臺灣高等法院臺中分院民事判決 104年度上易字第330號
上 訴 人 陳庚鳳
訴訟代理人 李育禹律師
上 訴 人 溫森泉
訴訟代理人 陳俊傑律
複代理人 蔡菘萍律師
上列當事人間請求侵權行為損害賠償等事件，上訴人對於民國
104年4月21日臺灣苗栗地方法院102年度訴字第462號第一審判決
提起上訴，本院於104年10月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
兩造上訴均駁回。
第二審訴訟費用由兩造各自負擔。
事實及理由
一、上訴人陳庚鳳主張：上訴人溫森泉之母即訴外人溫林世妹（ 已歿）前與陳庚鳳同為系爭坐落○○縣○○鄉○○段000地 號土地（下稱系爭土地）共有人，陳庚鳳位於系爭土地之祖 厝因年久失修破損，乃於民國98年間拆除並留下地基以待重 建。詎溫森泉竟於100年4月24日圈圍陳庚鳳前開祖厝基地， 並於同年6月22日在系爭土地對外之供公眾通行道路位於同 地段125地號上設置ㄇ形鐵架，又於同年7月間某日在該等ㄇ 形鐵架上覆蓋鐵皮，以致汽車無法通行，阻撓陳庚鳳興建坐 落系爭土地之門牌號碼為同鄉下○○0000號房屋（下稱陳庚 鳳住處）。陳庚鳳不得已乃向鄰地借道，採人工搬運方式運 送建材興建前開房屋，因而增加支出建屋工程費用新台幣（ 下同）118,000元與15,000元。爰依民法第184條規定，請求 溫森泉賠償此等款項，並因溫森泉妨礙通行侵害陳庚鳳自由 ，另依民法第184條、第195條規定，請求溫森泉給付15萬元 之精神慰撫金；溫森泉又①於101年6月19日上午2時許，在 其位於○○縣○○鄉○○○○號住處0樓陽台，向陳庚鳳住 處庭院丟擲酒瓶3次，而對陳庚鳳為恐嚇，致使陳庚鳳心生 畏懼；再於同年7月1日下午10時許，以同一手法丟擲酒瓶2 次，使陳庚鳳再度陷入恐懼。溫森泉前揭2次恐嚇行為，已 侵害陳庚鳳自由，爰依民法第184條、第195條規定，請求15 萬元之精神慰撫金。②於102年3月15日下午5時30分許，在 同鄉○○段000、000地號土地田埂交界處，以身體碰撞陳庚 鳳，並出手毆打陳庚鳳臉部，致陳庚鳳全身倒入同地段000 地號土地水田中，且受有右鼻、下巴及左臉開放性傷口，右 上臂及下背部挫傷等傷害。溫森泉前揭傷害行為，已侵害陳 庚鳳身體健康，爰依民法第184條、第195條規定，請求15萬 元之精神慰撫金。③系爭土地於共有人間原有默示分管協議
，陳庚鳳拆除祖厝後，為避免與溫森泉房屋牆地接觸，乃預 留12吋寬之空間，然溫森泉竟於102年3月間，將之變更為花 圃，並種植花木於如原審判決附圖（下稱附圖所示編號Ａ（ 面積1.36平方公尺）、編號Ａ1（面積0.08平方公尺）、編 號Ｂ（面積0.61平方公尺）及編號Ｃ（面積0.06平方公尺） ，以上編號土地下合稱系爭占有土地）之土地占為己有。為 此依分管契約及民法第821條及第767條規定，求為命溫森泉 ⑴應給付583,000元，及其中568,000元自起訴狀繕本送達翌 日起至清償日止，其中15萬元自民事準備二狀繕本送達翌日 起至清償日止，分別按年息百分之五計算之利息；⑵應將坐 落系爭土地如系爭占有土地之建物拆除，並將土地返還與陳 庚鳳及全體共有人暨供擔保以宣告假執行之判決。二、溫森泉則以：否認共有人間就系爭土地有分管協議及曾於10 1年6月19日、7月1日對陳庚鳳住處庭院投擲酒瓶事；又系爭 土地所通行之南興段125地號土地乃溫林世妹所有，非屬供 公眾通行道路，陳庚鳳無通行權，且伊所架設之ㄇ形鐵架均 在溫林世妹之私人土地上。陳庚鳳縱因溫森泉設置ㄇ形鐵架 而受有增加工程費用之損失，但依陳庚鳳所提出之匯款單資 料，其係在100年9月26日匯出工程款40萬元，其遲至102年 10月14日始提起本件訴訟，就此部分陳庚鳳之請求權已罹於 時效。至陳庚鳳所主張101年3月23日所生費用15萬元，及同 年6月1日所生費用30萬元，均與本件侵權行為無關。另陳庚 鳳申請前開建築線，該建築線係在現有圍牆之旁，但陳庚鳳 未在興建下員林0000號住處時，據此開闢私設道路，故陳庚 鳳所主張增加之工程費用，即與溫森泉有無阻擋通行無因果 關係。又伊雖曾於102年3月15日下午5時30分許，與陳庚鳳 在○○段000、000地號土地田埂交界處發生身體碰撞，但此 乃陳庚鳳以身體阻擋伊返家所致碰撞，溫森泉所為係依民法 第149條規定所為正當防衛，非不法侵害；且陳庚鳳所受傷 害純屬自行跌倒所致。如陳庚鳳堅持就傷害行為主張精神損 害賠償，溫森泉亦欲一併主張，對陳庚鳳主張抵銷；又系爭 空地歸兩造分管特定範圍，縱應屬陳庚鳳分管範圍，然陳庚 鳳拆除祖厝後，未將系爭空地砌新牆為分界占有使用，反保 留系爭空地另築新牆，足認陳庚鳳有拋棄占有使用系爭空地 之意思，則溫森泉本於分管契約而占有使用系爭空地，亦無 違常理等語置辯，並求為駁回陳庚鳳之訴。
三、原審為陳庚鳳一部勝訴一部敗訴之判決，兩造各就其敗訴部 分分別提起上訴，於本院聲明如下：
㈠陳庚鳳方面：
⒈原判決不利於陳庚鳳之部分廢棄。
⒉上廢棄部分，溫森泉應再給付陳庚鳳433,000元，及其中 418,000元自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，其中15, 000元自原審民事準備二狀繕本送達翌日起至清償日止， 均按年息百分之五計算之利息。
⒊訴訟費用由溫森泉負擔。
㈡溫森泉方面：
⒈原判決不利於溫森泉部分廢棄。
2.上廢棄部分，陳庚鳳在第一審之訴及假執行聲請均駁回。 3.第一、二審訴訟費用由陳庚鳳負擔。
四、兩造不爭執事項：
⒈溫森泉於100年6月22日在○○段000地號土地上道路架設 ㄇ形鐵架，並於同年7月間在上開鐵架上覆蓋鐵皮，致自 用小客車規模以上車輛無法通行，經台灣苗栗地方法院（ 下稱苗栗地院）以102年度訴字第485號刑事案件認定構成 妨害公眾往來安全罪。
⒉陳庚鳳於100年6至7月間，在○○縣○○鄉○○段000地號 與系爭土地持續興建地上物。
⒊陳庚鳳於102年3月15日前往為恭醫院急診，診斷判定受有 右鼻、下巴及左臉頰開放性傷口、右上臂及下背部挫傷之 傷害。溫森泉於同月日前往為恭醫院急診，診斷判定受有 左小腿挫擦傷。
⒋系爭土地於102年3月12日間為張再順、張加木、張福田、 黃生華、邱梅釗、倪張銀英、陳庚鳳、溫斯鵬、徐登輝、 邱淵淇、溫森銶、溫森凭、溫森群、溫國良、徐宣智、溫 林世妹、徐琍峰、溫森榮、溫森麟、溫森松、溫森銘、梁 榕真、溫森霖所共有，其中倪張銀英應有部分56/2460於 103年4月7日贈與溫森凭，溫森銶應有部分35/1968於102 年8月9日贈與溫森泉，陳庚鳳現應有部分為41800/246000 。
⒌溫森泉於102年3月間，將其○○縣○○鄉下員林00號住處 庭院，與陳庚鳳所修築之圍牆間空間，修築為花圃及庭院 ，其中系爭占有土地經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官（ 下稱苗栗地檢署）認涉竊佔罪，以該署102年度偵字第272 8號提起公訴，經苗栗地院以103年度易字第56號刑事案件 審理。
6.陳庚鳳於102年4月15日所寄發之臺南金華郵局66號存證信 函，經溫森泉於同年4月16日收受。
五、得心證之理由：
㈠溫森泉於100年6月22日、7月1日在○○段000地號土地上道 路架設鐵架及鐵皮妨礙通行部分：
⒈溫森泉架設ㄇ形鐵架及鐵皮阻礙陳庚鳳通行，據苗栗縣政府 於100年6月10日認定位於○○段000、000、000、000、000 、000、000、000、000及000地號土地之道路，乃為苗栗縣 建築管理自治條例所規定之現有巷道，有該府同日府工道字 第0000000000號函在卷可憑（見原審卷二第134頁），足見 陳庚鳳可行經溫林世妹所有之○○段000地號土地之道路對 外聯絡。是溫森泉於同年6月22日及7月1日在該處架設ㄇ形 鐵架及鐵皮，阻擋陳庚鳳通行，自屬侵害陳庚鳳通行權利。 溫森泉雖以○○段000地號土地乃溫林世妹私人土地，且苗 栗縣政府前開公函判斷依據前後不一，陳庚鳳無通行權利， 且非有權認定機關云云。然苗栗縣建築管理自治條例關於現 有巷道之規範，本係依法對私人土地所有權之限制，且○○ 縣○○於○○○○○○○○段000地號土地上道路為現有巷 道，則在該認定依法變更或該現有巷道遭廢止之前，土地所 有權人即應受其拘束，而不得阻止公眾通行。況依溫森泉所 述，其當時並非○○段000地號土地所有權人，更無權阻礙 陳庚鳳通行之餘地。故溫森泉就此所辯，不足採信，其聲請 再行對○○段000地號土地上道路是否為現有巷道為調查， 洵無必要。
⒉陳庚鳳主張因溫森泉侵權行為受有增加工程費用118,000元 及搬運費用15,000元部分：
⑴陳庚鳳雖主張其因溫森泉妨害其通行，而受有搬運材料所增 加之工程費用118,000元及15,000元損害，並提出工程費用 明細表（按即證物2）、證人邱猛森101年7月10日收據、苗 栗南庄房屋整建工程合約書（下稱工程合約書）、臺灣銀行 匯款申請書回條聯為證（參見原審卷一第12頁、第89至97頁 ），且聲請傳喚證人邱猛森到庭為證。觀前開工程費用明細 表，其上載明各細目分別為「租借怪手費用10,000元」、「 建築鋼筋費用15,000元」、「鷹架搭建8,000元」、「磚頭 搬運費用13,000元」、「泥作、砌磚、粉光費用5,000元」 、「鋁門窗定作費用30,000元」、「磁磚、水泥、砂土搬運 費3,000元」、「水電裝設費用16,000元」及「模版製作費 用8,000元」。然建築鋼筋、鷹架搭建、泥作及砌磚與粉光 、鋁門窗定作、水電裝設及模版製作等品項，本即證人邱猛 森承包施作陳庚鳳房屋整建工程或圍牆之基本費用，與材料 搬運費用毫無相關，是陳庚鳳主張此等項目乃係增加之搬運 費用，要不足採。
⑵又證人邱猛森就前開明細所列「磚頭搬運費用13,000元」、 「磁磚、水泥、砂土搬運費3,000元」及「租借怪手費用10, 000元」等項，於原審審理時固結證稱：怪手吊磚塊增加10,
000元，磚塊部分已經有搬運費用13,000元，為何會如此我 一時想不起來；當初是叫怪手租用一天吊磚塊7,000元，協 助吊磚工人2個人共4,000元，另外有人搬運水泥、砂、磁磚 等材料，兩名工人一天共4,000元；共計15,000元。但未因 為通路受阻，而向陳庚鳳多收費用，我實際上有作，但沒有 收到錢。」等語（參見同上卷第155頁）。且陳庚鳳於本院 言詞辯論時，亦自陳尚未支付邱猛森此增加費用之款項，其 既尚未支付，自無損害，則陳庚鳳請求此部分之損害賠償， 即無理由。
⒊陳庚鳳主張因溫森泉架設鐵架及鐵皮妨礙通行之行為受有精 神損害15萬元，是否有理由？
按受精神之損害得請求賠償者，以法律有明文規定者為限， 如民法第18條、第19條、第194條、第195條、第979條、第 999條等是。而不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、 信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者 ，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民 法第195條第1項前段定有明文。查本件溫森泉僅係架設鐵架 及鐵皮妨礙陳庚鳳之通行，未對其身體自由實際予以拘束， 除陳庚鳳受有財產上損害，可依法請求賠償外，要不得據以 請求溫森泉賠償非財產上損害（最高法院50年台上字第1114 號判例參照）。原審判命溫森泉給付5萬元，於法未洽。 ㈡溫森泉於101年6月19日上午2時許，同年7月1日下午10時許 ，在其下○○00號住處0樓陽台，向陳庚鳳住處丟擲酒瓶部 分：
1.查苗栗地檢署102年度偵字第2727號兩造傷害等刑事案件 ，承辦檢察官於102年5月23日偵訊時，當庭勘驗陳庚鳳住 處監視器光碟，在101年6月19日上午2時7分0秒至同分18 秒間，有一人自溫森泉住處2樓走出，並向畫面中央即陳 庚住處庭院丟擲玻璃酒瓶3次，另於同年7月1日下午10時 17分45秒至同分59秒間，亦有一人自溫森泉住處0樓陽台 向陳庚鳳住處庭院丟擲酒瓶2次，有該案訊問筆錄在卷可 憑（參見苗栗地檢署102年度偵字第2727號卷第42頁背面 至第43頁）。又溫森泉於前開刑事案件檢察官勘驗時，當 庭陳稱：「畫面中有陽台的房子是我家，但畫面中出現的 人是何人我不知道，且去年的事迄今我也不記得了。朋友 有時會來玩，家人有我媽及外勞，沒有其他人常住。」等 語（參見同上卷第43頁）。加以溫森泉另於苗栗地院102 年度訴字第485號公共危險等刑事案件審判時自陳其母親 當時已高齡93歲且臥床（參見該院102年度訴字第485號刑 事卷102年12月11日審判筆錄）等情，經原審調取上開刑
事卷宗核閱無訛，並為兩造所不爭，堪認於101年6月19日 上午2時7分許，及在同年7月1日下午10時17分許，向陳庚 鳳住處合計丟擲酒瓶5次之人乃溫森泉。
2.按於他人居住區域發出超越一般人社會生活所能容忍之噪 音，應屬不法侵害他人居住安寧之人格利益，如其情節重 大，被害人非不得依民法第195條第1項規定請求賠償相當 之金額，最高法院著有92年臺上字第164號判例可資參照 。本件溫森泉向陳庚鳳住處庭院丟擲酒瓶5次，雖依卷內 事證無法判斷其是否發出超越一般人社會生活所能容忍之 噪音，但其因此造成陳庚鳳居住不安，且有不慎誤踩酒瓶 碎片而受傷之危險，侵害陳庚鳳居住安寧與安全，則無二 致；又其分別於101年6月19日連續丟擲3次，於同年7月1 日再連續丟擲2次，情節亦難謂非重大。是依前開判例意 旨，溫森泉向陳庚鳳住處丟擲酒瓶5次之行為，對陳庚鳳 亦構成侵權行為，自得依民法第195條第1項規定請求精神 上損害賠償。
3.陳庚鳳為農學博士畢業，公務員退休，於101年度有77萬 餘元，於102年度有81萬餘元之利息所得，名下有不動產9 筆，汽車1部（不含利息收入，財產總額1,184萬餘元）， 有其100年6月2日警詢筆錄及稅務電子閘門財產所得調件 明細表在卷可憑（參見苗栗地檢100年度偵字第5538號卷 第16頁，原審卷二密封袋）；而溫森泉為大學畢業，教職 退休，於101、102年度分別有54萬餘元之利息所得，名下 有不動產36筆，車輛1部（不含利息收入，財產總額269萬 餘元），亦有其100年4月27日警詢筆錄、原審102年度訴 字第485號公共危險等刑事案件審判筆錄與稅務電子閘門 財產所得調件明細表附卷足參（參見同上偵卷第26頁，原 審102年度訴字第485號刑事卷102年12月11日審判筆錄， 原審卷二密封袋）。本院審酌兩造上開經濟狀況、社會地 位與教育程度，以及溫森泉侵權行為之情狀，認陳庚鳳請 求精神慰撫金15萬元容屬過高，應以5萬元為適當。 ㈢溫森泉於102年3月15日下午5時30分許，在○○段000、000 地號土地田埂交界處，與陳庚鳳發生肢體衝突，造成陳庚鳳 受有右鼻、下巴及左臉頰開放性傷口、右上臂及下背部挫傷 等傷害部分：
1.查陳庚鳳於102年3月15日前往為恭醫院急診，診斷判定受 有右鼻、下巴及左臉頰開放性傷口、右上臂及下背部挫傷 等傷害，而溫森泉於同月日前往為恭醫院急診，則經診斷 判定受有左小腿挫擦傷等情，為兩造所不爭執。而陳庚鳳 前開傷勢乃係溫森泉所為，業經陳庚鳳提出苗栗縣警察局
頭份分局頭份派出所受理各類案件紀錄表、陳庚鳳102年3 月16日、4月6日警詢筆錄、102年5月23日、5月27日偵訊 筆錄為證（見原審卷二第36頁背面至第48頁），且經苗栗 地院於103年7月30日以102年度易字第604號刑事判決溫森 泉拘役20日（參見原審卷一第193至195頁），並經本院於 同年11月13日以103年度上易字第1277號刑事判決駁回溫 森泉上訴而確定（見原審卷二第1至5頁），是堪認陳庚鳳 此部分主張為真實。
2.陳庚鳳前開傷勢既係溫森泉所為，則溫森泉對陳庚鳳構成 故意侵權行為，自屬無疑。陳庚鳳依民法第195條第1項規 定，請求溫森泉為精神上損害賠償，亦屬有據。審酌兩造 前開經濟狀況、社會地位與教育程度，以及溫森泉侵害陳 庚鳳之動機與陳庚鳳傷勢等情狀，認陳庚鳳請求精神慰撫 金15萬元同屬過高，應以10萬元為適當。
3.溫森泉雖主張其於同日亦遭陳庚鳳毆打而受有左小腿挫擦 傷之傷害，並對陳庚鳳主張抵銷。然民法第339條明定， 因故意侵權行為而負擔之債，其債務人不得主張抵銷。本 件溫森泉既係故意致陳庚鳳受傷，而對陳庚鳳侵權負精神 損害賠償之債，依前開規定，其自不得對陳庚鳳主張抵銷 。
㈣陳庚鳳請求溫森泉將系爭占有土地之花圃、牆壁拆除，並將 土地返還與陳庚鳳及共有人全體部分：
⒈按共有物分管之約定，不以訂立書面為要件，倘共有人實 際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍， 對於他共有人使用、收益，各自占有之部分未予干涉，已 歷有年所，非不得認有默示分管契約之存在。本件系爭土 地共有人黃生華、徐登輝、邱淵淇及邱梅釗於苗栗地檢署 102年度調偵字第83號恐嚇案件中，檢察官102年6月17日 偵訊時，均一致結證稱，各共有人均係依照前人所留下之 房屋與範圍使用系爭土地，共有人間均無異議或反對，陳 庚鳳在其祖屋舊基地上重建房屋，渠等均無意見等語（見 原審卷二第58至62頁）。又系爭土地共有人即溫斯鵬、溫 森凭、徐宣智、溫森麟、溫森松、溫森銘、梁榕真、溫森 霖於103年7月8日原審103年度易字第56號竊佔案件審理中 ，雖均未指出系爭土地共有人間有何書面分管契約，但均 證稱各共有人均尊重其他共有人既有之使用範圍，各共有 人在原本所使用之範圍內增建或重建房屋，其他共有人均 無意見等語（見同上卷第75至113頁）。佐以溫森泉訴訟 代理人一度於原審103年5月1日言詞辯論期日，就系爭土 地確有分管契約乙節不為爭執，僅爭執陳庚鳳管理範圍是
否包含附圖所示花圃及牆壁，而溫森泉於當日親自到場， 當庭對此並不為反對陳述（參見原審卷一第166頁），溫 森泉另於前開竊佔刑事案件中，亦自陳其所新占用者為既 有空地，非陳庚鳳祖厝基地（參見原審卷二第114頁）， 且於該刑事案件中陳稱依相關共有人之陳述，足堪證明共 有人彼此均互相尊重，以前眾人均有改建或是增建等語（ 參見同上卷第121頁背面）。堪認系爭土地之共有人間應 有默示依各共有人多年來使用範圍而分管之契約。 ⒉陳庚鳳於原審卷一第247頁下方祖厝拆除後，兩造新圍牆 均尚未興築前之照片，溫森泉舊圍牆乃係緊接其庭院中白 色樑柱旁白色短牆興築，且溫森泉舊圍牆高度僅約達白色 短牆中段，該舊圍牆與陳庚鳳祖厝尚未拆除牆面磚造方柱 間，顯有些許空間。細觀同頁上方照片，亦可見溫森泉前 開舊圍牆雖已部分拆除，但在白色短牆中段高度處仍留有 塗漆欠缺之痕跡，可知溫森泉沿白色短牆所興建之花圃寬 側牆面（花圃另一牆面係利用陳庚鳳新圍牆，故溫森泉所 興建之花圃寬側牆面僅有一面）外緣（自溫森泉庭院向外 觀察，亦即該牆面對花圃土壤之側，下同），即為其舊圍 牆之外緣，為溫森泉原本使用管理之邊界。
⒊又依陳庚鳳所提出之原審卷二第73頁祖厝舊照片，陳庚鳳 祖厝未拆除前，其屋角與溫森泉舊圍牆角落間立有杆子1 枝，且該祖厝屋角係以磚塊堆疊成方柱。再依陳庚鳳另提 出之原審卷一第188頁上方及下方照片，在溫森泉目前所 使用之圍牆外，確實仍有電杆1枝，且該電杆旁緊接兩造 新圍牆處，地面上亦有隱約露出紅磚本色之基礎。足見原 審卷一第188頁照片中之紅磚基礎，應係陳庚鳳祖厝磚造 方柱之遺跡。復參之前開第73頁陳庚鳳祖厝照片另顯示， 溫森泉舊圍牆當時未與陳庚鳳祖厝直接相連，以及前開所 述。堪認溫森泉於陳庚鳳祖厝拆除前，其舊圍牆之外緣， 即是目前花圃寬側牆面外緣，及沿該寬側牆面外緣延伸至 上開電杆旁溫森泉新圍牆水泥柱狀結構處；溫森泉於102 年3月所新建之花圃土面全部空間，該花圃窄側超出舊圍 牆部分之水泥結構，花圃寬側牆面外緣延伸至新圍牆水泥 柱狀結構處所包圍之空地，以及新圍牆水泥柱狀結構，均 為溫森泉擴張使用之範圍（花圃另一端窄側水泥結構係利 用舊有之白色短牆，故溫森泉就此部分並未擴張使用）。 4.再本件溫森泉花圃土面部分，亦即其中附圖編號Ａ部分， 面積為1.36平方公尺，該花圃窄側超出舊圍牆部分之水泥 結構，亦即附圖編號Ａ1所示，面積為0.08平方公尺，花 圃寬側牆面外緣延伸至新圍牆水泥柱狀結構處所包圍之空
地，即附圖編號Ｂ所示，其面積為0.16平方公尺，溫森泉 新圍牆水泥柱狀結構部分，亦即附圖編號Ｃ所示，面積為 0.06平方公尺等情，業經原審會同兩造履勘現場，並委請 頭份地政事務所測量明確，有勘驗筆錄及相片與附圖在卷 可憑（見原審卷一第123至126頁，第128至135頁，第138 至139頁）。
⒌承前，陳庚鳳祖厝原屋角磚塊方柱基礎既與電杆相鄰，且 與附圖編號Ｃ之水泥柱狀結構緊接，而觀之原審卷一第 247頁下方照片，陳庚鳳祖厝另端原牆面之磚塊方柱，亦 有部分逾越溫森泉庭院白色短牆。復佐以前開第73頁陳庚 鳳祖厝照片顯示，該屋屋簷底座磚塊雖與磚塊方柱切齊， 但支撐該屋屋瓦之木板結構則有部分伸出屋簷底座等情， 足認證人即陳庚鳳之子陳連振於原審審理時結證稱，渠等 祖厝之屋簷滴水線位置係在磚塊方柱之外等語（見原審卷 一第203頁、第204至205頁），應屬可採。另參以溫森泉 舊圍牆原本位置極度迫近陳庚鳳祖厝等情。陳庚鳳主張溫 森泉所逾越占用之前開區域乃其分管所使用之土地範圍， 尚非無據。本件溫森泉既未經其他共有人同意，逾越原本 使用之分管範圍，而占用本係陳庚鳳分管使用系爭占有土 地，則陳庚鳳依分管契約請求其拆除，即非無據。 ⒍又民法第818條固規定各共有人按其應有部分，對於共有 物之全部，有使用、收益之權；同法第821條但書亦規定 ：回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。然 同法第820條第1項明定，共有物除契約另有訂定外，由共 有人共同管理之。所謂管理，旨在使用、收益，足見上開 第818條及第821條但書之規定係指共有物尚未經共有人為 分管之約定時，始有其適用。倘共有人就共有物已為分管 之約定，各共有人僅能就各自分管部分為使用、收益，乃 當然之解釋。當事人既承受業經分管之區域土地，自得就 其承受之分管區域單獨行使其使用收益權，民法第818條 及第821條但書之規定，於此即無適用之餘地，其訴請對 造將系爭區域土地交還其個人，而非共有人全體，應為法 之所許。故陳庚鳳主張以民法第821條及第767條為請求權 基礎，請求溫森泉將系爭占有土地返還與其及系爭土地共 有人全體，雖尚難認有據，但因其同時另主張分管契約為 請求權基礎，是就其請求溫森泉應將前開占用土地返還與 其個人部分，應予准許。
六、從而，陳庚鳳本於侵權行為之法律關係，訴請溫森泉給付於 15萬元之範圍內（丟擲酒瓶部分5萬元＋傷害部分10萬元） 及自起訴狀繕本送達翌日即102年11月15日起至清償日止，
按年息百分之五計算之利息；另請求溫森泉將系爭占有土地 之地上物拆除，並將該土地返還與陳庚鳳，均為有理由，應 予准許。逾此範圍之請求，均屬無據，應予駁回。原審就上 開應准許部分，為溫森泉敗訴之判決，並依聲請為附條件之 准、免假執行之宣告，核無不合；原審就命溫森泉15萬元本 息部分，雖非全以此為理由，惟其結果則屬相同，應予維持 。兩造上訴論旨，皆聲明廢棄改判非有理由，均應予駁回。七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提出之各 項證據資料，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此 敘明。
八、據上論結：本件兩造上訴皆為無理由，依民事訴訟法第449 條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 10 月 20 日
民事第五庭 審判長法 官 李寶堂
法 官 王重吉
法 官 鄭金龍
以上正本係照原本作成。
兩造均不得上訴。
書記官 陳玫伶
中 華 民 國 104 年 10 月 20 日