臺灣高等法院臺中分院民事判決 104年度重上更㈠字第22號
上 訴 人 胡昇勝
訴訟代理人 顏福楨律師
上 訴 人 郭家倫
訴訟代理人 趙建興律師
上列當事人間請求履行契約事件，兩造對於民國102年12月31日
臺灣臺中地方法院100年度訴字第1938號第一審判決提起上訴，
經最高法院發回更審，本院於104年10月 6日言詞辯論終結，判
決如下：
主 文
原判決關於命乙○○給付部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判均廢棄。
上廢棄部分，甲○○在第一審之訴，及該部分假執行之聲請均駁回。
原判決關於駁回甲○○後開第四項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判均廢棄。
乙○○應給付甲○○新臺幣貳佰伍拾陸萬肆仟伍佰玖拾肆元，及自民國102年11月26日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。兩造其餘上訴均駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由甲○○負擔29分之19，餘由乙○○負擔。
本判決所命給付，甲○○如以新臺幣捌拾陸萬元預供擔保，得為假執行。如乙○○於假執行程序實施前以新臺幣貳佰伍拾陸萬肆仟伍佰玖拾肆元預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、上訴人即被上訴人甲○○主張：
㈠兩造於民國91年 3月間結婚，育有未成年子女胡Ａ、胡Ｂ（ 真實姓名年籍在卷），嗣於98年12月間簽訂離婚協議書（下 稱離婚協議），並辦妥離婚登記。99年2月1日雙方另訂取代 離婚協議之補充協議書（下稱系爭補充協議），約定對造上 訴人乙○○無庸再依離婚協議給付伊新臺幣（下同） 400萬 元，但應負擔未成年子女之生活費用，並將其名下門牌號碼 為臺中市○○○路0 段000號11樓之1之房地（下稱系爭房地 ）移轉登記歸伊所有，由伊負擔該房地之貸款餘額及移轉費 用。詎於伊另件聲請改定未成年子女監護人事件，一審法院 乃以99年度監字第207號裁定（下稱第207號裁定），命伊應 按月給付乙○○關於兩未成年子女扶養費用各12,379元，經 兩造於抗告程序中達成伊願按月給付兩未成年子女扶養費各 1 萬元之協議（下稱系爭抗告程序協議）。伊乃依此協議， 自100年4月1日起至102年12月31日止，共匯款予兩未成年子
女各33萬元，合計66萬元。惟兩造間之系爭抗告程序協議， 並非取代屬雙方內部關係之系爭補充協議，依該補充協議約 定，未成年子女之扶養費用仍應由乙○○負擔。伊自得依系 爭補充協議約定及債務不履行，或不當得利之法律關係，擇 一請求乙○○給付66萬元。又乙○○遲未依系爭補充協議約 定，將系爭房地所有權移轉登記予伊，卻於伊起訴請求移轉 所有權登記之本件第一審法院審理期間（102年4月22日）， 以買賣為原因，將該房地移轉登記予訴外人曹志銘，而陷於 給付不能，伊自得依該補充協議約定及債務不履行之法律關 係，請求乙○○賠償所受損害784萬5,769元等情。爰求為命 乙○○給付66萬元；另給付 784萬5,769元及自102年11月26 日起加付法定遲延利息之判決。
㈡就乙○○於原審之反訴，辯稱：伊無受領遲延情事，而係乙 ○○拒絕移轉並點交系爭房地，自不得依民法第 240條規定 請求伊賠償保管費用。縱認伊受領遲延，乙○○因同一事實 受有房價上漲之利益，其數額超過保管費用，依民法第 216 條之1 規定，無權向伊請求賠償，並主張以之為抵銷。況基 本水、電及天然瓦斯費，本於「使用者付費」原則，應由乙 ○○自行負擔。且如認伊應負擔保管費用，亦應以自99年 3 月15日起至102年4月22日止之支出為限。此外，乙○○未依 約於99年3月15日前點交系爭房地予伊，仍占用至 102年4月 22日，伊得請求給付相當於租金之不當得利 87萬2,550元； 另乙○○妄聲請對伊強制執行，經伊提起債務人異議之訴後 成立訴訟和解，應給付伊之訴訟費用 6,500元，伊均得為抵 銷等語。
㈢於本院補稱：
甲○○就系爭房地係有權請求乙○○辦理移轉登記，而非有 受領之義務。乙○○就系爭房地之移轉過戶以多項不相干之 要求為前提要件，顯未依債之本旨提出給付，乙○○應屬拒 絕給付，而非甲○○受領遲延。縱甲○○有受領遲延之狀態 亦因提起本件訴訟請求移轉系爭房地，該受領遲延之狀態即 因滌除而終了，當無乙○○以甲○○受領遲延為由解除契約 之餘地。又甲○○係於乙○○於102年4月22日移轉系爭房地 予曹志銘後方收受第1007號存證信函，則乙○○就系爭房地 已陷於給付不能，應負損害賠償之責，依誠信原則，豈有再 以胡勝昇受領遲延為由解除契約之餘地。
二、對造上訴人乙○○則以：
㈠系爭補充協議雖約定由伊負擔未成年子女之生活教養費，惟 第 207號裁定已命甲○○應按月給付伊關於未成年子女之扶 養費，兩造嗣又達成系爭抗告程序協議，並由甲○○依此協
議為給付，顯見該補充協議關於負擔未成年子女生活教養費 之約定，已因裁定或協議而變更，甲○○無依系爭補充協議 約定或不當得利法律關係，請求伊給付之餘地。又伊自99年 3月16日起至6月26日止，多次催告甲○○受領系爭房地並負 擔貸款餘額及稅費，均遭拒絕，其已構成受領遲延，且伊於 甲○○清償該房地貸款餘額及支付移轉稅費前，得為同時履 行抗辯，拒絕移轉系爭房地所有權登記，則伊以準備給付之 情事通知甲○○以代提出，並為同時履行之抗辯，自不負遲 延給付之責，甲○○依債務不履行之法律關係，請求伊損害 賠償，非有所據。另伊因甲○○之受領遲延，業依民法第25 4 條規定，於102年4月19日以存證信函，向甲○○解除系爭 補充協議關於移轉系爭房地所有權之約定，甲○○猶依給付 不能之法律關係請求伊損害賠償，亦屬無據。再者，甲○○ 受領遲延後，伊支出保管該房地之必要費用合計137萬3,394 元，得依民法第179條或第240條規定，請求甲○○返還（賠 償），並依甲○○聲明二、一之次序為抵銷等語，資為抗辯 。另以反訴，求為命甲○○給付137萬3,394元，及自102年7 月19日起加付法定遲延利息之判決。
㈡於本院補稱：
系爭補充協議所為約定之真意，為系爭房地所有權改為移轉 登記予甲○○，而甲○○必須以支付並清償系爭房地由乙○ ○名義所設定之貸款及相關移轉規費為對價。再徵諸甲○○ 亦於100年6月28日向原審起訴請求乙○○移轉系爭房地所有 權，足證甲○○確依約負有應受領系爭房地之給付義務。三、原審審理後，就本訴部分，判決乙○○應給付甲○○66萬元 ，而駁回甲○○其餘之訴；就甲○○勝訴部分，依兩造陳明 命供擔保准、免假執行，另駁回甲○○其餘假執行之聲請。 就反訴部分，駁回乙○○之訴及其假執行之聲請。兩造對於 原審判決其敗訴部分均不服，各自提起上訴，於本院聲明： ㈠甲○○部分：
本訴部分：上訴聲明：1.原判決不利於甲○○部分廢棄。 2.上廢棄部分，乙○○應給付甲○○7,845,679元本息。3. 願供擔保，請准宣告假執行。答辯聲明：上訴駁回。反訴 部分：1.上訴駁回。2.如受不利判決，願供擔保，請准宣告 免為假執行。
㈡乙○○部分：
本訴部分：上訴聲明：1.原判決命乙○○應給付甲○○66 萬元之部分廢棄。2.上開廢棄部分，甲○○在第一審之訴駁 回。答辯聲明：1.上訴駁回。2.如受不利判決，願供擔保 ，請准宣告免為假執行。
反訴部分：1.原判決廢棄。2.甲○○應給付乙○○1,373,39 4元本息。3.願供擔保，請准宣告假執行。
四、兩造於原審經承審法官協同行爭點整理，確認就下列事項不 爭執（參原審卷㈠第202頁背面至203頁背面）： ㈠兩造於98年12月間協議離婚，並辦妥離婚戶籍登記，依離婚 協議書約定，乙○○應給付甲○○ 400萬元，系爭房地及其 內家具、家電歸乙○○所有，甲○○應給付未成年子女生活 費用每人每月12,500元整（參原審卷㈠第11頁原證二）。99 年2月1日兩造再為補充協議，約定未成年子女之生活費用全 由乙○○負擔，系爭房地移轉登記歸甲○○所有，房地之貸 款餘額及移轉費用則由甲○○負擔，以作為乙○○免給付甲 ○○400萬元之對價（參原審卷㈠第12頁原證三）。 ㈡兩造於原審法院99年度監字第 207號聲請改定監護人事件， 經原審法院裁定命「聲請人（即甲○○）應自本裁定確定之 日起至未成年子女胡Ａ、胡Ｂ分別成年之日止，按月於每月 五日給付相對人關於胡Ａ、胡Ｂ扶養費用各新臺幣12,379元 ，如有遲誤一期履行，其後之給付視為亦已到期」（參原審 卷㈠第13至16頁原證四）。該裁定經甲○○抗告後，兩造於 原審法院99年度家抗字第99號抗告審中達成協議，內容為「 三、抗告人（即甲○○）願意自 100年4月1日起至未成年子 女胡A、胡B成年之日止，按月給付相對人（即乙○○）關於 未成年子女胡Ａ、胡Ｂ之扶養費各新臺幣10,000元（相對人 逾此之請求拋棄），如有一期遲誤履行，其後之給付亦已到 期。」（參原審卷㈠第16-1頁原證五）。
㈢原審法院99年度家抗字第99號協議成立後，甲○○即自 100 年4月1日起至 102年12月31日止（共計33個月），依該協議 成立內容，按月給付乙○○未成年子女扶養費，並將扶養費 直接匯入未成年子女之金融機構帳戶內，迄 102年12月20日 止，業已分別匯入胡Ａ、胡Ｂ帳戶各計33萬元（共計66萬元 ）；103年1月以後之部分，上訴人甲○○尚未給付。 ㈣兩造於原審法院100年度訴字第800號債務人異議之訴事件， 於 100年5月5日達成和解，和解成立內容為：「一、兩造同 意臺灣臺中地方法院100年度司執字第10508號債權憑證所載 債權，對原告【按即甲○○】不存在。二、關於原告應給付 未成年子女胡Ａ、胡Ｂ撫養費用部分之義務，仍應依臺灣臺 中地方法院99年度家抗字第99號協議筆錄履行。三、訴訟費 用由被告【按即乙○○】負擔新臺幣 6,500元整，餘由原告 負擔。」
㈤乙○○分別於99年3月16日、17日、6月28日，寄發如民事答 辯狀證物一之律師函、存證信函，通知甲○○辦理系爭房地
之所有權移轉登記手續（參原審卷㈠第49至56頁、第60至67 頁）。
㈥甲○○於99年 3月16日以如原證七所示律師函，通知乙○○ 辦理系爭房地之所有權移轉登記手續，該律師函並於99年 3 月17日送達乙○○收受（參原審卷㈠第163至164頁）。 ㈦乙○○於102年4月19日寄發臺中法院郵局第1007號存證信函 通知甲○○解除兩造前於99年2月1日所為關於移轉系爭房地 所有權之協議約定（參原審卷㈠第198至199頁）。 ㈧乙○○於102年4月22日以買賣為原因（登記原因發生日期為 102年3月30日），將系爭房地所有權移轉登記於訴外人曹志 銘名下，並於不動產買賣成交案件實際資訊申報書申報交易 總價為新臺幣1100萬元（參原審卷㈠第207至220頁之臺中市 中興地政事務所102年6月27日中興地所四字第0000000000號 函覆土地登記申請書及實際資訊申報書）。
㈨乙○○有交付發票日99年1月3日、票號 WHA-0000000、面額 37,596元、付款人臺中商業銀行支票乙紙予上訴人甲○○， 並經甲○○兌領完訖。
㈩兩造同意依臺中市不動產估價師公會102年11月11日（102） 中估公字第102199號函覆之估價報告鑑定結果，認定系爭房 地於99年2月1日之總價值為 9,275,786元。又系爭房屋自99 年2月起至102年 4月止之租金行情為：99/2-99/12：20,100 元/月、100/1-100/12：19,300元/月、101/1-10 1/12：27, 700元/月、102/1-102/4：31,500元/月。 關於乙○○主張自99年2月起至 102年6月止所支出與系爭房 地有關之費用：
1.乙○○確認其主張抵銷暨反訴請求之項目及金額如下，甲○ ○亦不爭執乙○○確有支付以下項目及金額：
⑴貸款本金： 775,412元（參原審卷㈡第46至47頁房貸本金 繳納紀錄）。
⑵貸款利息： 431,688元（參原審卷㈡第48至50頁房貸利息 繳納紀錄）。
⑶管理費（含機車車位費）： 100,570元（參原審卷㈡第51 至68頁社區繳費通知單及匯款憑據、同卷第190至231頁社 區繳費通知單及繳費清冊）。
⑷房屋稅：40,939元（參原審卷㈡第131至136頁臺中市政府 地方稅務局文心分局102年8月15日中市稅文分字第000000 0000號函檢送之房屋稅及地價稅繳稅紀錄）。 ⑸地價稅：3,468元（參原審卷㈡第131至136頁 臺中市政府 地方稅務局文心分局102年8月15日中市稅文分字第000000 0000號函檢送之房屋稅及地價稅繳稅紀錄）。
⑹房屋火險（99年度至101年度）：9,406元（參原審卷㈡第 152至154頁泰安產物保險股份有限公司 102年9月16日102 泰法字第21號函）。
⑺基本電費：19,332元（參原審卷㈡第117至118頁臺灣電力 股份有限公司臺中區營業處102年8月15日臺中字第000000 0000號函檢附之用電資料表）。
⑻基本水費： 2,454元（參原審卷㈡第120至129頁臺灣自來 水股份有限公司第四區管理處臺中服務所102年8月14日臺 水四中所計字第00000000000號函檢附之繳費證明）。 ⑼基本天然瓦斯費： 4,869元（參原審卷㈡第143至144頁欣 中天然氣股份有限公司 102年8月19日102客發字第99號函 檢送之氣費收據證明單）。
2.甲○○同意應由其負擔之項目及金額為：
⑴貸款本金：775,412元。
⑵貸款利息：431,688元。
⑶房屋稅：32,410元。
（房屋稅部分，甲○○主張其實際應負擔之期間為3年2月 ，即自99年3月起至 102年4月止，但因房屋稅係以整年 度計算，故此部分甲○○經比例計算後，願意負擔其中 38/48之金額即 32,410元，乙○○逾此範圍所為之抵銷 抗辯或反訴請求，上訴人甲○○仍認為不應由其負擔） 。
⑷地價稅：3,468元。
⑸房屋火險（99年度至101年度）：9,406元。五、甲○○主張依系爭99年2月1日補充協議，應由乙○○負擔未 成年子女胡Ａ、胡Ｂ二人之扶養費用，進而基於履行協議及 債務不履行損害賠償或不當得利等法律關係，擇一請求乙○ ○給付66萬元云云，為乙○○所否認，並以前詞置辯。經查 ：
㈠按和解之本質，究為創設，抑為認定，應依和解契約之內容 定之。當事人以他種之法律關係或以單純無因性之債務約束 等，替代原有之法律關係時，屬於創設；否則，以原來明確 之法律關係為基礎而成立和解時，則屬認定。於後者，債權 人非不得依原來之法律關係為請求，僅應受和解契約之拘束 而已（最高法院82年度臺上字第 993號裁判要旨參照）。兩 造於99年2月1日為上開補充協議，約定未成年子女之生活費 用全由乙○○負擔。嗣該補充協議中關於未成年子女生活教 養費之約定，業經上開改定未成年子女監護人事件之一審裁 定（原法院99年度監字第 207號）或兩造於該抗告審中之協 議而變更，原補充協議約定已因在後之前開裁定及協議而失
效，則關於未成年子女之生活費負擔之約定，係變更改由甲 ○○負擔，原由乙○○負擔之約定即失其效力，即最後之抗 告程序協議取代原系爭補充協議，應可認定。是甲○○主張 依前系爭補充協議約定，主張乙○○仍應負擔未成年子女扶 養費，即無可採。
㈡從而，甲○○對乙○○給付共66萬元，乙○○係依系爭抗告 程序協議而受領給付，為有法律上原因，自無不當得利之可 言。是甲○○依履行協議、債務不履行、不當得利之法律關 係請求返還66萬元，為無理由。
六、甲○○另主張依系爭99年2月1日補充協議及債務不履行損害 賠償之法律關係，請求乙○○應賠償其因無法取得系爭房地 所有權所受之損害云云，亦為乙○○所否認，並以前詞置辯 。經查：
㈠按民法第 235條規定「債務人非依債務本旨實行提出給付者 ，不生提出之效力。但債權人預示拒絕受領之意思，或給付 兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債 權人，以代提出」；同法第264條第1項規定「因契約互負債 務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。 但自己有先為給付之義務者，不在此限」。再按給付兼需債 權人之行為者，債務人依民法第 235條但書規定，固得以準 備給付之事情，通知債權人，以代提出，惟其準備給付之事 情仍需依債務本旨實行，始生提出之效力（最高法院 100年 度台上字第794號要旨參照）。
㈡查乙○○先後於99年3月16日、17日、6月28日委請律師或自 行寄發存證信函告知甲○○其已備件準備辦理系爭房地所有 權移轉登記，並催告甲○○應於一定期限內備件配合辦理所 有權移轉登記手續及同時清償或承擔原由乙○○為債務人名 義所設定之抵押債務等意旨，有該等函文影本在卷可憑（參 原審卷㈠第49至56頁、本院卷第44至51頁），即乙○○業以 準備給付之事情，通知甲○○，以代提出，惟觀諸上開函文 ，其內容除通知甲○○配合辦理系爭房地之移轉登記事宜外 ，另要求甲○○辦理子女保單要保人變更、返還代墊保費、 簽立子女改姓母姓之同意書、給付扶養費等事項，乙○○並 要求甲○○應先行同意就兩造之子女變更為母姓，方同意辦 理房地之移轉過戶手續，此有甲○○提出99年2月11日、3月 14日、4 月23日兩造電話對話錄音光碟及譯文可證（參本院 卷第78至84頁）。乙○○並辯稱：有關小孩的姓氏變更，早 就事先已經有協議到，是因為甲○○拒絕不同意，而後才沒 有辦理所有權移轉登記云云（參本院卷第86頁背面），惟證 人即全程參與兩造系爭補充協議之律師事務所助理丙○○於
本院證稱：有告訴可以請求更改姓氏的訴訟，所以沒有寫入 系爭補充協議書，因認為已經有監護權，就可以辦理，就沒 有去載明等語（參本院卷第97頁背面至98頁），足證關於變 更兩造之子女為母姓乙事，並未列入離婚協議或系爭補充協 議中，此觀該兩份協議之內容亦可明（參見原審卷㈠第11、 12頁）。準此，依系爭補充協議之約定，甲○○並無協同辦 理變更兩造之子女為母姓之義務，則乙○○單方片面變更系 爭補充協議之約定，要求甲○○應先行同意就兩造之子女變 更為母姓，否則拒絕辦理房地之移轉過戶手續，顯屬未依債 務本旨提出給付，自不生提出給付之效力。
㈢再按民法第 234條規定之「受領遲延」，必須債務人對於債 權人確依「債之本旨」提出給付，而為債權人無故拒絕收受 者，始足當之。倘債務人未依債之本旨提出給付，自難認已 生提出給付之效力（最高法院84年度台上字第1452號判決意 旨參照）。乙○○上開函文之通知既未依債務本旨提出給付 ，顯不生提出之效力，甲○○自無受領遲延之可言。從而， 乙○○依民法第 254條規定，於102年4月19日以第1007號存 證信函，向甲○○解除系爭補充協議關於移轉系爭房地所有 權之約定，即屬無據。
㈣甲○○於99年3月催告乙○○辦理移轉登記未果，嗣於100年 間起訴請求移轉登記，而乙○○遲未依約將系爭房地移轉登 記予甲○○，甚至於本件訴訟原審審理期間，擅自於102年4 月22日以買賣為原因將之移轉登記予曹志銘，是乙○○就移 轉系爭房地予甲○○乙事已屬給付不能，甲○○得依系爭補 充協議書之約定及債務不履行損害賠償請求權，請求乙○○ 賠償因無法取得系爭房地之所有權所受損害。甲○○主張伊 所受損害應為 7,845,769元云云，惟乙○○辯稱於甲○○清 償該房地貸款餘額及支付移轉稅費前，為同時履行抗辯等語 ，經查：
1.依臺中市中興地政事務所102年6月27日中興地所四字第0000 000000號函覆土地登記申請書及實際資訊申報書所載（參原 審卷㈠第207至220頁），乙○○於102年4月22日以買賣為原 因（登記原因發生日期為102年3月30日），將系爭房地所有 權移轉登記於訴外人曹志銘名下，並於不動產買賣成交案件 實際資訊申報書申報交易總價即為1100萬元；雖臺中市不動 產估價師公會所為估價報告書認為系爭房地於102年4月22日 之價格評估為 1317萬餘元，然核諸估價報告書第1頁四、估 價前提㈢估價條件即已載明「因無法入內勘查，故依正常屋 況之情形評估」，屋內狀況良窳不明，自難據為房屋交易價 值之重要參考。又乙○○102年3月移轉他人之實價登錄價格
雖為1100萬元，已在補充協議99年2月1日成立約 3年之後， 亦不得據為系爭房地之價格，自應以兩造同意認定系爭房地 於99年2月1日負移轉登記義務時之總價9,275,786元為準。 2.依系爭補充協議貳、一「乙方（乙○○）同意將名下門牌號 碼臺中市○○○路 0段000號11樓之1房地（系爭房地），移 轉登記予甲方（甲○○）或甲方指定之人，惟就該房地之貸 款餘額及移轉登記所需之稅金、規費概由甲方負擔，甲方不 得藉口向乙方收取任何費用」之約定（參原審卷㈠第12頁） ，甲○○應負擔系爭房地之貸款餘額及移轉登記所需之稅金 、規費，而關於系爭房地於102年5月13日貸款本金餘額為5, 333,928元（參原審卷㈡第41頁，乙○○陳報暨聲請調查證 據狀），移轉登記所需之土地增值稅為68,992元、契稅為62 ,388元（參原審卷㈠第210、213頁），則甲○○得請求乙○ ○賠償因無法取得系爭房地之所有權所受損害為 3,810,478 元（計算式： 9,275,786－5,333,928－68,992－62,388＝ 3,810,478）。
七、乙○○主張其自99年 2月起至102年6月止所支出上開與系爭 房地有關之費用應由甲○○負擔，並先於本訴部分為抵銷之 抗辯，復於反訴部分請求返還云云，則為甲○○所否認，並 以前詞置辯，經查：
㈠按債權人遲延者，債務人得請求其賠償提出及保管給付物之 必要費用，民法第 240條定有明文。甲○○無受領遲延情事 ，已如前述，則乙○○依民法第 240條規定，請求甲○○負 擔上開費用，即屬無據。乙○○固另主張對甲○○亦有基於 不當得利法律關係請求返還上開必要費用之請求權；然查， 乙○○係基於其仍為系爭房地（區分）所有權人之身分，而 為前述各該費用之支付，尚難認其所為之各項給付，係基於 為甲○○繳納、並使該等費用歸於消滅之意思，則乙○○所 清償者，應認為自己之義務，而不成立不當得利，故乙○○ 不得依不當得利法律關係請求甲○○返還（參王澤鑑著，民 法債編總論第二冊，不當得利，232至233頁）。 ㈡惟甲○○就乙○○主張上開費用中之1.貸款本金： 775,412 元、2.貸款利息：431,688元、3.房屋稅： 32,410元、4.地 價稅：3,468元、5.房屋火險（99年度至101年度）： 9,406 元等（總計 1,252,384元），業同意負擔，則乙○○反訴請 求甲○○賠償 1,252,384元，並先於本訴部分為抵銷之抗辯 ，即有理由。甲○○復以得請求給付相當於租金之不當得利 87萬 2,550元及兩造債務人異議之訴成立訴訟和解，乙○○ 應給付之訴訟費用 6,500元，於反訴中主張抵銷云云，然甲 ○○既未取得系爭房地所有權，自無從本於所有權人地位出
租系爭房地，且未舉證證明有出租之事實，難認其有何相當 於租金之損失，至乙○○依兩造債務人異議之訴成立之訴訟 和解內容，應給付訴訟費用 6,500元，則甲○○主張抵銷後 ，乙○○於反訴部分僅能請求甲○○賠償 1,245,884元，並 以此金額先於本訴部分為抵銷。
㈢從而，甲○○依系爭補充協議關於系爭房地之約定及債務不 履行損害賠償法律關係，得請求乙○○給付 3,810,478元， 惟乙○○亦得請求甲○○賠償 1,245,884元，經抵銷後，則 甲○○此部分僅能請求乙○○給付 2,564,594元，甲○○無 需給付乙○○任何之款項
八、綜上所述，本訴部分乙○○抗辯甲○○不得請求66萬元，為 可採；甲○○依系爭補充協議關於未成年子女扶養費負擔之 約定、債務不履行及不當得利之法律關係，請求乙○○給付 66萬元，為無理由，應予駁回；甲○○另依系爭補充協議關 於系爭房地之約定及債務不履行損害賠償法律關係，請求乙 ○○給 2,564,594元，為有理由，應予准許，至超出部分， 其請求尚嫌無據，不能准許。至乙○○反訴部分，請求甲○ ○給付1,373,394元，於本訴抵銷後為無理由，應予駁回。 從而原審就本訴甲○○請求不應准許部分，及上開乙○○反 訴部分，所為兩造敗訴之判決，並無不合。兩造上意旨指摘 原判決此部分不當，聲明廢棄改判，為無理由，均應予駁回 。至原判決駁回甲○○請求賠償應准許部分，及該部分假執 行之聲請，及准對乙○○請求66萬元部分，尚有未洽，兩造 上訴意旨求予廢棄改判，均為有理由，爰由本院改判如主文 第2、4項所示，並依據兩造聲請分別為准免假執行之宣告。九、兩造其餘攻擊或防禦方法及未經援用之證據，認不足以影響 本判決之結果，自無逐一詳予論述之必要，併予敘明。十、據上論結，本件兩造上訴均為一部有理由，一部無理由，依 民事訴訟法第第463條、第450條、第449條第1項、第79條前 段、第390條第2項、第392條，判決如主文。中 華 民 國 104 年 10 月 27 日
民事第五庭 審判長法 官 李寶堂
法 官 宋國鎮
法 官 王重吉
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具
律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 黃禎祥
中 華 民 國 104 年 10 月 27 日