臺灣高等法院臺中分院民事判決 103年度上字第445號
上 訴 人 祭祀公業張信寬
法定代理人 張○麗
訴訟代理人 林開福律師
複代理人 張琴華
訴訟代理人 沈暐翔律師
被上訴人 張○財
訴訟代理人 陳益軒律師
陳志隆律師
上列當事人間請求確認派下權存在事件，上訴人對於民國103年8
月6日臺灣彰化地方法院102年度訴字第940號第一審判決提起上
訴，本院於104年10月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、被上訴人主張：
張信寬乃訴外人「祭祀公業張○臺」之後代，張○臺為該張 姓祖先之第八世祖，張信寬為第十二世祖。被上訴人係祭祀 公業張○臺之派下員，其祖父張○為第十七世祖，與訴外人 張○壽、張○隆同列為「祭祀公業張○臺」之設立人，惟上 訴人之設立人申報派下員名冊時，卻僅列訴外人張○壽、張 ○隆、張○楓、張○、張○高等人，並未將被上訴人之祖父 張○列為派下員。又被上訴人祖父張○已歿，惟育有三子， 即長子張○河、次男張○、三男張○池，被上訴人為張○池 之子，而上訴人亦未將被上訴人列入其派下員，被上訴人獲 悉後向上訴人提出異議，迄今未獲更正，致被上訴人之派下 權法律上地位不明確，有受侵害之危險，為此提起本件確認 訴訟。
依證人張○政、張○禎（張○之次男張○之子）於原審之證 述，可知張○政收藏之張姓族譜（下稱系爭族譜）確為「張 信寬即○○」歷代祖先之記載，而卷附祖先牌位確為張○禎 家中所供奉之祖先牌位。又系爭族譜雖為影本，但屬陳舊泛 黃紙張，並非現在之影印用紙，復參酌系爭族譜之記載，得 以認定系爭族譜是由張○裕抄錄及張○祥續為搜集彙整而成 ，亦確實是張○政所述於民國70餘年間向張○祥取得，上訴 人辯稱族譜無證據能力，並無可採。
「祭祀公業張○臺」與「祭祀公業張信寬」係屬於同一時間 所設立，僅享祀人部分不同而已。上訴人係屬祭祀第十二世 祖即「○○」張信寬，另「祭祀公業張○臺」則係祭祀第八
世祖張○臺。而上訴人向主管機關報備之文件，其「沿革」 記載關於上訴人之設立人部分，是否僅係張○隆、張○楓、 張○、張○高等四人，依據為何？是否正確？何以同一時間 成立另一「祭祀公業張○臺」之設立人為張○隆、張○壽、 張○？上訴人顯未就此盡舉證責任。況由證人張○任於本院 之證述可知，上訴人係以名下僅有之二筆土地遭張○隆、張 ○楓、張○、張○高等四人實際占用，並繳納土地稅金之事 實，作為認定渠等為設立人之依據，顯與設立人必須為出資 人之事實相違背。且依證人張○波於本院之證述，足證其未 占用「祭祀公業張○臺」之土地，卻可成為該公業之派下員 ，則以占有土地與否作為認定有無派下權之依據，並不可採 。再由張明誌於本院之證述，即知若上訴人是由上開四人所 設立，何以上開四人繳納之地價稅比例均不同，故繳納地價 稅僅是對其實際占用面積之大小為認定依據，與是否為出資 人並無關連。
證人張○垚即張○宗之子（張○宗為上訴人之派下員）於原 審證稱，伊曾看過張○財參加上訴人之祭祖或掃墓，不知為 何未將張○財列為派下員等語，足證被上訴人確實屬於上訴 人之派下員之一；另由上訴人當時之申報人張○湖向主管機 關所申報之沿革內容之記載，「祭祀公業張信寬」每年享祀 之時間、地點為農曆元月十二日在員林鎮○○里○○路○段 000巷000號之公廳即「○○堂」，而「祭祀公業張信寬管理 暨組織規約」第5條亦明載「祭祀公業張信寬」供奉地點於 上開地址之「○○堂」，非設在彰化縣員林鎮○○里之「○ 河堂」。故「祭祀公業張信寬」與「祭祀公業張○臺」是相 同之設立人所設立，僅對於享祀人及名下土地有所不同而已 ，被上訴人確實是派下員之一。
貳、上訴人抗辯：
張姓宗族龐大，人口繁衍眾多，其同世代之年齡差距甚大， 因此常有年齡相近而輩份不同者共組祭祀公業。張○臺為八 世祖，張信寬為十二世祖，相距四代，約100餘年，其間所 繁衍之子孫達數百人，不同之子孫組合為祖先設立不同祭祀 公業，而有俗稱大、小公之分。張姓祭祀公業在「○○堂」 祭祀者將近20個，故被上訴人祖先為「祭祀公業張○臺」之 設立人，並不當然為「祭祀公業張信寬」之設立人。 被上訴人是否可取得派下權，應以被上訴人之祖父張○是否 為「祭祀公業張信寬」之設立人為據，與被上訴人是否為張 信寬之後代子孫及有無共同承擔祭祀之事實毫無關聯，此參 祭祀公業條例第4條第1項，及最高法院103年台上字第1901 號判決意旨謂「祭祀公業係屬派下全體公同共有祀產之總稱
，其派下資格之認定，應以該祭祀公業之設立人及享有該設 立人派下權之繼承人為限，至享祀人僅係公業所祭祀之祖先 ，並非公業之所有權人，故凡非公業之設立人或享有該設立 人派下權之繼承人，縱為享祀人之後裔，仍無派下權可言」 即知。
上訴人係為祭祀先祖張信寬而設立，其設立人為張○壽、張 ○隆、張○楓、張○、張○高等五人，並未包括被上訴人之 祖父張○，此由證人張○波於本院證稱上訴人之原管理人張 ○隆或其子孫從未向張○或其子孫收取過上訴人所有彰化縣 員林鎮○○段000號（重劃前000-0號）、000號（重劃前000 號）之地價稅款可證之。又被上訴人祖先張○之戶籍地係在 「員林鎮○○段000號」，該地號土地係屬「祭祀公業張○ 臺」之祀產，其並未住在上訴人公業產權所在之「員林鎮○ ○段000號」。反之，張○隆、張○壽、張○、張○高之戶 籍則均在上訴人公業產權所在之「員林鎮○○段000號」； 且上訴人公業公廳（指○河堂）內之神主牌位，亦無被上訴 人祖父張○之列名，均足徵張○並非上訴人之設立人。綜上 ，被上訴人之祖父張○非上訴人之設立人，其後代子孫即被 上訴人自當無從繼承取得派下權。倘被上訴人主張其祖父張 ○為上訴人之設立人，自應由被上訴人就此利於己之事實負 舉證之責。
設在彰化縣員林鎮○○路○段000巷000號之「○○堂」，係 於九二一地震後新建之大公廳，並將大、小公合計約20個張 姓祭祀公業均「入火」（即迎進祭祀），故「祭祀公業張○ 臺」、「祭祀公業張○山」、「祭祀公業張信寬」均入火○ ○堂祭祀。被上訴人不能以其曾參與○○堂之祭祀，即謂其 具有上訴人之派下權。
被上訴人提出之系爭族譜僅為影本，其上亦無所謂製作者張 ○裕之簽名，則依民事訴訟法第352條第2項、第358條第1、 2項及最高法院100年度台上字第2151號民事裁判意旨，自無 法認該族譜為真正而具形式之證據力，亦無法據此認定被上 訴人為張信寬之後代子孫。承上，系爭族譜既無形式之證據 力，則張○臺是否為第八世祖？張信寬是否為第十二世祖？ 即屬有疑。另上訴人否認證人張○垚、張○政、張○禎於原 審證述為真實。
參、原審經審酌兩造提出之攻擊防禦方法後，為確認被上訴人對 上訴人之派下權存在之判決（另駁回張○欲起訴部分，因張 ○欲不服原判決提起上訴後，於本院撤回上訴而確定，故非 本院審理之範圍）。上訴人不服原判決提起上訴，於本院上 訴聲明為：1.原判決關於被上訴人部分廢棄；2.上廢棄部分
，被上訴人第一審之訴駁回；3.第一、二審訴訟費用由被上 訴人負擔。被上訴人則答辯聲明：1.上訴駁回；2.訴訟費用 由上訴人負擔。
肆、得心證之理由：
本件被上訴人之派下權為上訴人所否認，致其法律上地位不 明確，有提起本件確認之訴以除去其不安狀態之利益，合先 敘明。
按97年7月1日施行之祭祀公業條例第4條第1項規定：「本條 例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約定之。無規約 或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子） 。」而「祭祀公業張信寬」是於日據時代（明治42年）即已 存在之祭祀公業，但當時並無規約，99年1月間向彰化縣員 林鎮公所申請備查所附之「祭祀公業張信寬管理暨組織規約 」，是派下員於申請備查前一、二年召開派下員大會所訂出 等情，已據證人即為「祭祀公業張信寬」處理祭祀公業申請 備查事宜之張○任證述明確（參見本院卷第98頁背面、第99 頁），而兩造對其證述並無爭執，堪信為真實。準此，「祭 祀公業張信寬」於祭祀公業條例施行前存在之當時，既然無 規定可資認定其派下員，依前揭規定，其派下員即應為該祭 祀公業之設立人及設立人之男系子孫。被上訴人主張其為「 祭祀公業張信寬」之派下員，即應證明其先祖為「祭祀公業 張信寬」之設立人，始足當之；此與被上訴人是否為張信寬 之後代子孫，並無絕對關連。質言之，縱使係張信寬之後代 子孫，然若非「祭祀公業張信寬」之設立人，則其男系子孫 亦無從為「祭祀公業張信寬」之派下員。
又按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責 任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限， 民事訴訟法第二百七十七條定有明文。稽諸台灣地區之祭祀 公業有於前清設立者，有於日據時期設立者，年代咸亙久遠 ，人物全非，親族戶籍資料每難查考，當事人爭訟時倘又缺 乏原始規約及其他確切書據足資憑信，輒致祭祀公業之設立 方式乃至設立人及其派下究何未明，於派下身分之舉證當屬 不易，如嚴守該條本文所定之原則，難免產生不公平之結果 。故上揭法條前段所定一般舉證之原則，要非全可適用於祭 祀公業之訴訟中。法院於個案中，自應斟酌同法條但書之規 定予以調整修正，並審酌兩造所各自提出之人證、物證等資 料，綜合全辯論意旨而為認定。」最高法院97年度台上字第 313號民事裁判要旨可資參照。經查：
㈠訴外人張○湖於99年1月間向彰化縣員林鎮申請備查「祭 祀公業張信寬」之派下現員名冊、派下全員系統表及土地
清冊時，所呈報之派下全員系統表所載設立人為張○隆、 張○楓（絕嗣）、張○、張○高等4人，嗣於102年2月間 向彰化縣員林鎮公所申請補列張○壽為設立人，及補列派 下員張○中等22人，此有原審卷第二宗員林鎮公所102年 11月1日函送「祭祀公業張信寬」申報備查資料在卷可稽 （參見該卷宗第6～10頁、115～118頁）。由此可知，上 訴人最初向彰化縣員林鎮公所申請備查「祭祀公業張信寬 」之派下現員等資料時，並未將張○壽列為設立人，而是 於3年後始將張○壽補列為設立人，及將張○壽之後代男 系子孫補列為派下員。且99年1月13日書立之「祭祀公業 張信寬沿革」亦係記載「本公業設立於明治四十二年間， 創設人張○隆公、張○楓公、張○公、張○高公為昭示後 人敦親睦族、志尚高明，並勵後代子孫互助勤儉、慎終追 遠、崇尚倫理、盡忠孝贏，追溯祖德之艱難為宗旨，遂籌 資購置田產，委由張○隆為管理人，並名為『公業張信寬 』，…」等語。
㈡證人張○任於本院具結證稱：祭祀公業張信寬的土地由張 ○壽、張○高、張○、張○隆等四大房在使用，土地稅金 也是他們在繳，所以伊認為設立人是這四大房，張○財當 時有來質問伊他們那一房為何不是派下員，伊有向他解釋 原因，完全是以土地使用情況判斷是否為派下員。證人即 「祭祀公業張信寬」之派下員張○波具結證稱：祭祀公業 張信寬土地的地價稅繳完後派下員的分擔額，以前是伊父 親在收，後來是伊哥哥張○謨在收，現在是伊在收。稅單 來後，伊會通知另外的張○壽那房、張○然那房、張○那 房還有伊自己這房拿錢給伊後，由伊去繳納，伊繳完後影 印收據給各房。證人即「祭祀公業張信寬」之派下員張○ 然之子張明誌具結證稱：伊小時候祭祀公業張信寬土地就 開始繳納地價稅，張○波的父親張○曾會來收，後來張○ 曾過世後由張○謨來收，張○謨過世後就由張○波收；張 ○波是向張○壽、張○隆、張○、張○高那幾房收，伊這 房人少，繳1/6，張○隆那房繳1/3，張○壽那房繳1/3， 張○高那房繳1/6，不知道地價稅為何會有這樣差異，從 以前就這樣，伊也沒有異議等語（以上參見本院卷第98～ 102頁之104年8月7日準備程序筆錄）。依上開證述內容， 可知張○壽該房自始即有繳納公業土地三分之一之地價稅 ，而該長久以來繳納公業土地三分之一地價稅之事實，應 可明確彰顯張○壽為「祭祀公業張信寬」之設立人，惟上 訴人最初於99年1月間向彰化縣員林鎮申請備查「祭祀公 業張信寬」之派下現員等資料時，卻未將張○壽列為設立
人，而是於3年後始將張○壽補列為設立人，及將張○壽 之後代男系子孫補列為派下員，則張○任所稱完全是以土 地使用情況（即繳納地價稅與否）判斷是否為派下員云云 ，即非無疑，不可盡信。
㈢祭祀公業張信寬管理暨組織規約第三條規定：「本公業供 奉地點設於彰化縣員林鎮○○里○○路○段000巷000號○ ○堂宗祠。」其沿革亦記載：「本公業每年農曆元月十二 日於員林鎮○○里○○路○段000巷000號公廳均備置牲禮 素果，馨香膜拜，追念祖德，以盡孝思，未嘗間斷。」等 語。而上訴人雖然主張其公廳在彰化縣員林鎮○○里○○ 路000巷00號之「○河堂」，但與其自行訂立之管理暨組 織規約及公業沿革不同；而證人張○任就此雖證稱：派下 員表示他們公的有在拜，私的也有在拜，公的祭祀是在每 年農曆1月12日，地點是在○○堂，就把祭祀公業供奉地 點寫在○○堂等語（參見本院卷第100頁）。惟實際祭祀 公廳與公業之「管理暨組織規約」及「沿革」所記載之宗 祠不同，實有違常情；若果真如此，亦僅能以上訴人向彰 化縣員林鎮公所申請報查之相關資料欠缺相當之嚴謹性加 以理解。而原審法官於103年3月4日至「○河堂」勘驗， 其結果為：「由上訴人之法定代理人張○麗取出現場祖祀 牌位，牌位上分別從第15世開始至20世止，牌位上記載如 下：一、15世祖、16世祖下有張○隆（筆錄誤載為張紹龍 ）、張○高等。二、17世祖下有張○楓、張尚呆、張○壽 等，但並無張○之記載。三、18世祖下有張○、張○然、 張○樹、張○界、張○界、張○過等。」依該勘驗結果， ○河堂現場之祖祀牌位雖無被上訴人祖父張○之牌位，惟 上訴人之「管理暨組織規約」及「沿革」記載之宗祠既然 為○○堂，則○河堂是否即為上訴人之公廳，非屬無疑。 況且，○河堂之祖祀牌位第十七世祖既然列有張○壽，何 以上訴人於「祭祀公業張信寬沿革」未將張○壽列為公業 之創設人；於最初向彰化縣員林鎮申請備查「祭祀公業張 信寬」之派下現員等資料時，亦未將張○壽列為設立人， 而是於3年後始將張○壽補列為設立人？從而「祭祀公業 張信寬」之設立人，尚難逕以○河堂供奉之祖祀牌位為其 依據。
㈣「祭祀公業張○臺」之派下員張○梓曾於94年12月18日依 當時內政部訂頒之「祭祀公業土地清理要點」及「台灣省 祭祀公業土地清理辦法」向彰化縣員林鎮公所申報備查派 下全員名冊、系統表、財產清冊等資料，依其派下系統表 所載，該公業之設立人為張○壽、張○隆等2人，其沿革
記載「本公業設立於明治四十二年，創設人張○壽公、張 ○隆公，為緬懷張氏祖先○臺公，深知飲水思源，孝思報 恩，由衷感念○臺公，遂籌資購置員林鎮萬年段參捌柒， 一筆田產，並登記為『祭祀公業張○臺』，初由張○壽公 、張○隆公自任管理員，…且歷年農曆元月十二日皆備置 牲醴，於員林鎮○○里○○路○段000巷000號張氏家廟舉 行隆重祭典，未嘗間斷。」等語。嗣張道梓於95年7月12 日申請將張○補列為設立人，將張○之後代子孫張○傑、 張○禎、張○財、張○欲補列為派下員，此有原審卷第三 宗員林鎮公所103年5月28日函送「祭祀公業張○臺」申報 備查資料在卷可稽（參見該卷宗第2～17頁、102～105頁 ）。由上述「祭祀公業張○臺」設立沿革，對照「祭祀公 業張信寬」設立沿革所記載「本公業設立於明治四十二年 間，創設人張○隆公、張○楓公、張○公、張○高公為昭 示後人敦親睦族、志尚高明，並勵後代子孫互助勤儉、慎 終追遠、崇尚倫理、盡忠孝贏，追溯祖德之艱難為宗旨， 遂籌資購置田產，委由張○隆為管理人，並名為『公業張 信寬』，…本公業每年農曆元月十二日於員林鎮○○里○ ○路○段000巷000號公廳均備置牲禮素果，馨香膜拜，追 念祖德，以盡孝思，未嘗間斷。」等語，可知該二公業之 設立時間均為明治42年間，設立人均有張○隆，祭祀時間 均為每年農曆1月12日，祭祀地點均為彰化縣員林鎮○ ○里○○路○段000巷000號；且該二公業於申報備查之初 ，均有漏列設立人及其派下員而再嗣後補列之情形。該二 公業之享祀人及祀產固然有所不同，惟該二公業之設立人 是否即以出資購買祀產者為認定依據，卷內並無資料可供 查考。而設若該二公業之設立人是以出資購買祀產者為認 定依據，且有資料可為查考，則「祭祀公業張○臺」申報 備查之初，何以漏列張○為設立人？「祭祀公業張信寬」 申報備查之初，何以漏列張○壽為設立人？茲由上述申報 備查之疑情（即原本漏列設立人，嗣後補列設立人之情形 ），足可合理推知該二祭祀公業之申報備查，並非基於明 確可信之資料所為，此或係因該二祭祀公業之設立時間已 為久遠（明治42年），且相關資料又未保存完整所致。然 由此亦證被上訴人之祖父張○是否為「祭祀公業張信寬」 之設立人，不能逕以上開申報備查資料為認定之依據。 ㈤證人張○禎於原審具結證稱：原審卷第209頁之神祖牌位 是伊提供給張○財，伊的曾祖是第十七世張○，張○是張 ○財的祖父，該祖先牌位目前供奉在伊家中（參見原審卷 第一宗第241頁背面、第242頁）；對照原審卷第三宗員林
鎮公所103年5月28日函送「祭祀公業張○臺」申報備查資 料第105頁之「祭祀公業張○臺補列後派下全員系統表」 所載，張○禎之曾祖父確實為張○，足見張○禎上開證述 應為真實。又參酌原審法官於103年3月4日至「○河堂」 勘驗祖祀牌位之記載為：十五世祖、十六世祖下有張○隆 （筆錄誤載為張紹龍）、張○高等。十七世祖下有張○楓 、張尚呆、張○壽等，但並無張○之記載等語。由此可知 ，張○與張○壽、張○楓、張○等人同為張姓祖先之第十 七世祖。而張○既然與第十六世祖張○隆、第十七世祖張 ○壽同列為「祭祀公業張○臺」之設立人，則其為第八世 祖張○臺之後代子孫，誠無疑義。又原審以證人張○政提 供之張姓族譜，比對「祭祀公業張○臺」之派下員系統表 、張○禎家中之祖先牌位或履勘「○河堂」所供奉之祖先 牌位之記載多所吻合，因而認為該族譜有相當參考價值； 並根據該族譜之記載，比對張○之戶籍資料（原審卷第一 宗第7頁），推知被上訴人祖父張○之父為「張埤」，其 應即為張姓族譜十六世祖「張○」，因而認為被上訴人之 曾祖父張埤、祖父張○確屬第十二世祖張信寬之後代等情 ，已於判決中詳述其依據，足堪供為參考。再者，證人即 「祭祀公業張信寬」派下員張○宗之子張○垚於原審證稱 ：伊參加祭祀公業張信寬之祭祖或掃墓時有看過張○財， 照理講張○財應該是祭祀公業張信寬的派下員，祖譜可以 看得出來，其他兩個公業張○臺及張大三都有張○財的名 字等語（參見原審卷第一宗第94頁）；而被上訴人祭拜張 信寬墳墓乙情，亦有其提出之照片可資為證（參見原審卷 第一宗第44、190、191頁）；且被上訴人亦有參加「○○ 堂」之祭祀活動（參見原審卷第一宗第131、132頁之照片 ），而上訴人之「管理暨組織規約」及「沿革」記載之祀 祠即為「○○堂」。末查，「祭祀公業張信寬」之設立人 中，張○壽、張○楓、張○等3人與上訴人之祖父張○同 為第十七世祖，另設立人即第十六世祖之張○隆，亦與張 ○壽、張○同為「祭祀公業張○臺」之設立人。本院參酌 前述事證，足認被上訴人所主張其祖父張○亦為「祭祀公 業張信寬」之設立人，故其為該公業之派下員，應屬合理 有據，堪予採信。
綜上所述，被上訴人請求確認其對上訴人「祭祀公業張信寬 」之派下權存在，為有理由，應予准許。原審就被上訴人請 求部分，為上訴人敗訴之判決，其理由雖與本院理由有所不 同，惟結論並無二致，仍應予維持。上訴意旨指摘原判決此 部分不當，聲明廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提出之各 項證據資料，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此 敘明。
陸、結論：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第 78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 10 月 27 日
民事第二庭 審判長法 官 謝說容
法 官 張瑞蘭
法 官 游文科
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 林振甫
中 華 民 國 104 年 10 月 28 日