附卷可參（見本院卷第29-35 頁）， 素行不佳，經強制工作及多次入監服刑後，仍未能心生警惕 ，再犯本件竊盜案件，於深夜夥同張劍生等人竊取自小貨車 及持鐵鎚破壞○○公司倉庫磚牆後，竊取如附表所示價值共 計421,602 元之酒品，犯罪情節及所生危害均非輕微，被告 於警詢、偵查中雖坦承犯行，惟於原審及本院審理時即否認 犯行，難認存有悔意，暨其於本院審理時自承為國中肄業， 之前職業為鐵工，已婚，育有3 名子女（見本院卷第160 頁 反面）等一切情狀，分別量處如主文第2 項所示之刑，並就 得易科罰金之刑部分，諭知易科罰金之折算標準。八、按刑法第50條業於102 年1 月23日修正公布施行，並自同年 月25日生效。修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪 者，併合處罰之。」，修正後規定：「裁判確定前犯數罪者 ，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易 科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不 得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科 罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之 罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，
依第51條規定定之。」，則依修正後規定，對於裁判前所犯 數罪而有該條第1 項但書各款所列情形，除受刑人請求檢察 官聲請定應執行刑者外，已不得併合處罰之。從而，受刑人 依修正後規定，因有第1 項但書各款情形，不得併合處罰， 而得維持易科罰金或易服社會勞動之機會外，同時取得請求 檢察官依同法第51條規定聲請定應執行刑之權利，亦即在有 第1 項但書各款所列情形，是否依刑法第51條規定定應執行 刑，取決於受刑人之請求與否，而非不問被告之利益與意願 ，一律併合處罰之，經比較新舊法之結果，以修正後之規定 較有利於受刑人，依同法第2 條第1 項但書規定，應適用修 正後之刑法第50條規定，是本件不予定其應執行刑。九、扣案之鐵鎚1 把，係被告所有供竊取如附表所示酒品所使用 之工具，應依刑法第38條第1 項第2 款規定，予以宣告沒收 。
肆、應適用之法條：
一、刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段。
二、刑法第2 條第1 項但書、第28條、第321 條第1 項第2 款、 第3 款、第4 款、第47條第1 項、第62條前段、第41條第1 項前段、第38條第1項第2款。
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